VwSen-521974/3/Br/Ps

Linz, 13.06.2008

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erkennt durch sein Mitglied Dr. Bleier über die Berufung des Herrn A K, geb., B, L, gegen den Bescheid der Bundespolizeidirektion Linz vom 23.5.2008, Zl. 08/136553, zu Recht:

Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen; der angefochtene Bescheid hat klarstellend zu lauten, dass Laborbefunde (Harnbefunde) eines Facharztes für Labormedizin auf THC u. Amphetamine in Abständen von drei Monaten (7.7.2008, 7.10.2008, 7.1.2009 u. 7.4.2009 [mit einer Toleranzfrist von sieben Tagen]) der Führerscheinbehörde (Bundespolizeidirektion Linz) vorzulegen sind.

Die Abgabe der Harnprobe hat unter Wahrung der Intimsphäre ermöglicht zu werden.

Rechtsgrundlagen:

§ 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991, BGBl. Nr. 51/1991 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 5/2008 – AVG, § 3 Abs.1 Z3, § 8 Abs.2 und § 5 Abs.5 Führerscheingesetz – FSG, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. BGBl. II Nr. 31/2008 und § 3 Abs.1 Z1 Führerscheingesetz-Gesundheitsverordnung – FSG-GV, BGBl. II Nr. 322/1997, zuletzt geändert durch BGBl. II Nr. 64/2006.

Entscheidungsgründe:

1. Mit dem in der Präambel bezeichneten Bescheid wurde dem Berufungswerber betreffend dessen Lenkberechtigung die Auflage erteilt, er habe sich in Abständen von 3 Monaten einer ärztlichen Kontrolluntersuchung zu unterziehen und bis spätestens am 7.7.2008, 7.10.2008, 7.1.2009, 7.4.2009 der Behörde persönlich oder per Post folgende Befunde im Original vorzulegen:

Facharztgutachten für Labormedizin Kontrolluntersuchung auf THC Amphetamine im Harn It. amtsärztlichem Gutachten v. 7.4.2008.

1.1. Begründend wurde unter Hinweis auf § 3 Abs.1 Z3 FSG dargelegt, dass eine Lenkberechtigung nur Personen erteilt werden dürfe, die gesundheitlich geeignet sind, ein Kraftfahrzeug zu lenken.

Nach § 5 Abs.5 FSG sei die Lenkberechtigung, soweit dies auf Grund des ärztlichen Gutachtens oder wegen der Art der Lenkberechtigung nach den Erfordernissen der Verkehrssicherheit nötig ist, unter den entsprechenden Befristungen, Auflagen oder zeitlichen, örtlichen oder sachlichen Beschränkungen der Gültigkeit zu erteilen; Personen, die nach dem ärztlichen Gutachten „beschränkt geeignet" sind, darf nur eine eingeschränkte Lenkberechtigung erteilt werden, die ausschließlich zum Lenken eines oder mehrerer, auf Grund der Beobachtungsfahrt bestimmter Ausgleichsfahrzeuge berechtigt.

Nach § 24 Abs.1 Z2 FSG ist Besitzern einer Lenkberechtigung, bei denen die Voraussetzungen für die Erteilung der Lenkberechtigung(§ 3 Abs.1 Z2 bis 4) nicht mehr gegeben sind, von der Behörde entsprechend den Erfordernissen der Verkehrssicherheit die Gültigkeit der Lenkberechtigung durch Auflagen, Befristungen oder zeitliche, örtliche oder sachliche Beschränkungen einzuschränken. Diese Einschränkungen sind gemäß § 13 Abs.2 FSG in den Führerschein einzutragen.

Auf Grund des im Spruch angeführten schlüssigen amtsärztlichen Gutachtens, so in der Begründung abschließend, sei die Lenkberechtigung nur unter den vom Amtsarzt vorgegebenen Auflagen zu erteilen gewesen.

2. Der Berufungswerber wendet sich gegen diese Bescheidauflagen. Er habe laut Amtsarzt das von ihm geforderte nervenärztliche Gutachten erbracht und habe sich einer Urinprobe auf THC und Amphetamine unterzogen.

Laut Gutachten des Nervenarztes Dr. A bestehe keinerlei Annahme, dass er jemals wieder Drogen nehmen werde. Er sei durch einen schlimmen Zwischenfall in diese Lage geraten, wobei er froh sei, wieder aus diesem Sumpf heraus zu sein. Er gehe seitdem einer geregelten Arbeit nach und habe sich nichts und werde sich nichts mehr zu Schulden kommen lassen.

Die Urinprobe sei ebenfalls negativ gewesen, was wiederum seine Drogenabstinenz beweise.

Für ihn sei es erniedrigend gewesen, diese Urinprobe vor jemand Fremden abgeben zu müssen. Laut seiner ethnischen Herkunft, er stamme von den Sinti und Zigeunern ab, sei es untersagt, sich vor jemand Fremden zu entblößen, ganz zu schweigen zu urinieren, was mit einem Ausstoß aus der Familie gehandhabt werde. Dass er unter dem Einfluss und Druck seiner Familie stehe, wäre seit seinem 17. Lebensjahr bewiesen, was auch einige ärztliche Gutachten bestätigten. Er wäre frühzeitig vom Zivildienst entlassen worden, um nur ein Beispiel zu nennen.

Er habe diese eine Urinprobe gemacht, um seine Unschuld bzw. zu beweisen, dass er keine Drogen mehr nehme und auch nie mehr nehmen werde und ein anständiges und geregeltes Leben führe. So bitte er, dieses ihm nicht zu zerstören, wenn er zwei Jahre lang alle drei Monate einen Urintest zu machen habe, was führ ihn so sehr erniedrigend und menschenunwürdig sei. Dies mache ihn total fertig. Auf den Führerschein sei er leider angewiesen und er bitte daher, ihm den Urintest zu ersparen und ihm eine andere Möglichkeit zu geben, um seine Unschuld (gemeint Drogenfreiheit) zu beweisen. So würde er lieber alle zwei Wochen oder einmal im Monat einen Bluttest machen, was auch seine Familie erlaube und er mit keinerlei Konsequenzen zu rechnen habe, wobei dadurch ebenfalls seine Unschuld bewiesen werden könne.

Er bitte so sehr um Verständnis, ihm diese oder eine andere Möglichkeit zu geben, da das Entblößen und Urinieren vor einer fremden Person ihn psychisch so sehr fertig mache, dass man ihm aus Gründen der Menschenwürde diesen Urintest ersparen wolle.

Mit diesem Vorbringen vermag der Berufungswerber in diesem Verfahren jedoch eine Rechtswidrigkeit der Auflage nicht aufzuzeigen!

3. Der unabhängige Verwaltungssenat hat demnach durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden (§ 67a Abs.1 2. Satz AVG). Die Anberaumung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung konnte hier unterbleiben. Eine fernmündliche Rückfrage beim Amtsarzt wurde zur Klarstellung des Auflagenumfanges ergänzend noch vorgenommen.

4. Sachverhaltslage aus dem amtsärztlichen Gutachten:

"Die amtsärztliche Untersuchung von K A erfolgte aufgrund der zweiten Anzeige nach dem SMG.

Es zeigt sich ein altersentsprechender AEZ. Der Patient ist kardiorespiratorisch kompensiert, grobneurologisch sowie kognitiv unauffällig.

Anamnestisch wird ein Arbeitsunfall mit Amputation des Zeigefingergliedes links angegeben. Normale Greiffunktion der hand erhalten.

Erster Konsum von SG mit 19 Jahren, THC, XTC und Speed.

Unsererseits erfolgte die Zuweisung zu einer psychiatrischen Untersuchung. Der Stellungnahme von Dr. A Th. A ist zu entnehmen:

'Nach einem Arbeitsunfall führte dies zu einer soziophoben Krise.

Parallel hinzu dürfte auch der Konsum von Cannabis und Amphetamin angestiegen sein.

Letztendlich erfolgte eine zweite Anzeige im November 2007, da er im C angetroffen wurde.

Derzeit kann mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit ausgesagt werden, dass keine drogeninduzierte Psychose vorliegt.

Desgleichen kann auch ausgesagt werden, dass ein Drogenmissbrauch vorgelegen hat und eine Behandlung psychiatrischerseits nicht mehr erforderlich ist.

Insbesondere deshalb, da Herr K A neuerlich ins einer Firma als Lebensmittelmischer arbeiten kann.

Aus diesem Grund hat sich wie üblicherweise das soziophobe depressive Syndrom restlos zurückgebildet.

Die Weiterverwendung von Drogen wird als marginal eingeschätzt.

Bei weiterer Drogenabstinenz erscheint Herr K A demnach geeignet KFZ der Grp. 1 Klasse B eigenverantwortlich in betrieb zu nehmen und zu lenken.'

BEFUNDWÜRDIGUNG:

Bei Herrn K A bestand ein Drogenmissbaruch aus THC sowie Amphetamin.

Im Rahmen des Arbeitsunfalls kam es zu einer soziophoben sowie depressiven Krise mit verstärkter Drogenmissbrauchsproblematik.

Psychiatrisch fachärztlicherseits werden psychiatrische Auffälligkeiten negiert.

In Anbetracht der Tatsache, dass der Patient zu depressiven Verstimmungen sowie Soziophobien neigt ist amtsärztlicherseits das weitere Konsumverhalten dringend zu observieren. Es ist eine strikte Drogenkarenz zu fordern.

Diese ist durch negative Drogenharnanalysen auf THC sowie Amphetamin nach 3, 6, 9 sowie 12 Monaten nachzuweisen.

Bei entsprechender Bewährung kann am Ende des Überwachungszeitraumes eine Aufhebung der Beedigung ins Auge gefasst werden."

4.1. Diese Ausführungen sind schlüssig und logisch nachvollziehbar. Es gibt keinen Grund, diesen Empfehlungen nicht zu folgen.

Mit dem Berufungsvorbringen wendet sich der Berufungswerber im Ergebnis bloß gegen die mit der Auflage verbundenen Beeinträchtigungen seines Schamgefühls auf Grund seiner ethnischen Herkunft. Diese sind wohl nachvollziehbar und insofern zu berücksichtigen, als die Harnabgabe im Labor so zu gestalten ist, dass seine Intimsphäre gewahrt bleibt. Im Ergebnis sollte sich daraus keine von dieser physiologischen Notwendigkeit abweichende Problematik ergeben.

In der Substanz vermag der Berufungswerber eine Rechtswidrigkeit der wider ihn ausgesprochenen Auflage jedenfalls nicht aufzuzeigen, wobei diese nicht auf zwei Jahre, sondern nur auf ein Jahr (viermal) vorgesehen ist. Wenn der Berufungswerber vermeint, wie er in seinen Berufungsausführungen mit Nachruck darzulegen versucht, auch ohne diese Kontrollmaßnahme sich von Suchtmittel fernhalten zu können, tritt er damit vor dem Hintergrund seiner Vorgeschichte nicht der sachlichen Notwendigkeit einer Kontrolle entgegen.

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oö. vermag daher an diesen Auflagen eine Unsachlichkeit nicht erblicken. Verlaufen diese Befunde negativ, ist die Lenkberechtigung des Berufungswerbers fortan wieder uneingeschränkt.

5. Rechtlich hat der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oö. erwogen:

Das Führerscheingesetz, BGBl. I Nr. 120/1997 – FSG, gelangt hier idF BGBl. I Nr. 31/2008 und die Führerscheingesetz-Gesundheitsverordnung, BGBl. II Nr. 322/1997 – FSG-GV idF BGBl. II Nr. 64/2006 zur Anwendung:

§ 3. (1) Eine Lenkberechtigung darf nur Personen erteilt (und belassen) werden, die:

...

3. gesundheitlich geeignet sind, ein Kraftfahrzeug zu lenken (§§ 8 und 9),

...

Gesundheitliche Eignung:

§ 8. (1) Vor der Erteilung einer Lenkberechtigung hat der Antragsteller der Behörde ein ärztliches Gutachten vorzulegen, dass er zum Lenken von Kraftfahrzeugen gesundheitlich geeignet ist. Das ärztliche Gutachten hat auszusprechen, für welche Klassen von Lenkberechtigungen der Antragsteller gesundheitlich geeignet ist, darf im Zeitpunkt der Entscheidung nicht älter als ein Jahr sein und ist von einem im örtlichen Wirkungsbereich der Behörde, die das Verfahren zur Erteilung der Lenkberechtigung durchführt, in die Ärzteliste eingetragenen sachverständigen Arzt gemäß § 34 zu erstellen.

(2) Sind zur Erstattung des ärztlichen Gutachtens besondere Befunde oder im Hinblick auf ein verkehrspsychologisch auffälliges Verhalten eine Stellungnahme einer verkehrspsychologischen Untersuchungsstelle erforderlich, so ist das ärztliche Gutachten von einem Amtsarzt zu erstellen; der Antragsteller hat diese Befunde oder Stellungnahmen zu erbringen. Wenn im Rahmen der amtsärztlichen Untersuchung eine sichere Entscheidung im Hinblick auf die gesundheitliche Eignung nicht getroffen werden kann, so ist erforderlichenfalls eine Beobachtungsfahrt anzuordnen.

(3) Das ärztliche Gutachten hat abschließend auszusprechen:

'geeignet', 'bedingt geeignet', 'beschränkt geeignet' oder 'nicht geeignet'. Ist der Begutachtete nach dem ärztlichen Befund

1. gesundheitlich zum Lenken von Kraftfahrzeugen einer oder mehrerer Klassen ohne Einschränkung geeignet, so hat das Gutachten 'geeignet' für diese Klassen zu lauten;

...

4. zum Lenken von Kraftfahrzeugen einer oder mehrerer Klassen nicht geeignet, so hat das Gutachten 'nicht geeignet' für die entsprechenden Klassen zu lauten.

Nach § 5 Abs.5 FSG ist die Lenkberechtigung, soweit dies auf Grund des ärztlichen Gutachtens oder wegen der Art der Lenkberechtigung nach den Erfordernissen der Verkehrssicherheit nötig ist, unter den entsprechenden Befristungen, Auflagen oder zeitlichen, örtlichen oder sachlichen Beschränkungen der Gültigkeit zu erteilen (§ 8 Abs.3 Z2).

Entziehung, Einschränkung und Erlöschen der Lenkberechtigung:

§ 24. (1) Besitzern einer Lenkberechtigung, bei denen die Voraussetzungen für die Erteilung der Lenkberechtigung (§ 3 Abs.1 Z2 bis 4) nicht mehr gegeben sind, ist von der Behörde entsprechend den Erfordernissen der Verkehrssicherheit

1. die Lenkberechtigung zu entziehen oder

...

(4) Bestehen Bedenken, ob die Voraussetzungen der gesundheitlichen Eignung noch gegeben sind, ist ein von einem Amtsarzt erstelltes Gutachten gemäß § 8 einzuholen und gegebenenfalls die Lenkberechtigung einzuschränken oder zu entziehen....

5.1. Dieses Gutachten muss schlüssig und nachvollziehbar sein, um einen Entzug oder auch bloß eine Einschränkung darauf stützen zu dürfen.

§ 3 (3) FSG-GV: Ergibt sich aus der Vorgeschichte oder anlässlich der Untersuchung der Verdacht auf das Vorliegen eines Zustandes, der die Eignung zum Lenken von Kraftfahrzeugen einschränken oder ausschließen würde, so ist gegebenenfalls die Vorlage allfälliger fachärztlicher oder verkehrspsychologischer Stellungnahmen zu verlangen. Diese Stellungnahmen sind bei der Gesamtbeurteilung zu berücksichtigen und im Gutachten in geeigneter Weise zu bewerten, wobei die zusätzlichen Risiken und Gefahren, die mit dem Lenken von Kraftfahrzeugen der Gruppe 2 verbunden sind, besonders zu berücksichtigen sind.

5.2. Nach § 14 Abs.1 Führerscheingesetz-Gesundheitsverordnung – FSG-GV, darf Personen, die von Alkohol, einem Sucht- oder Arzneimittel abhängig sind oder den Konsum dieser Mittel nicht so weit einschränken können, dass sie beim Lenken eines Kraftfahrzeuges nicht beeinträchtigt sind, soweit nicht Abs.4 anzuwenden ist, eine Lenkberechtigung weder erteilt noch belassen werden. Personen, bei denen der Verdacht einer Alkohol-, Suchtmittel- oder Arzneimittelabhängigkeit besteht, haben eine fachärztliche psychiatrische Stellungnahme beizubringen.

Obwohl der Berufungswerber bislang als Drogenlenker im Straßenverkehr noch nicht aufgefallen ist, gilt es mit Blick auf die unstrittige Drogenaffinität dennoch in geeigneter Weise eignungserhaltende Maßnahmen durch Auflagen vorzuhalten. Dieses Verfahren wurde lediglich vor dem Hintergrund eingeleitet, dass beim Berufungswerber offenbar Drogenkonsum über eine doch nicht unbedeutende Zeitspanne festgestellt gilt. Beide Ärzte empfehlen im Ergebnis die Auflage und Form des Nachweises einer Drogenabstinenz.

Für die Überprüfbarkeit der Schlüssigkeit eines Gutachtens ist es notwendig, dass der Befund all jene Grundlagen und die Art ihrer Beschaffung nennt, die für das Gutachten verwendet wurden. Nur wenn es daran fehlt, würde dies das Sachverständigengutachten mit einem wesentlichen Mangel belasten (Hinweis Walter/Thienel, Die österreichischen Verwaltungsverfahrensgesetze², unter E 151f zu § 52 AVG zitierte hg. Judikatur).

Die gegenständlichen amtsärztlichen Ausführungen können durchaus als hinreichend konkretisierte und nachvollziehbare Sachverhaltsfeststellungen herhalten, welche einen nachvollziehbaren Schluss einer (möglichen) noch auftretenden gesundheitlichen Beeinträchtigung im Zusammenhang mit einem frühren Drogenkonsum zulassen, nach deren Art in Zukunft noch mit einer die Eignung zum Lenken von Kraftfahrzeugen ausschließenden oder einschränkenden Verschlechterung zu rechnen sein kann (vgl. VwGH vom 18.1.2000, 99/11/0266).

Erweisen sich letztlich auch die künftigen Befunde weiterhin negativ, wird letztlich das Risikopotenzial als so weit verringert erachtet gelten können, dass die Lenkberechtigung dann uneingeschränkt bleibt.

5.3. Dass in der Auflage letztlich ein Zwang zum Wohlverhalten und dieser "Umweg" der Eignungserhaltung förderlich ist, soll an dieser Stelle ebenfalls nicht verschwiegen werden. Es wird durchaus nicht übersehen, dass sich in diesem Zusammenhang immer wieder ein Spannungsfeld ergibt, welches etwa auch in der Rechtsprechung des deutschen Bundesverfassungsgerichts zum Ausdruck gelangt (vgl. Urteil vom 3.5.1996 – 1 BvR 398/96). Es wird auch dort auf die Beurteilung eines kontrollierten oder unkontrollierten Konsums abgestellt (Hinweis auf Kannheiser/Maukisch, S. 428);

Letztlich bleibt im Einzelfall die Wertung und Bewertung fachlicher Aussagen und die daraus zu ziehenden Konsequenzen der beweisführenden Tatsacheninstanz überantwortet.

Würde hier in der (eingeschränkten) Befolgung dieser amtsärztlichen Empfehlung eine Rechtswidrigkeit abgeleitet werden, würde damit sowohl die ärztliche Kompetenz in der Eignungsbegutachtung als auch die Tatsachenkognition und Beweiswürdigung jeder zur Entscheidung berufenen Behörde zur inhaltsleeren Hülse degradiert und die rechtliche Beurteilung weitgehend auf ein formales und den unmittelbaren Verfahrensorganen entzogenes Niveau reduziert (vgl. z.B VwGH 24.11.2005, Zl. 2004/11/0121-7).

5.4. Abschließend ist noch zu bemerken, dass eine Harnabgabe ohne unmittelbarem Beisein einer dritten Person während der Harnabgabe keinen Eingriff in Grund- und Freiheitsrechte, selbst nicht gegenüber Personen deren Kulturkreis andere Grenzen der persönlichen Intimsphäre haben mag, erblickt werden kann (s. etwa VfSlg 13708).

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweise:

1. Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 [ab 1. Juli 2008: 220] Euro zu entrichten.

2. Im gegenständlichen Verfahren sind Stempelgebühren in Höhe von 13,20 Euro angefallen.

Dr. B l e i e r