Linz, 09.06.2008
gegen den Bescheid des Bezirkshauptmanns von Gmunden vom 17. April 2008, GZ Pol10-3-2008, wegen der Verfügung der Schließung des Clublokales des "V" in Gmunden nach dem Glückspielgesetz beschlossen:
Die Berufung wird zuständigkeitshalber an das Bundesministerium für Finanzen weitergeleitet.
Rechtsgrundlage:
§ 6 Abs. 1 AVG.
Begründung:
1.1. Mit Bescheid des Bezirkshauptmanns von Gmunden vom 17. April 2008, GZ Pol10-3-2008, wurde die Schließung des Clublokales des "V" in G, mit Wirkung ab 16. April 2008, 21.00 Uhr, gemäß § 56a des Glückspielgesetzes, BGBl.Nr. 620/1989 idgF., zuletzt geändert durch BGBl.Nr.I 145/2006 (im Folgenden: GSpG) verfügt.
Begründend wurde dazu ausgeführt, dass anlässlich der auf der Homepage des Vereines beworbenen Pokerturniere ("Texas hold 'em"-Turnier am 2. April 2008 sowie am 9. April 2008) sowie des Eintrages "Alle jagen die 'Ass' lautet ab nun das Motto im P C G ! Sollte jemand an einem Abend von 20:00 – 06.00 Uhr 3x ein Assenpaar auf der Hand haben und dieses 3x verlieren, so erhält derjenige den Bonus von 4.000 Euro. Wir wünschen allen Spielern viel Glück." am 3. April 2008 von 13.15 Uhr bis 14.10 Uhr im Vereinslokal in Gegenwart von Polizeiorganen eine Kontrolle durchgeführt und dabei festgestellt worden sei, dass im Lokal tatsächlich eine Tafel aufgestellt gewesen sei, auf welcher ebenfalls der zuvor genannte Bonus in Aussicht gestellt worden sei. Am 16. April 2008 sei das Clublokal abermals kontrolliert worden, wobei festgestellt worden sei, dass das über Internet angekündigte Pokerturnier bereits an zwei Tischen mit ca. 10 Spielteilnehmern pro Tisch begonnen habe. Nachdem der Vereinsobmann während der Einvernahme des Spielleiters bekannt gegeben habe, dass das Turnier weitergehen werde und bei beiden vorangegangenen Kontrollen dies bereits angedroht worden sei, habe die Behörde in der Folge tatsächlich die Schließung des Lokales verfügt. Dabei es als zweckmäßig erschienen, den im Lokal befindlichen Lichtschalter für das Clublokal auf "aus" zu stellen und diesen mit einem mit dem Amtssiegel der Bezirkshauptmannschaft versehenen Streifen zu überkleben. Um diese Maßnahme nicht im Wege anderer technischer Möglichkeiten umgehen zu können, sei zudem auch die Schließung des Clublokales zu verfügen gewesen.
1.2. Gegen diesen ihm am 17. April 2008 zugestellten Bescheid richtet sich die vorliegende, am 28. April 2008 – und damit rechtzeitig – per Telefax eingebrachte Berufung.
Darin bringt der Beschwerdeführer vor, dass die Erstbehörde ohne nähere Begründung davon ausgegangen sei, dass die Pokervariante "Texas hold 'em" als ein Glückspiel zu qualifizieren sei. Sie habe sich nämlich weder mit den Spielregeln noch mit dem Spiel selbst auseinandergesetzt. Tatsächlich hänge aber bei diesem Spiel Gewinn und Verlust nicht vorwiegend vom Zufall ab. Darüber hinaus gäbe es hinsichtlich dieses Pokerspieles keine entsprechende Feststellungsverordnung des BMF. Zudem wird bemängelt, dass die Aufforderung zur Schließung sowie der gegenständliche Bescheid an den Beschwerdeführer ad personam und nicht an den Verein gerichtet worden sei, weshalb dieser als unrichtig erlassen angesehen werden müsse. Außerdem handle es sich hier nur um einen ideellen Verein und nicht um ein Unternehmen, weil dessen Tätigkeit nicht auf Gewinn ausgerichtet sei. Ferner wird ausgeführt, dass bereits aus mehreren höchstgerichtlichen Entscheidungen hervorgehe, dass die verwaltungsrechtlichen Bestimmungen des Glückspielgesetzes nur subsidiär zu Strafbestimmung des § 168 StGB anzuwenden seien, weshalb daher im gegenständlichen Fall das Glückspielgesetz nicht hätte herangezogen werden dürfen.
Daher wird die Aufhebung des angefochtenen Bescheides beantragt.
2.1. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Akt der Bezirkshauptmannschaft Gmunden zu GZ Pol10-3-2008; von der Durchführung einer öffentlichen Verhandlung konnte in sinngemäßer Anwendung des § 67d Abs. 2 AVG abgesehen werden.
2.2. Aus § 50 GSpG ergibt sich, dass die Unabhängigen Verwaltungssenate u.a. für Betriebsschließungen nach dem Glücksspielgesetz "gemäß § 51 Abs. 1 VStG" grundsätzlich zuständig sind und i.V.m. § 51c VStG – wenn (wie hier) weder eine primäre Freiheitsstrafe noch eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde – durch ein Einzelmitglied zu entscheiden haben.
3. In der Sache selbst hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:
3.1. Nach § 168 StGB ist derjenige mit Freiheitsstrafe bis zu sechs Monaten oder mit Geldstrafe bis zu 360 Tagessätzen zu bestrafen, der ein Spiel, bei dem Gewinn und Verlust ausschließlich oder überwiegend vom Zufall abhängen oder ein Spiel, das ausdrücklich verboten ist, veranstaltet oder eine zur Abhaltung eines solchen Spiels veranstaltete Zusammenkunft fördert, um aus dieser Veranstaltung oder Zusammenkunft sich oder einen Vermögensvorteil zuzuwenden – es sei denn, dass bloß zu gemeinnützigen Zwecken oder bloß zum Zeitvertreib und um geringe Geldbeträge gespielt wird.
Gemäß § 1 Abs. 1 des Glücksspielgesetzes, BGBl.Nr. 620/1989, zuletzt geändert durch BGBl.Nr. I 145/2006 (im Folgenden: GSpG), sind Glücksspiele solche Spiele, bei denen Gewinn und Verlust ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängen. Das Recht zur Durchführung von Glücksspielen ist nach § 3 GSpG – soweit gesetzlich nicht anderes bestimmt ist – dem Bund vorbehalten (Glücksspielmonopol).
Gemäß § 4 Abs. 1 GSpG unterliegen Glücksspiele dann nicht dem Glücksspielmonopol, wenn kein Bankhalter mitwirkt oder der Einsatz 0,50 Euro nicht übersteigt.
Nach § 56a Abs. 1 GSpG kann die Behörde, wenn der begründete Verdacht besteht, dass im Rahmen einer betrieblichen Tätigkeit Glücksspiele entgegen den Vorschriften des GSpG veranstaltet oder durchgeführt werden und mit Grund anzunehmen ist, dass eine Gefahr der Fortsetzung besteht, ohne vorausgegangenes Verfahren, aber nicht ohne vorher zur Einstellung der entgegen den Bestimmungen dieses Bundesgesetzes veranstalteten oder durchgeführten Glückspiele aufgefordert zu haben, an Ort und Stelle die gänzliche oder teilweise Schließung des Betriebes verfügen. Von einer Betriebsschließung ist Abstand zu nehmen, wenn eine weitere Gefährdung der Interessen des Glücksspielmonopols durch andere geeignete Vorkehrungen, wie die Stilllegung von Einrichtungen, Beschlagnahmen oder sonstige Maßnahmen, mit Sicherheit ausgeschlossen werden kann.
3.2. Im gegenständlichen Fall wird auch vom Beschwerdeführer selbst nicht bestritten, dass die in § 4 Abs. 1 GSpG angesprochene Ausnahmeregelung hinsichtlich der Betragsgrenze für den Einsatz (0,50 Euro) hier nicht zum Tragen kommt.
Aus der in § 50 GSpG enthaltenen Einschränkung dahin, dass die Unabhängigen Verwaltungssenate – nur – "gemäß § 51 Abs. 1 VStG zuständig" sind, folgt jedoch, dass diesen die Überprüfung der Rechtmäßigkeit einer Betriebsschließung nur dann und insoweit zukommt, als diese einen untrennbaren Konnex zu einem gegen den Inhaber geführten Verwaltungsstrafverfahren aufweist, nicht jedoch auch dann, wenn diesem eine gerichtlich strafbare Handlung angelastet wird (bzw. eine solche Verfügung nicht als Teil eines [behördlichen oder gerichtlichen] Strafverfahrens, sondern als eine parallel zu diesem laufende rein administrative Gefahrenvorkehrung anzusehen wäre).
Hinsichtlich der Abgrenzung zwischen § 168 StGB einerseits und § 52 Abs. 1 Z. 1 GSpG andererseits besteht zwischen den Höchstgerichten Übereinstimmung dahin, dass unter dem Blickpunkt des Doppelbestrafungsverbotes des Art. 4 Abs. 1 des 7. ZPMRK der Verwaltungsstraftatbestand (§ 52 Abs. 1 Z. 1 GSpG) grundsätzlich bloß als subsidiär anzusehen ist (vgl. dazu schon ausführlich VwSen-300727 u.a. v. 28. Dezember 2006 mit zahlreichen weiteren Nachweisen).
Da im Hinblick auf das dem Beschwerdeführer angelastete Verhalten kaum bezweifelt werden kann, dass dieses unter § 168 StGB subsumierbar ist, stellt sich sohin der gegenständliche Anlassfall nicht als ein solcher dar, in dessen Zuge der Oö. Verwaltungssenat i.S.d. § 50 GSpG "gemäß § 51 Abs. 1 VStG zuständig" wäre.
4. Die vorliegende, gegen einen aus Anlass einer administrativen Maßnahme ergangenen Bescheid gerichtete Berufung war daher gemäß § 6 Abs. 1 AVG zuständigkeitshalber an den Bundesminister für Finanzen (vgl. § 1 i.V.m. § 3 Abs. 1 des Abgabenverwaltungsorganisationsgesetzes, BGBl.Nr. 18/1975 i.d.g.F. BGBl.Nr. I 105/2007 und i.V.m. § 50 GSpG) weiterzuleiten.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.
Dr. Grof
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