Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-550413/6/Kü/Rd/Sta

Linz, 16.07.2008

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Thomas Kühberger über den Antrag der I-H B GmbH,  vertreten durch Rechtsanwalt Dr. S G, F-T-S, R vom 10.7.2008 auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung im Vergabeverfahren der Gemeinde H betreffend das Vorhaben "Neubau M H", zu Recht erkannt:

 

Dem Antrag wird stattgegeben und der Auftraggeberin  Gemeinde H die Erteilung des Zuschlags bis zur Entscheidung in diesem Nachprüfungsverfahren, längstens aber bis 10. September 2008, untersagt.

 

Rechtsgrundlage:

§§ 1, 2, 8 und 11 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz – Oö. VergRSG, LGBl. Nr. 130/2006.

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Eingabe vom 10.7.2008 hat die I-H B GmbH  (im Folgenden: Antragstellerin) einen Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung sowie auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, der Auftraggeberin die Zuschlagserteilung bis zur Entscheidung im Nachprüfungsverfahren, zu untersagen, gestellt.

 

Begründend führte die Antragstellerin eingangs hiezu aus, dass die Ausschreibung des Vergabeverfahrens "Neubau M H" durch die P A ZT GmbH durchgeführt worden sei. Der Antragstellerin sei die Ausschreibung vom 23.5.2008 zugestellt worden, wobei als Art des Ausschreibungsverfahrens "Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung lt. BVergG 2006" angeführt worden sei. In der Niederschrift zur Angebotsöffnung vom 11.6.2008 sei angeführt worden, dass es sich angeblich um eine wiederholte Ausschreibung handle. Näheres hiezu sei der Antragstellerin nicht bekannt. Die Antragstellerin habe sich am Verfahren durch Abgabe eines Angebots am 10.6.2008 mit einem Angebotspreis von 181.211,62 Euro beteiligt. Es seien drei Angebote abgegeben worden, und zwar

1.      Firma S GmbH                                   199.508,04 Euro

2.      H B GmbH                                         181.211,62 Euro

3.      Firma A, S- und H GmbH                    286.533,12 Euro

 

Die Antragstellerin habe bereits zu diesem Zeitpunkt den subjektiven Eindruck gehabt, dass man mit der Antragstellerin als Billigstbieterin unzufrieden sei und den Auftrag an die Fa. S GmbH, mit dem Sitz im benachbarten M S, vergeben wolle.

 

Am 30.6.2008 seien die Angebotsleger zu einem Verhandlungstermin geladen worden, bei welchem im Wesentlichen Preisverhandlungen geführt worden seien. Die Nettoauftragssumme sei auf 147.989,49 Euro (unter Berücksichtigung des Skontoabzuges auf 143.549,81 Euro) verhandelt worden. Nach dem Verhandlungstermin sei dem Geschäftsführer der Antragstellerin im Rahmen eines Telefonats mitgeteilt worden, dass der weitere Anbotleger, die S GmbH, letztlich um einige wenige hundert Euro billiger sei als die Antragstellerin und daher beabsichtigt sei, den Zuschlag an die S GmbH zu erteilen. Daraus sei ersichtlich, dass eine reine Preisverhandlung geführt und der S GmbH der Preis der Antragstellerin bekannt gegeben worden sei und diese den Preis einfach um zwei- oder dreihundert Euro unterboten habe.

 

Nach diesem Gespräch, welches den Eindruck verstärkt habe, dass die Vergabe unbedingt an die Fa. S erfolgen solle, habe die Antragstellerin ihre Bedenken gegen den Vergabevorgang mit E-Mail vom 1.7.2008 zum Ausdruck gebracht. Das Architektenbüro habe am gleichen Tage geantwortet und für den nächsten Tag eine weitere 2. Verhandlungsrunde anberaumt. Bei dieser Verhandlungsrunde sei bekannt gegeben worden, dass die Unterleistungsgruppe 3616 einfach gestrichen werde und nicht mehr zur Ausführung gelange. Demgemäß reduziere sich der Vergabeumfang betreffend dieser Leistungsgruppe. Der Geschäftsführer der Antragstellerin habe erklärt, dass es sich hierbei beispielsweise um die Holzbolenlage handle, wobei diese Bolen fix mit dem Anlaufturm verbunden seien, dh mit der Tragkonstruktion. Aus gewährleistungsrechtlichen und bautechnischen Gründen sei eine derartige Streichung bzw Änderung nicht erklärlich. Erklärlich sei sie lediglich dadurch, dass die Antragstellerin im Rahmen dieser Leistungsgruppe deutlich billiger als der Mitbewerber gewesen sei, sodass man offenkundig aus diesem Grunde diese Leistungsgruppe herausgenommen habe. Auf Basis der Angebotspreise und unter Berücksichtigung eines Nachlasses reduziere sich die Nettoauftragssumme diesbezüglich auf 116.536,10 Euro. Der Antragstellerin sei damit natürlich klar gewesen, dass die S GmbH zum Zuge kommen werde, weil diejenige Position gestrichen werde, bei welcher die Antragstellerin die deutlich günstigsten Preise aufgewiesen habe.

Am 3.7.2008 sei der Antragstellerin bekannt gegeben worden, dass der Auftrag mit einer Vergabesumme von 101.968,32 Euro, an die Firma S GmbH vergeben werde.

 

Bei ordnungsgemäßer Durchführung des Vergabeverfahrens wäre der Zuschlag an die Antragstellerin vorzunehmen gewesen. Die Antragstellerin habe daher ein wesentliches Interesse am Vertragsabschluss. Der Schaden, welcher bei Zuschlag an die S GmbH erfolge, liege im kalkulierten Gewinnentgang.

 

Die Antragstellerin erachte sich in folgenden Rechten verletzt:

Es sei eine unzulässige Verfahrensart im Vergabeverfahren gewählt worden; der geschätzte Auftragswert lag bei 150.000 Euro. Im Übrigen bestehe in der gewählten Verfahrensart eine Geheimhaltungsverpflichtung, wobei diese bei der Angebotseröffnung, welche zudem nicht vorgesehen sei, am 11.6.2008 verletzt worden sei. Die Ausschreibung sei in Verletzung eines fairen Verfahrens sowie des Gleichbehandlungsgrundsatzes völlig abgeändert worden, zumal eine gesamte Unterleistungsgruppe gestrichen worden sei, wobei dies weder aus technischen noch aus gewährleistungsrechtlichen Gründen nachvollziehbar sei. Nach Ansicht der Antragstellerin sei das Streichen dieser Unterleistungsgruppe deshalb erfolgt, weil die Antragstellerin bei dieser Unterleistungsgruppe bei weitem die niedrigsten Preise angeboten hatte und sich durch die Streichung eine völlige Veränderung der Billigstbietersituation ergeben habe. Bei Streichung dieser Unterleistungsgruppe hätte das Vergabeverfahren völlig neu durchgeführt werden müssen.

 

Auch sei der Gleichbehandlungsgrundsatz bzw. das Gebot eines fairen Verfahrens dadurch verletzt worden, dass reine Preisverhandlungen geführt wurden, wobei der S GmbH der Preis der Antragstellerin in der ersten Verhandlungsrunde genannt worden sei und dadurch eine Unterbietung stattfinden konnte.

 

Das Vergabeverfahren sei durch die Verletzung oben angeführter Rechte rechtswidrig, weil es den entsprechenden Bestimmungen des Vergabegesetzes widerspreche.

 

Es werde daher die Nichtigerklärung des oben angeführten Vergabeverfahrens und die Erlassung einer einstweiligen Verfügung dahingehend beantragt, dass die Zuschlagserteilung an die Firma S verboten werde. Die einstweilige Verfügung werde für die Dauer bis zur Rechtskraft des gegenständlichen Nachprüfungsverfahrens beantragt. Zur Rechtswidrigkeit werde auf die Ausführungen zum Nachprüfungsantrag verwiesen. Die Interessen der Antragstellerin seien im Rahmen einer Zuschlagserteilung unmittelbar bedroht, weil der Auftrag dann nicht mehr von der Antragstellerin als Bestbieterin  durchgeführt werden könne.              

 

2. Der Oö. Verwaltungssenat hat die Gemeinde H als Auftraggeberin am Nachprüfungs­verfahren beteiligt. In ihrer Stellungnahme vom 14.7.2008 verweist die Auftraggeberin auf die formale Unvollständigkeit des Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung. Auch fehle dem Antrag die genaue Darlegung der unmittelbar drohenden Schädigung der Interessen der Antragstellerin und eine Glaubhaftmachung der maßgeblichen Tatsachen.

Im Sinne der anzustellenden Interessenabwägung sei festzuhalten, dass die Auftraggeberin ein dringendes Interesse an der sofortigen Zuschlagserteilung habe, um das gegenständliche Bauvorhaben zum geplanten Termin Frühjahr 2009 fertig stellen zu können. Die Bausaison sei bereits mitten im Gang, für die Ausführung des gegenständlichen Auftrages verbleibe im Fall der Stattgebung des Antrages auf einstweilige Verfügung nicht mehr ausreichend Zeit. Das Bauvorhaben diene als Vorzeigeobjekt für den Sportnachwuchs in Oberösterreich und Salzburg. Nahezu der gesamte Nachwuchs des  Schisprungsports beginne mit dem Training auf der gegenständlichen Schanze. Dadurch entstehe der Auftraggeberin, dem gesamten oberösterreichischen und Salzburger Schisprungnachwuchs, dem ortsansässigen Verein und der Öffentlichkeit ein erheblicher Nachteil, und zwar sowohl sportorganisatorisch als auch finanzieller Natur. Es werde daher die Zurückweisung in eventu die Abweisung des Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung beantragt.  

 

3.  Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

 

3.1. Gemäß § 1 Abs.1 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz (Oö. VergRSG) regelt dieses Landesgesetz den Rechtsschutz gegen Entscheidungen der Auftraggeber in Verfahren nach den bundesrechtlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesen (Vergabeverfahren), die gemäß Art.14b Abs.2 Z2 B-VG in den Vollzugsbereich des Landes fallen.

 

Gemäß  Art.14b Abs.2 Z2 lit.a B-VG ist die Vollziehung Landessache hinsichtlich der Vergabe von Aufträgen durch die Gemeinden. Das gegenständliche Nachprüfungsverfahren unterliegt daher den Bestimmungen des Oö. VergRSG.

 

Gemäß § 2 Abs.1 Oö. VergRSG obliegt dem Unabhängigen Verwaltungssenat die Gewährung von Rechtsschutz gemäß § 1 Abs.1 leg.cit.

 

3.2.  Gemäß § 2 Abs.3 Oö. VergRSG ist der Unabhängige Verwaltungssenat bis zur Zuschlagsentscheidung bzw. bis zum Widerruf eines Vergabeverfahrens zum Zweck der Beseitigung von Verstößen gegen die bundesgesetzlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens und die dazu ergangenen Verordnungen oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht zuständig zur Erlassung einstweiliger Verfügungen sowie zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen (§ 2 Z16 lit.a BVergG 2006) des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin im Rahmen der vom Antragsteller bzw. der Antragstellerin geltend gemachten Beschwerdepunkte.

 

Der gegenständliche Antrag ist rechtzeitig und zulässig. Aufgrund der Höhe des Auftragswertes des ausgeschriebenen Bauauftrages sind die Bestimmungen für den Unterschwellenbereich anzuwenden.

 

3.3.   Gemäß § 8 Abs.1 Oö. VergRSG hat der Unabhängige Verwaltungssenat auf Antrag durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet scheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers bzw. der Antragstellerin zu beseitigen oder zu verhindern.

 

Gemäß § 11 Abs.1 leg.cit. hat der Unabhängige Verwaltungssenat vor Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers bzw. der Antragstellerin, der sonstigen Bewerber oder Bieter bzw. Bewerberinnen oder Bieterinnen und des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf ihre Erlassung abzuweisen.

 

Gemäß § 11 Abs.3 leg.cit. ist in einer einstweiligen Verfügung die Zeit, für welche diese Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Die einstweilige Verfügung tritt nach Ablauf der bestimmten Zeit, spätestens jedoch mit der Entscheidung über den Antrag auf Nichtigerklärung, in dem die betreffende Rechtswidrigkeit geltend gemacht wird, außer Kraft.

 

3.4. Zum behaupteten Nichtvorliegen der Mindestanforderungen nach § 8 Abs.2 Oö. VergRSG ist grundsätzlich anzuführen, dass nach Ansicht des Unabhängigen Verwaltungssenates an die formalen Kriterien des Antrages keine überzogenen Anforderungen gestellt werden dürfen.

 

Wenngleich der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung keine gesonderten Angaben beinhaltet, ist dennoch für den Oö. Verwaltungssenat erkennbar, dass die Antragstellerin die Untersagung der Zuschlagserteilung, und zwar für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens, begehrt. Des weiteren verweist die Antragstellerin auf die Ausführungen zur Rechtswidrigkeit im gleichzeitig eingebrachten Hauptantrag, welcher den formalen Anforderungen genügt.

 

Zum Vorwurf, dass keine dezidierten Angaben hinsichtlich des drohenden Schadens getätigt wurden, ist zu bemerken, dass an der Darlegung des drohenden Schadens auch nach geltender Judikatur des Verwaltungs­gerichtshofes kein besonders strenger Maßstab zu richten ist, zumal es offenkundig ist, dass der Antragstellerin aufgrund der Nichtberücksichtigung ihres Angebots und somit in der Folge aus dem Nichterhalt des Auftrages ein Schaden entsteht und dieser Schaden natürlich durch die Nichterlassung einer einstweiligen Verfügung unmittelbar eintreten könnte. Würde die Antragstellerin keine einstweilige Verfügung beantragen, so könnte ihr in einem nachfolgenden Feststellungsverfahren nach erfolgtem Zuschlag bzw Vertragsabschluss vorgeworfen werden, dass sie nicht alle Maßnahmen zur Verhinderung des Schadens gesetzt hätte.  

 

3.5.  Bereits zu der vorausgegangenen sinngemäßen Regelung des Bundes­vergabe­gesetzes 1997 führte Elsner, Vergaberecht (1999), auf Seite 86 aus: Die Entscheidung hängt von einer Abwägung der möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers und einem allfälligen besonderen öffentlichen Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens ab. Dabei muss es sich um ein "besonderes" öffentliches Interesse handeln. Es wird nämlich (hoffentlich) bei jeder öffentlichen Auftragsvergabe ein öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens und Vergabe eines Auftrages bestehen. Aber auch daran, dass Vergabeverfahren fehlerfrei ablaufen, besteht öffentliches Interesse. Eine Nichterlassung einstweiliger Verfügungen wird daher nur bei sonstiger Gefahr für Leib und Leben und besonderer Dringlichkeit zulässig sein. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn besondere Interessen der Daseinsvorsorge gefährdet würden.

 

Art.2 Abs.4 Satz 1 der Rechtsmittelrichtlinie darf nicht fälschlicherweise so ausgelegt werden, dass der vorläufige Rechtsschutz regelmäßig leerläuft. Mit diesem Interesse ist nicht das bei jeder Auftragsvergabe bestehende öffentliche Interesse an der zügigen Abwicklung gemeint. Nach der Beschlusspraxis des EuGH kommt es in der Interessensabwägung maßgeblich darauf an, wer durch sein Verhalten die besondere Dringlichkeit der Auftragsvergabe verursacht hat. Für die öffentlichen Auftraggeber ergibt sich daraus eine echte Obliegenheit zu rechtzeitig geplanten und durchgeführten Beschaffungsvorgängen. Das Rechtsschutzinteresse des diskriminierten Bieters kann insoweit nur vom vorrangigen Schutz überragend wichtiger Rechtsgüter der Allgemeinheit zurückgedrängt werden (vgl. Schenk, Das neue Vergaberecht, 1. Auflage 2001, S. 172f).

 

Auch der Verfassungsgerichtshof hat insbesondere in seiner Entscheidung zu Zl. B 1369/01 vom 15.10.2001 ein öffentliches Interesse im Hinblick auf das Postulat effizienten Einsatzes öffentlicher Mittel in der Sicherstellung einer Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter gesehen, dem die Nachprüfung des Vergabe­verfahrens letztlich dienen soll.

 

3.6. Der Oö. Verwaltungssenat verkennt nicht, dass das gegenständliche Projekt für einschlägig Sportaktive und Sportinteressierte durchaus von Bedeutung ist. Auch soll nicht der Intention entgegen getreten werden, dass im Land Oberösterreich auch der Schisprungsport entsprechend gefördert wird. Dennoch handelt es sich beim gegenständlichen Bauvorhaben nicht um eine vordringliche Leistungserbringung (Fertigstellung Frühjahr 2009), die bei nicht sofortiger Realisierung eine Gefährdung von Leib und Leben mit sich bringen könnte. Auch trifft die Auftraggeberin im Hinblick auf die Rechtsnatur des Provisorialverfahrens und auf die allgemeine Mitwirkungspflicht der Parteien im Verwaltungsverfahren die Behauptungslast betreffend die gegen die Erlassung einer einstweiligen Verfügung sprechenden Interessen. Die Auftraggeberin hat im Verfahren konkrete darüber hinausgehende, mit der Erlassung der beantragten einstweiligen Verfügung drohende Nachteile nicht dargelegt, sodass davon auszugehen ist, dass die nachteiligen Folgen des vorläufigen Zuschlagsverbotes nicht überwiegen und daher dem Antrag stattzugeben ist (vgl. BVA 1.12.2000, N-56/00-9).

 

Die Antragstellerin hat denkmöglich ausgeführt, dass ihr durch die behauptete Rechtswidrigkeit der Entgang des Auftrages droht, sohin ein Schaden, der nur durch die vorläufige Untersagung der Zuschlagserteilung abgewendet werden kann. Abgesehen von dem vorausgesetzten öffentlichen Interesse an der Vergabe des gegenständlichen Auftrages ist aber ein darüber hinausgehendes besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens weder durch die Auftraggeberin vorgebracht worden noch dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Kenntnis gelangt. Vielmehr ist bei der Interessens­abwägung iSd Judikatur des Verfassungsgerichtshofes zu berücksichtigen, dass die Auftraggeberin ein Interesse an einem rechtmäßigen Vergabeverfahren haben muss. Darüber hinaus ist auf die Rechtsprechung der Vergabe­kontrollinstanzen, dass ein öffentlicher Auftraggeber bei der Erstellung des Zeitplanes für eine Auftragsvergabe die Möglichkeit von Nachprüfungsverfahren und die damit einhergehende Verzögerung ins Kalkül zu ziehen hat, zu verweisen. Dass sich durch die Erlassung einer einstweiligen Verfügung eine Verzögerung der Bedarfsdeckung und ein organisatorischer und finanzieller Mehraufwand ergeben können, liegt in der Natur der Sache. Da - wie bereits erwähnt - kein darüber hinausgehendes besonderes öffentliches Interesse an einem möglichst raschen Vertragsabschluss geltend gemacht wurde und auch nicht auf der Hand liegt, war dem Antrag stattzugeben.

 

Die im Vorbringen der Antragstellerin behaupteten Rechtswidrigkeiten sind zumindest denkmöglich. Eine Überprüfung, ob die behaupteten Rechtswidrig­keiten auch tatsächlich vorliegen, war im Rahmen des Provisorialverfahrens nicht durchzuführen.

 

Die Dauer der Aussetzung der Zuschlagserteilung ergibt sich aus § 11 Abs.3 Oö. VergRSG iVm § 20 Abs.1 Oö. VergRSG.

Gemäß § 20 Abs.1 Oö. VergRSG ist über Anträge auf Nichtigerklärung von Entscheidungen eines Auftraggebers bzw. eine Auftraggeberin unverzüglich, spätestens aber zwei Monate nach Einlangen des Antrages zu entscheiden.

 

Für den gegenständlichen Fall bedeutet dies, dass für den  Unabhängigen Verwaltungssenat somit die Möglichkeit besteht, die Aussetzung der Zuschlags­erteilung für zwei Monate, auszusprechen.

 

Die einstweilige Verfügung ist gemäß § 11 Abs.4 Oö. VergRSG sofort vollstreckbar.

 

4. Im gegenständlichen Verfahren sind Stempelgebühren in der Höhe von 13,20 Euro angefallen. Ein entsprechender Zahlschein liegt bei.

  

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungs­gerichts­hof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro  zu entrichten.

 

Mag. Thomas Kühberger 

 

 

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