Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-251603/10/Lg/Dd

Linz, 17.06.2008

 

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ewald Langeder über die Berufung des Bl C, vertreten durch Rechtsanwalt Mag. R S, L,  L, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes der Bezirkshauptmannschaft P vom 16. Juli 2007, Zl. Sich96-211-2007, wegen Übertretungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes 1975 (AuslBG) nach der am 29. Mai 2008 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung, zu Recht erkannt:

 

 

 

I.                  Der (Straf-) Berufung wird Folge gegeben: Die Geldstrafen werden auf 12 x je  1.800,-- Euro herabgesetzt.

 

II.              Der Beitrag zu den Kosten des erstinstanzlichen Verfahren ermäßigt sich auf 12 x je  180,-- Euro. Ein Beitrag zu den Kosten des Verfahren vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat ist nicht zu leisten.

 

 

Rechtsgrundlagen:

zu I: §§ 16 Abs. 2, 19, 20, 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm. § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwal­tungsverfahrens­gesetz 1991 – AVG;

zu II: §§ 64 ff VStG.

 

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurden über den Berufungswerber zwölf Geldstrafen in Höhe von je 2.000,-- Euro, bzw. zwölf Ersatzfreiheitsstrafen in Höhe von je 28 Stunden, je illegal beschäftigten Ausländer verhängt, weil er am 29. und 30. 5. 2007 die ungarischen Staatsangehörigen B V, B E, K J, K T, L A, L T, L Z, S A, S I, S J, S G und V L beim Berufungswerber mit Wohnsitz  M, J-J-H  mit Trockenbauausarbeiten an der Baustelle in  L, K/M, S "H" beschäftigt habe, ohne dass die für eine illegale Ausländerbeschäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorgelegen seien.

 

In der Begründung verweist das angefochtene Straferkenntnis auf den Strafantrag des Finanzamtes F R U. Darin ist festgehalten, dass am 30.5.2007 bei einer Kontrolle auf der gegenständlichen Baustelle die gegenständlichen Ausländer bei Trockenbauarbeiten angetroffen worden seien. Beim Ausfüllen des Personenblattes hätten alle Ausländer angegeben, für die Firma G K H- E zu arbeiten. Als Chef sei Frau B I angegeben worden. B V habe als Vorarbeiter fungiert.

 

Der Berufungswerber habe sich als leitender Angestellter der Firma T L, Zweigniederlassung J-J-H in  M deklariert. Weiters habe der Berufungswerber angegeben, den Auftrag für die Trockenbauarbeiten von der Firma T I GmbH, A,  B erhalten zu haben. Der Berufungswerber habe die Arbeiter von der Firma G zur Arbeitsleistung nach Österreich angefordert. Der Berufungswerber habe  angegeben, dass er schon mehrere Projekte an die Firma G-4 übergeben hätte (V G im April 2007, W im Februar 2007). Der Berufungswerber habe beim A P angerufen, wo ihm mitgeteilt worden sei, die Ausländer dürfe in Österreich arbeiten, wenn ein Formular E 101 vorgelegt würde.

 

Weiters wird festgestellt, dass die Firma T L über keine gültige Gewerbeberechtigung für den Standort J-J- in M verfüge. Es sei weder eine gewerberechtliche noch eine handelsrechtliche Eintragung dieser Firma gegeben. Daher sei die Beschäftigung der genannten ausländischen Staatsbürger in alleiniger privater Verantwortung des Berufungswerbers geschehen.

 

Von der Möglichkeit der Rechtfertigung habe der Berufungswerber keinen Gebrauch gemacht.

 

Da die Firma T L im Bundesgebiet nicht existiere, sei der Berufungswerber als Natürliche Person für die gegenständliche Beschäftigung verantwortlich.

 

2. In der Berufung wird geltend gemacht, die Ausländer seinen nicht von der T L beschäftigt worden. Wie der Berufungswerber bereits in seiner Einvernahme am 5.6.2007 mitgeteilt habe, sei er lediglich leitender Angestellter der Gesellschaft T L, J-J-H,  M. Die T L habe von der Firma T I GmbH, A ,  B einen Auftrag für Trockenbauarbeiten der gegenständlichen Baustelle erhalten. Dieser Auftrag sei an das Unternehme G- K., H E weiter gegeben worden. Die zwölf ungarischen Staatsbürger seien Mitarbeiter der G- K, was durch deren Einvernahme auch entsprechend bestätigt worden sei. Dass zwischen dem ungarischen Unternehmen G- K und der T L ein Subauftragsverhältnis bestehe, werde insbesondere durch die Entsendungsanzeigen der G- K an das zuständige Arbeitsmarktservice belegt.

 

Beweis: Konvolut von Entsendeanzeigen der G- K (Beilage 1); Bescheid des ungarischen Firmenbuchgerichts vom 4.5.2006 (Beilage 2); Formular E 101 hinsichtlich B V (Beilage 3).

 

Hinzu komme, dass auf Grund der EuGH – Entscheidungen C (EuGH 9.3.1999, C-212/97), Ü (EuGH 5.11.2002, C-208/00) und I A (EuGH 30.9.2003, C-167/01) feststehe, dass österreichischen Unternehmen nicht nur die inländischen gesellschaftsrechtlichen Rechtsformen zur Verfügung stehen. Vielmehr können ausländische Rechtsformen, insbesondere Kapitalgesellschaften (hier b L) auch dann gewählt werden, wenn die Geschäfte ausschließlich im Inland geführt werden.

 

Die Anmeldung als Zweigniederlassung in Österreich sei nicht Voraussetzung für die Entstehung (= Rechtsfähigkeit) der Gesellschaft selbst; sie könne auch ohne Zweigniederlassung in Österreich am Rechtsverkehr teilnehmen, da sie schon durch Ausstellung des Certificate of Incorporation entstanden sei. Eine Verweigerung der Eintragung durch das österreichische Firmenbuchgericht habe somit nur die Konsequenz, dass die Gesellschaft im Firmenbuch nicht aufscheine.

 

Sobald eine L in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union gegründet wurde, könne diese den Geschäftsbetrieb aufnehmen.

 

Die T L sei im Firmenregister für E und W zu Register Nr. mit dem Sitz C C  M R, S C S D eingetragen. Die T L (nach britischem Recht) besitze das Personalstatut des V K von G.

 

Die T L sei somit in Österreich rechtsfähig.

 

Der Antrag auf Eintragung einer inländischen Zweigniederlassung einer ausländischen GmbH gem. § 107 ff GmbHG sei beim Landesgericht L anhängig. Für die T L sei ein Gewerbe angemeldet sowie ein gewerberechtlicher Geschäftsführer (R Z) bestellt worden. Der Berufungswerber sei leitender Angestellter (in Teilzeit) der T L.

 

All diese Umstände seien vom Berufungswerber im Rahmen seiner Einvernahme am 5.6.2007 gegenüber der einschreitenden Behörde offen gelegt worden. Da die T L in Österreich rechtsfähig sei und darüber hinaus zwischen der G- K und der T L unzweifelhaft ein Vertragsverhältnis betreffend Erbringung von Subunternehmerleistungen (Trockenbauausarbeitung) an der Baustelle S "H" bestehe, sei die Erlassung eines Straferkenntnisses gegen den Berufungswerber jedenfalls unzulässig. Der Berufungswerber habe die zwölf ungarischen Staatsbürger in keinster Weise in alleiniger privater Verantwortung beschäftigt. Vielmehr bestehe ein Beschäftigungsverhältnis der zwölf ungarischen Staatsbürger ausschließlich zur G K, welche überdies für die Einhaltung der Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes verantwortlich sei.

 

Beweis: Wie bisher; Antrag auf Eintragung einer inländischen Zweigniederlassung vom 11.5.2006 (Beilage 4); Gewerbeanmeldung vom 21.7.2006 (Beilage 5); Erklärung gem.  § 39 GewO (Beilage 6); Erklärung gem. § 13 GewO 1994 (Beilage 7); Gewerbeschein R Z vom 19.7.1996 (Beilage 8); Anmeldung bei der GKK des gewerblichen Geschäftsführers vom 21.7.2006 (Beilage 9); Anmeldung des Berufungswerbers vom 1.10.2006 (Beilage 10).

 

Der Berufungswerber habe im Rahmen seiner Einvernahme am 5.6.2007 erstmalig erfahren, dass hinsichtlich der von der G- K entsandten Mitarbeiter die entsprechenden Entsende- bzw. Beschäftigungsbewilligungen offenbar nicht vorhanden waren. Der Berufungswerber sei darauf hin mit den Vertretern der G- K in Kontakt getreten und seien dem Berufungswerber anschließend die Anzeigen einer Entsendung von Drittstaatsangehörigen übermittelt worden.

 

Zusammenfassend sei somit festzuhalten, dass die T L in Österreich rechtsfähig ist und eine allfälliges Straferkenntnis, wenn überhaupt, ausschließlich auf die T L lauten hätte müssen. Im konkreten Fall sei auch dies nicht zulässig, da zwischen der T L und der G-4 K ein Subauftragsverhältnis bestehe und die G- K ausschließlich für die Einhaltung der Bestimmung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes verantwortlich sei. Die zwölf ungarischen Staatsbürger seien Beschäftigte der G- K und seien diese nach Österreich zur Arbeitsleistung entsandt worden. Zwischen dem Berufungswerber bzw. der T L und den zwölf ungarischen Staatsbürger bestehe keinerlei vertragliche Verbindung, insbesondere kein Arbeitsverhältnis und seien diese u Staatsbürger nicht in alleiniger privater Verantwortung des Berufungswerbers beschäftigt worden.

 

Im Übrigen wird die Strafhöhe bekämpft.

   

 

3. Aus dem Akt ist ersichtlich:

 

Dem Akt liegt der Strafantrag vom 5.6.2007 bei. Lt. beiliegender Niederschrift gab der Berufungswerber an, die Firma G- habe ihn kontaktiert und angegeben, sie habe Leute. Die Firma G- habe einen in die deutsche Sprache übersetzten Firmenregisterauszug beigebracht (liegt bei). Der Berufungswerber habe sich beim AMS P erkundigt, wo ihm mitgeteilt worden sei, dass mit dem Formular E 101 es möglich sei, dass die Leute in Österreich arbeiten. Die Firma T L selbst habe kein Personal. Der Berufungswerber selbst sei als leitender Angestellter tätig. Die Firma G- habe bereits Rechnung gelegt.

 

Weiters beigelegt ist ein "Dienstvertrag gem. § 2 Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz" (AVRAG). Darin ist als Auftraggeber die Firma T L und als Auftragnehmer die Firma G- K angegeben. Der Beginn des Arbeitsverhältnisses sei am 2.2.2007. Als Probezeit sei eine Woche vereinbart. Der Vertrag sei unbefristet. Als Arbeits- (Einsatz-) ort ist vorerst Grein () vereinbart. Als Tätigkeit ist angegeben: Trockenbauarbeiten. Als Bruttostundenlohn ist vereinbart: 15 Euro. Als Fälligkeit des Entgelts ist angegeben: 14 Tage Rechnungslegung und 14 Tage Zahlungsziel bei 3 % Skonto oder 30 Tage netto. Als wöchentliche Arbeitszeit ist angegeben: 40 Stunden.

 

Weiters liegen der Anzeige die Personenblätter bei.

 

Aus weiteren Beilagen ergibt sich (nach Interpretation des Berufungswerbers in der öffentlichen mündlichen Verantwortung), dass der Berufungswerber an die Arbeitnehmer der G- Vorschüsse geleistet hat.

 

Weiters liegt dem Akt der Auftrag der G L an die Firma T bei.

 

Weiters liegt dem Akt ein Beschluss des Landesgerichtes Linz über die Abweisung des Antrags auf eine Neueintragung einer Firma vom 19.10.2006 betreffend die Firma T L bei.

 

Weiters liegt ein Aktenvermerk des Arbeitsmarktservice P vom 6.6.2007, wonach der Berufungswerber dahingehend informiert worden sei, dass eine EU-Entsendebewilligung (für die das Formular E 101 benötigt werde) nicht möglich sei, da der Innenausbau in den geschützten Bereich falle.

 

Weiters liegt dem Akt die Aufforderung zur Rechtfertigung vom 19.6.2007 bei.  

 

4. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung legte der Berufungswerber dar, er sei türkischer Staatsbürger und habe sich der Firma T L in London bedient um in den Genuss der Vorteile der EU – rechtlichen Privilegierung ausländischer Unternehmen in Österreich in gewerberechtlicher Hinsicht zu nutzen. Außerdem sei die Gründung einer GmbH in Österreich kostspieliger als in London. Die T L in M sei auf dem Gebiet des Trockenbaus tätig gewesen. Mittlerweile gebe es dieses Unternehmen nicht mehr.

 

Das Unternehmen in London habe von der konkreten Tätigkeit des Unternehmens in Österreich nichts gewusst und umgekehrt. Der Kontakt des Berufungswerbers mit der T L L habe sich auf die Firmengründung beschränkt. Was in Österreich passiert sei, sei für die T L in London uninteressant gewesen. Der Berufungswerber habe dafür bezahlt, dass ihm die T L den juristischen Mantel zur Verfügung gestellt habe. Die T L in M sei wirtschaftlich selbstständig gewesen. Sie habe über ein eigenes Bankkonto verfügt, über das der Berufungswerber Verfügungsberechtigt gewesen sei.

 

Die Betriebsausstattung der T L M habe in einem Büro mit Computer bestanden. Personal habe der Berufungswerber nicht gehabt. Das habe "die G- erledigt". Mit der G- sei der Berufungswerber über Job-Börsen in Kontakt gekommen. Er habe Personal "und auch Auftragnehmer" gesucht. Grundlage des Rechtsverhältnisses zwischen der Firma G- und der T L M sei der im Akt liegende "Dienstvertrag" gewesen. Konkret habe dies so funktioniert, dass der Berufungswerber für jeweils einen Auftrag die Geschäftsführerin der G- angerufen und mitgeteilt habe, wie viel Personal er benötige. Der Berufungswerber habe von der Firma G- monatlich ein – auf der Basis von Stundenlöhnen verfertigte – Rechnung erhalten und bezahlt. Der Berufungswerber habe mit der Firma G- einen Stundensatz vereinbart. Im Bedarfsfall habe er für die einzelnen Arbeiter im Auftrag der G- Vorschüsse gewährt.

 

Vor Ort hätten die Ausländer die Arbeitsstunden aufgezeichnet. Der Berufungswerber habe eine Arbeitszeit von 7:00 – 17:00 Uhr vorgegeben, die Pausen hätten sich die Arbeiter selbst eingeteilt. Der Berufungswerber habe regelmäßige Kontrollen durchgeführt. Die Qualitätskontrolle durch die Bauleitung sei so gut laufend gewesen. Bei der Feststellung von Mängeln hätten die Ausländer diese beheben müsse; die dafür aufgewendete Arbeitszeit habe der Berufungswerber nicht bezahlt. Das Material sei von der Firma T beigestellt worden. Das Werkzeug habe der Berufungswerber beigestellt.

 

Den gegenständlichen Auftrag habe der Berufungswerber von der Firma T erhalten. Die Preisberechnung sei gegenüber diesem Unternehmen nach Quadratmetern erfolgt.

 

In der öffentlichen mündlichen Verhandlung wurde der Antrag auf Eintragung einer inländischen Zweigniederlassung einer ausländischen GmbH gem. §§ 107 ff  GmbHG vorgelegt. Darin ist der Berufungswerber als Geschäftsführer (vertritt seit 16.11.2005 selbstständig) angegeben.

 

Ferner wurde eine am 19.6.2007 mit dem Berufungswerber am Finanzamt A, M, S aufgenommene Niederschrift vorgelegt. Diese wurde verlesen und vom Berufungswerber kommentarlos zur Kenntnis genommen. Darin heißt es, u.a. "Ich bin in Österreich allein verantwortlich für die Geschäfte der T L. Ich übe die Funktion des Geschäftsführers in Österreich aus. Wer in England Geschäftsführer ist, weiß ich nicht. Ich habe an und für sich mit der englischen Firma nichts zu tun, es gibt auch keinen Geschäftskontakt. Ich kümmere mich ausschließlich um die österreichische T L Zweigniederlassung. Die Firma T L Zweigniederlassung Österreich ist beim FA Linz steuerlich erfasst... Im Jahr 2006 habe ich beim Firmenbuchgericht in Linz die Eintragung der L beantragt. Es wurde eine Firmenbuchnummer vergeben und zwar  . Die Eintragung ist aber noch nicht fertig, weil noch Unterlagen übersetzt werden müssen. Solche Übersetzungen sind sehr teuer und konnte ich mir bisher nicht leisten... Der Richter... hat mir die Auskunft gegeben, dass die T L Zweigniederlassung Österreich sofort nach Antragstellung auf Eintragung ins Firmenbuch geschäftlich tätig werden darf. Deshalb trete ich bzw. meine Firma mittlerweile gegenüber Geschäftspartnern und Behörden wie eine protokollierte Firma auf... Die G- in Ungarn ist eine Personalleasingfirma und hat in unserem Auftrag Personal für Trockenbauarbeiten gestellt... Glaublich Ende Jänner Anfang Februar 2007 habe ich einen Vertrag mit der Firma G-4 abgeschlossen. Vertragsgegenstand ist die Zurverfügungsstellung von Trockenbauarbeitern für unsere Baustellen. Es ist vereinbart, dass jeder entsendete Arbeiter der Firma G-4 eine Woche auf Probe arbeitet. Bei Nichtentsprechen muss er ausgetauscht werden. Seit für mich die G- arbeitet, habe ich kein eigenes Personal mehr... Seit dem die G- Arbeiter stellt, habe ich durchaus einige wegen nicht entsprechender Leistung austauschen lassen..."

 

Vorgelegt wurde weiters ein Bauleistungsvertrag zwischen der Firma T Innenausbu GmbH, A , A  B und der Firma "T", J-J-H , A  M betreffend das Bauvorhaben "H" L, Bauabschnitte 1. OG und EG, Art der Leistung: Trockenbauwände und Decken samt Leistungsverzeichnis mit einer geschätzten Auftragssumme von 60.000 Euro.

 

Am Schluss seiner Ausführungen reduzierte der Berufungswerber seine Berufung auf die bloße Bekämpfung der Strafhöhe. Er beantragte die Anwendung des § 20 VStG mit dem  Hinweis darauf, dass er, wie aus Erkundigungen ersichtlich sei, um rechtskonformes Verhalten bemüht gewesen sei. Er sei sich der Rechtswidrigkeit seines Verhaltens nicht bewusst gewesen. Auch bestünden keine spezialpräventiven Gründe, da er seit dem Scheitern mit dem gegenständlichen Unternehmen nicht mehr selbständig geschäftlich tätig sei. Vor allem aber zeige er sich einsichtig und wirke sein Geständnis verfahrenserleichternd, da bei der gegebenen Komplexität des Sachverhaltes und der damit verbundenen Rechtsfragen die Notwendigkeit vertiefter Untersuchungen entfalle. Im Übrigen befinde er sich in einer schwierigen finanziellen Situation; er bringe 500 Euro netto monatlich ins Verdienen und sei sorgepflichtig für seine Frau und vier Kinder.

 

Der Vertreter des Finanzamtes äußerte dazu, dass die Anwendung des § 20 VStG im Hinblick auf die vorgebrachten Umstände vertretbar erscheine, nicht jedoch die volle Ausschöpfung des herabgesetzten Strafrahmens. Unter Abwägung des Unrechts- und Schulgehaltes der Tat mit den Milderungsgründen und der finanziellen Situation des Berufungswerbers sei äußerstenfalls eine Herabsetzung der Geldstrafen auf 1.800 Euro je illegal beschäftigtem Ausländer akzeptabel. Es sei auch auf die mit der Herabsetzung der Strafen verbundenen Kostenersparnisse hinzuweisen.

 

Der Berufungswerber erklärte sich mit dieser Strafhöhe einverstanden.

 

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

 

Da der Unabhängige Verwaltungssenat keinen Anlass sieht, dieser rechtlich vertretbaren Lösung entgegen zu treten, war spruchgemäß zu entscheiden. Eine Herabsetzung der Ersatzfreiheitsstrafen konnte im Hinblick auf das bereits im angefochtenen Straferkenntnis gewählte Strafausmaß unterbleiben.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro (ab 1. Juli 2008: 220 Euro) zu entrichten.

 

 

 

Dr. Ewald Langeder

 

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