Linz, 19.06.2008
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ewald Langeder über die Berufung des F F R U gegen den Bescheid der Bezirkshauptfrau des Bezirks R vom 10. Jänner 2008, GZ. SV96-8-2007, betreffend die Erteilung einer Ermahnung des Y G, B, L, wegen eines Verstoßes gegen das AuslBG, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 15. Mai 2008, zu Recht erkannt:
Der Berufung wird Folge gegeben und anstelle der Ermahnung eine Geldstrafe von 500 Euro und eine Ersatzfreiheitsstrafe von 17 Stunden verhängt.
Rechtsgrundlagen:
§§ 16 Abs.2, 19, 20, 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm. § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit dem angefochtenen Bescheid wurde Y G, B, L, eine Ermahnung erteilt, weil er am 31.8.2007 den t Staatsangehörigen K D am Standort S. M, A, (Kebab-Stand bei der Diskothek "E") beschäftigt habe, obwohl die für eine legale Ausländerbeschäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere nicht vorgelegen seien.
In der Begründung wird Bezug genommen auf die Anzeige des Finanzamtes F R U vom 4.9.2007 sowie auf die (nach Aufforderung vom 14.9.2007 erstattete) Rechtfertigung G. Ferner wird Bezug genommen auf die zeugenschaftliche Aussage des gegenständlichen Ausländers vom 12.12.2007.
Die Anwendung des § 21 Abs.1 VStG wird damit begründet, dass die unerlaubte Beschäftigung von sehr kurzer Dauer gewesen sei, da sie erst am Tag der Kontrolle aufgenommen worden sei. Mittlerweile liege die gesetzliche Voraussetzung einer gesetzeskonformen Beschäftigung vor, da ein Befreiungsschein vom 12.10.2007 erteilt worden sei. Auch sei das Verschulden des Beschuldigten im Bezug auf die vom AuslBG geschützten öffentlichen Interessen als gering einzustufen. Daher könne mit einer Ermahnung das Auslangen gefunden werden.
2. In der Berufung vom 17.1.2008 (ergänzt durch Schreiben vom 28.1.2008) wird die Erteilung der Mindestgeldstrafe infolge der Unbescholtenheit des Beschuldigten unter Anwendung des § 20 VStG beantragt. Die Voraussetzungen des § 21 Abs.1 VStG seien jedoch nicht erfüllt. Letzteres deshalb, weil der Beschuldigte seiner Kontrollpflicht nicht nachgekommen sei. Er hätte es selbst überprüfen müssen, ob eine arbeitsrechtliche Bewilligung für den Ausländer erforderlich war. Der Angabe des Ausländers anlässlich seiner zeugenschaftlichen Einvernahme, er habe nur am Kontrolltag gearbeitet, wird entgegen gehalten, dass er vom Beschuldigten für vier Tage zur Sozialversicherung angemeldet worden sei. Es entspreche nicht der üblichen Vorgangsweise, dass für Tage, an denen nicht gearbeitet wird, Sozialversicherungsbeiträge bezahlt werden. Die Anmeldung bei der GKK sei als Milderungsgrund zu werten.
3. Aus dem Akt ist ersichtlich:
Dem Akt liegt der Strafantrag des Finanzamtes F R U vom 4.9.2007 bei. Darin ist festgehalten, dass der gegenständliche Ausländer am 31.8.2007 um 22.15 Uhr arbeitend beim genannten Kebab-Stand angetroffen worden sei. Er habe angegeben, nur zur Probe am 31.8.2007 seit 21.30 Uhr beschäftigt zu sein. Für seine Tätigkeit bekomme er Essen und Trinken.
Der Anzeige liegt unter anderem das vom Ausländer ausgefüllte Personenblatt bei.
Ferner liegt dem Akt ein Schreiben der Oö. GKK vom 14.9.2007 an den Beschuldigten bei, wonach die Anmeldung des gegenständlichen Ausländers mit 30.8.2007 erfolgt sei.
Nach Aufforderung zur Rechtfertigung vom 14.9.2007 (Tatvorwurf: Beschäftigung des gegenständlichen Ausländers am 31.8.2007 durch den Beschuldigten ohne Vorliegen der erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere) äußerte sich der Beschuldigte dahingehend, er kenne den Ausländer schon seit ca. 10 Jahren. Er sei mit einer Österreicherin verheiratet oder verheiratet gewesen und habe Kinder. Es sei dem Beschuldigten bekannt, dass der Ausländer in diesen Jahren immer schon in Österreich gearbeitet habe (bei einer Baufirma in L). Da der Beschuldigte gelegentlich Personal für seinen Kebab-Stand brauche, habe er mit dem Ausländer eine fallweise Beschäftigung vereinbart. Nach der Sommerpause in der Disko "E" habe der Ausländer am 31.8.2007 (mit der Arbeit) angefangen. Eine Anmeldung bei der GKK sei mittlerweile (nachträglich) als geringfügig Beschäftigter durchgeführt worden.
Auf Grund des langen Aufenthaltes bzw. der familiären Situation des Ausländers in Österreich sei der Beschuldigte davon ausgegangen, dass eine Beschäftigungsbewilligung bzw. eine automatische Berechtigung zum Arbeiten in Österreich vorliegen müsse. Mittlerweile arbeite der Ausländer ja auch wieder bei einer Baufirma in Tirol.
Wenngleich sich der Beschuldigte eine allfällige Bewilligung nicht dezidiert vorlegen habe lassen, sei er sich aus den angeführten Gründen keiner Schuld bewusst und habe er nie beabsichtigt, gegen die Vorschriften des AuslBG zu verstoßen.
Ferner liegt dem Akt ein Aktenvermerk vom 3.10.2007 bei, wonach der Ausländer auf Grund aufrechter Eheschließung mit einer österreichischen Staatsbürgerin einen aufrechten Aufenthaltstitel gehabt habe. Infolge der erfolgten Scheidung bestehe derzeit kein gültiger fremdenpolizeilicher Aufenthaltstitel in Österreich. Ein solcher sei laut Datensatz des AMS bislang nicht beantragt worden. Folglich könne erst um Ausstellung eines Befreiungsscheines angesucht werden. Die vorgenannten Voraussetzungen würden lediglich ein Formalerfordernis darstellen bzw. stünden der Erteilung keine Hindernisse entgegen.
Am 12.12.2007 sagte der Ausländer vor dem Magistrat Linz, Bezirksverwaltungsamt, zeugenschaftlich einvernommen aus, es sei richtig, dass er zum Zeitpunkt der Kontrolle beim Kebab-Stand angetroffen wurde. Ferner sei richtig, dass er seit 31.8.2007, wie im Personenblatt angegeben, dort beschäftigt gewesen sei. Der Beschuldigte habe den Zeugen auf Grund längerer Bekanntschaft gefragt, ob er für ihn arbeiten wolle. Eine Bewilligung habe der Zeuge zum Kontrollzeitpunkt nicht gehabt. Seit 12.10.2007 sei er im Besitz eines Befreiungsscheines.
4. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung legte der Beschuldigte dar, dass der gegenständliche Kebab-Stand wegen der Nähe zu einer Diskothek nur an Wochenenden in Betrieb sei (Freitag, Samstag, bei Veranstaltungen eventuell auch Mittwoch oder Sonntag). Eine Aushilfe des Ausländers sei nur für das gegenständliche Wochenende bzw. in der Folge befristet vorgesehen gewesen, da der Ausländer auf eine Arbeitsstelle in Tirol gewartet habe und nach der Zusage nicht mehr zur Verfügung stehen würde. Am Kontrolltag (Freitag) sei die Nachricht eingetroffen, dass der Ausländer den Job in Tirol bekomme, sodass die Aushilfe sich vereinbarungsgemäß auf den Freitag beschränkt habe, da der Ausländer den folgenden Tag bereits für die Vorbereitung seiner Abreise benötigt habe. Die nachträgliche Anmeldung des Ausländers zur Sozialversicherung für die Zeit von 30.8. bis 2.9.2007 beruhe auf einem Missverständnis des Steuerberaters.
Diese Auskünfte des Beschuldigten wurden von der Zeugin G B bestätigt.
Weiters der Beschuldigte: Hinsichtlich der arbeitsmarktrechtlichen Papiere des Ausländers verlasse er sich auf die Auskünfte der Ausländer. Gegenständlich sei er davon ausgegangen, dass der Ausländer aufgrund seiner langjährigen Anwesenheit in Österreich und seiner (zur Tatzeit freilich nicht mehr aufrechten) Ehe mit einer Österreicherin keine arbeitsmarktrechtlichen Papiere benötigt habe. Der Beschuldigte habe aber gewusst, dass der Ausländer damals bereits geschieden war. Ferner habe der Beschuldigte gewusst, dass die Voraussetzungen für den Befreiungsschein erfüllt gewesen seien und er habe angenommen, dass der Ausländer den Befreiungsschein auch bereits tatsächlich gehabt habe. Der Beschuldigte habe aber das bedauerlicherweise nicht überprüft. Der Beschuldigte überprüfe stets im Vorfeld, ob Ausländer über arbeitsmarktrechtliche Papiere verfügen. Dies in Form der Einholung einer mündlichen Auskunft beim jeweiligen Ausländer selbst. Vorlegen lasse sich der Beschuldigte aber die Papiere nicht.
Der Vertreter des Finanzamtes beantragte die Verhängung der Mindestgeldstrafe, eventuell die Anwendung des § 20 VStG.
Der Beschuldigte beantragte die Bestätigung des angefochtenen Bescheides.
5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:
Die Tat ist in objektiver Hinsicht unbestritten. Sie ist dem Beschuldigten auch in subjektiver Hinsicht zuzurechnen, da es ihm oblegen wäre, sich auf geeignete Weise über die rechtlichen und faktischen Voraussetzungen der Beschäftigung des Ausländers ins Bild zu setzen.
Zur Bemessung der Strafhöhe ist festzuhalten, dass § 21 Abs.1 VStG (Absehen von der Strafe) verlangt, dass die Geringfügigkeit des Verschuldens und die Unbedeutendheit der Tatfolgen kumulativ vorliegen. Eine Geringfügigkeit des Verschuldens ist gegenständlich nicht gegeben, da die darin liegende Fahrlässigkeit, dass der Beschuldigte die rechtlichen und faktischen Voraussetzungen der legalen Beschäftigung des gegenständlichen Ausländers nicht vor der Arbeitsaufnahme prüfte, einen Erheblichkeitsgrad aufweist, der die Geringfügigkeitsgrenze überschreitet. Im Hinblick auf die Unbescholtenheit des Beschuldigten, die Kürze der Beschäftigungsdauer, das Faktengeständnis des Beschuldigten und das Vorliegen der Voraussetzungen eines Befreiungsscheines kann jedoch dem Antrag des Finanzamtes auf Anwendung des außerordentlichen Milderungsrechts (§ 20 VStG) beigetreten werden, was den Eventualantrag auf Verhängung der Mindestgeldstrafe (von 1.000 Euro) ausschließt.
Aus diesen Gründen war spruchgemäß zu entscheiden.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro (ab 1. Juli 2008: 220 Euro) zu entrichten.
Dr. Ewald Langeder
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