VwSen-390229/10/SR/Sta VwSen-390230/7/SR/Sta VwSen-390231/7/SR/Sta

Entscheidungsgründe:

1. Mit dem oben bezeichneten Straferkenntnis des Fernmeldebüros für Oberösterreich und Salzburg wurde der Berufungswerber (im Folgenden: Bw) wie folgt schuldig erkannt und bestraft:

"Herr M H hat es als Geschäftsführer und damit als zur Vertretung der Fa. M T GmbH, J Hstr., S, berufenes Organ zu verantworten, dass durch dieses Unternehmen zumindest seit dem 21.06.2006 bis zum 23.08.2006, jedenfalls aber am 23.08.2006 von 09:47 bis 10:17 Uhr

1)     eine Funkanlage der Marke/Type Proxim/A11HCE mit der Seriennummer 5H101566, mit angeschlossener 90 cm Parabolantenne, am Standort L/G/ehemaliger KTV-Empfangsstandort, und

2)     eine Funkanlage der Marke/Type Proxim/A11/HCE mit der Seriennummer 5A102679, mit angeschlossener 90 cm Parabolantenne, am Standort St. Veit im Pg./L/ORF-Sender

ohne die dafür jeweils erforderliche fernmeldebehördliche Bewilligung betrieben worden ist.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift(en) verletzt:

zu 1) und 2) jeweils § 74 Abs.1 iVm § 109 Abs. 1 Zif. 3 Telekommunikationsgesetz, BGBl I Nr. 70/2003 zuletzt geändert durch  BGBl. I Nr. 133/2005 (TKG)

Wegen dieser Verwaltungsübertretung(en) wird über Sie folgende Strafe verhängt:

Weitere Verfügungen zB /Verfallsausspruch, Anrechnung von Vorhaft):

Die beschlagnahmten Gegenstände, mit denen die strafbaren Handlungen begangen wurden, d.s.

a)     die beiden im Spruch angeführten Funkanlagen Proxim A11HCE

b)     die beiden im Spruch angeführten 90 cm Richtfunkspiegel ohne Herstellerangabe/ Seriennummer/Typenbezeichnung, welche mit den Funksendeanlagen unmittelbar verbunden waren, und

c)     1 Ethernet-Kabel (Länge ca. 8 m), welches dem Datentransport und der Stromversorgung diente,

werden gem. § 109 Abs. 7 TKG  zugunsten des Bundes für verfallen erklärt.

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:

300,- Euro als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, d.s. 10% der Strafe (je ein Tag Freiheitsstrafe wird gleich 15 Euro angerechnet);

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher  3.300,- Euro."

In der Begründung hat die Behörde erster Instanz ausgeführt, dass am
23. August 2006 eine Messung der Sendeleistung des Funksenders am L durchgeführt und dabei eine Strahlungsleistung von 47,92 dBm, somit ca. 63 Watt EIRP festgestellt worden sei. Im Ermittlungsverfahren habe der Bw die Leistungsüberschreitung bestritten und dargelegt, dass durch die Transmit Power Control die maximal zulässige Sendeleistung von 1 Watt EIRP nicht überschritten werde. Aufgrund der beigebrachten Privatgutachten sei eine Stellungnahme des BMVIT eingeholt und nach Gewährung des Parteiengehörs die Stellungnahme des Bw und die vorgelegten Privatgutachten dem anzeigenden Organ zur Abgabe einer Stellungnahme übermittelt worden. Das die Messung vornehmende Organ sei zum Ergebnis gekommen, dass die gemessene Strahlungsleistung eindeutig und ausschließlich dem Sender der Firma M am Standort L zugeordnet werden konnte.

Die Behörde erster Instanz unterzog den festgestellten Sachverhalt einer technischen Beurteilung.

Nach einer ausführlichen Abhandlung und einer technischen und rechnerischen Auseinandersetzung mit den teilweise diametralen Stellungnahmen und Privatgutachten gelangte die Behörde erster Instanz zum Ergebnis, dass eine Funkverbindung über die gegebene Entfernung unter Beachtung der gesetzlichen Vorgaben nicht möglich sei. Der beweispflichtige Bw habe zwar Behauptungen aufgestellt und Beweismittel angeboten, jedoch den Nachweis (z.B. Existenz weiterer Funkstationen) nicht erbracht. Im Strafverfahren habe der Bw aber durch konkrete Behauptungen und das Anbieten entsprechender Beweise mitzuwirken.    

Ein Eingehen auf die in den Sachverständigengutachten vorgebrachten Argumente erübrige sich schon in Hinblick auf die angestellten technischen Überlegungen, da unter Beachtung der gesetzlichen Voraussetzungen über die vorliegende Entfernung eine stabile Funkverbindung nicht hergestellt werden könne. Darüber hinaus habe das messende Organ ausdrücklich bestätigt, dass zum Tatzeitpunkt alle vorhandenen Anlagen eindeutig den jeweiligen Betreibern zugeordnet werden hätten können. Das Messorgan sei bereits seit 25 Jahren bei der Funküberwachung tätig, wende die erforderliche Sorgfalt auf um ein fehlerfreies Ergebnis zu erhalten und schon aus diesem Grund sehe die Behörde erster Instanz keinen Grund um an seinen Angaben zu zweifeln.

In anschaulicher und nachvollziehbarer technischer Beurteilung legte die Behörde erster Instanz dar, warum verschiedene Ausführungen des Bw widersprüchlich, unschlüssig bzw. nicht zutreffend zu sein scheinen. Einer von den zahlreichen Berechnungen ist u.a. zu entnehmen, dass von der Annahme einer Kabel/Steckerdämpfung von 3 dBm auszugehen sei. Die Behörde erster Instanz kam bei ihren technischen und mathematischen Überlegungen und den vorliegenden Parametern zum Ergebnis, dass eine Funkverbindung zwischen den vorliegenden Funkanlagen unter Beachtung der gesetzlichen Bestimmungen nicht möglich wäre und daher die beiden Funkanlagen ohne Beschränkung der Geräteleistung (TPC war auf "0") mit überhöhter und daher unzulässiger EIRP betrieben worden seien. Da für den Betrieb dieser Funkanlagen jeweils eine individuelle Bewilligung erforderlich gewesen wäre, läge eine Gesetzesverletzung vor, die der Bw als zur Vertretung der Firma M berufenes Organ zu verantworten habe.

Zur Schuld brachte die Behörde erster Instanz vor, dass der Bw schon längjährig in der Telekommunikationsbranche tätig sei und über sehr gute technische Kenntnisse im Zusammenhang mit dem Betrieb von Funkanlagen bzw. mit der Ausbreitung von elektromagnetischen Wellen verfüge. Es sei ihm somit bekannt, dass der Betrieb der verfahrensgegenständlichen Funkverbindung unter Einhaltung der gesetzlichen Auflagen nicht möglich ist und zur Aufrechterhaltung der Verbindung zusätzlich zur Geräteleistung von 16 dBm zumindest die verwendeten 32 dBm-Antennen erforderlich gewesen wären.

In der Folge wies die Behörde erster Instanz auf bereits geführte Strafverfahren, Ermahnungen durch das Messorgan und schriftliche Erläuterungen hin. Diese hätten den Bw nicht dazu bewogen, die gegenständlichen Funkanlagen in gesetzeskonformer Weise zu betreiben. Der Bw habe daher zumindest bedingt vorsätzlich in Kauf genommen, dass die Funkanlagen mit überhöhter Leistung entgegen einschlägigen Gesetzesbestimmungen betrieben wurden.

Die Verfallsentscheidung wurde damit begründet, dass der Bw als Geschäftsführer der M A T GmbH und der Firma T GmbH tätig sei und somit über die rechtswidrige Verwendung dieser Teile der Funkanlage in Kenntnis gewesen wäre.

Bei der Strafbemessung hat die Behörde erster Instanz auf § 19 VStG Bedacht genommen, die wirtschaftlichen und familiären Verhältnisse gewürdigt und die wiederholten Verstöße gegen das Telekommunikationsgesetz als erschwerend gewertet.

2. Das vorliegende Straferkenntnis wurde dem Rechtsvertreter des Bw und der mitbeteiligten Parteien nachweislich am 8. November 2007 zugestellt. Innerhalb offener Frist hat der Rechtsvertreter Berufung erhoben.

Begründend wurde im Wesentlichen dargelegt, dass teilweise Verfolgungsverjährung eingetreten sei und für den gesetzwidrigen Betrieb einer Funkanlage am Standtort L-G (Spruchpunkt 1) jeglicher Beweis fehle. Neben Befangenheit der involvierten Verwaltungsorgane, Verletzung des Parteiengehörs und Verstoßes gegen das Überraschungsverbot läge auch eine unzulässige Beweisführung und eine unschlüssige Beweiswürdigung vor. Darüber hinaus sei den vorgelegten Sachverständigengutachten nicht auf gleichem fachlichen Niveau entgegengetreten worden.

Zu Beweiszwecken werde der Neuaufbau der beschlagnahmten Geräte und die Wiederherstellung jenes technischen Zustandes beantragt, der vor dem Eingriff in das Telekommunikationsnetz am 23. August 2006 bestanden habe. Im Anschluss an den Aufbau möge eine neuerliche Messung unter Bedachtnahme des aktuellen Standes der Messtechnik auf dem Gebiete des Betriebes von hochfrequenten Funkanlagen in diesem Frequenzbereich zum Beweis dafür vorgenommen werden, dass es sehr wohl möglich sei, über die Distanz zwischen den beiden Standorten eine einwandfrei gewerblich nutzbare Funkverbindung unter Einhaltung der maximalen Strahlungsleistung gemäß FSB-LD061 herzustellen. Nach weitergehenden Ausführungen zu potentiellen Fehlerquellen und dem Ersuchen, geeignete Sachverständige beizuziehen, kam der Bw zum Ergebnis, dass die durchgeführten Messungen nicht dem Stand der Technik entsprochen hätten, mangelhaft gewesen wären und Störquellen nicht berücksichtigt worden  wären. Das vom Bw beigebrachte Gutachten belege, dass falsch gemessen worden sei. Die gegenständlichen Funkanlagen seien gesetzmäßig und unter Einhaltung der maximal zulässigen Strahlungsleistung betrieben worden. Abschließend bekämpft der Bw die Strafhöhe und die Verfallsstrafe und beantragt in erster Linie die ersatzlose Beseitigung des angefochtenen Straferkenntnisses. 

Der Berufungsschrift wurden private Sachverständigengutachten vom 19. Juni 2007 und 2. Mai 2007, 1 Übersichtskarte mit eingezeichneten weiteren Strahlungsquellen und eine technische Beschreibung des "Wireless Outdoor Routers"  Tsunami MP.11 Model 5054 beigelegt.

3. Mit Schreiben vom 26. November 2007 legte das Fernmeldebüro für Oberösterreich und Salzburg die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsakt zur Berufungsentscheidung vor. Da im angefochtenen Bescheid keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Oö. Ver­wal­tungssenat zur Entscheidung durch eines seiner Mitglieder berufen (§ 51c VStG).

Im Vorlageschreiben hat die Behörde erster Instanz angemerkt, dass der Bw hinsichtlich seiner Verjährungseinrede im Recht sei und der Spruch diesbezüglich abzuändern wäre. Neben Ausführungen zur Befangenheit und Qualifikation der einschreitenden Organe und des Behördenvertreters wird vorgebracht, dass die ergänzende Stellungnahme des Messorgans keine neuen Erkenntnisse enthalten habe und es daher von der belangten Behörde für nicht erforderlich angesehen worden sei, diese dem Bw zur Kenntnis zu bringen. Entgegen den Berufungsausführungen seien die Messungen korrekt und würden dem Stand der Technik entsprechen. Dem Wiederaufbau der Funkanlage zu Beweiszwecken könne die Fernmeldebehörde nichts abgewinnen, da die Anlage im August 2006 mit überhöhter Leistung betrieben wurde. Darüber hinaus könne ein Sachverständiger anhand von Berechnungsmodellen die Wahrscheinlichkeit des (Nicht-)Funktionierens dieser Funkverbindung bei Beachtung der gesetzlichen Vorgaben nachvollziehen.

Die Einwendungen des Bw zu einigen Verfahren träfen zu, richtig sei aber auch, dass der Bw in insgesamt 12 Fällen wegen rechtswidrigem Betrieb von Funkanlagen am 18. September 2006 bestraft worden sei.

3.1. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Akt der belangten Behörde; zusätzlich wurden ergänzende Ermittlungen vorgenommen.

3.2. Der Oö. Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von folgendem ent­scheidungswesentlichen Sachverhalt aus:

3.2.1. Organe des Fernmeldebüros für Oberösterreich und Salzburg, Funküberwachungsstelle Salzburg, haben am 23. August 2006 in der Zeit von 09.50 bis 10.17 Uhr vom Standort (Messpunkt) auf der L S Bergstation mehrere Messungen vorgenommen, um die Strahlungsleistung der Funkanlage "Sender L" zu überprüfen. Der Messpunkt befand sich laut Protokoll in einer Entfernung von 48800 Metern von der Funkanlage "Sender L".

Die Messung ergab eine Überschreitung des zulässigen Wertes um 17,92 dBm. Eine weitere Feldstärkenmessung bestätigte das erzielte Messergebnis. Entsprechend der Anmerkung im Protokoll der Feldstärkenmessung entspricht die gemessene Feldstärke einer abgestrahlten Leistung von 47,92 dBm EIRP beim "Sender L". Die Senderausgangsleistung am "Sender L" wurde mit 19,34 dBm angegeben.

Die Messorgane gingen davon aus, dass die Funkanlagen (2 Stück 5GHz WLAN-Funksendeanlagen der Marke Proxim A11HCE mit den Seriennummern 5H101566 und 5A102679, 2 Stück 90cm Richtfunkspiegel mit Radom (Abdeckung) und
1 Stück 8 m langes Ethernet-Kabel) am Standort L/G und am Standort L im Eigentum der Firma M A T GmbH stehen. Beide Funkanlagen wurden am 23. August 2006 vorläufig beschlagnahmt und anschließend in der Funküberwachungsstelle Salzburg verwahrt. 

3.2.2. Mit Schreiben vom 26. September 2006 forderte die Behörde erster Instanz den Bw als Geschäftsführer der Firma M A T GmbH zur Rechtfertigung auf und warf ihm als zur Vertretung nach außen berufenem Organ der genannten Firma vor, dass er am 23. August 2006 zwischen ca. 09.50 und 13.10 Uhr an den Standorten "G/L" und "L" den Betrieb je einer Funkanlage ohne der dafür erforderlichen fernmeldebehördlichen Bewilligung zu verantworten habe.

3.2.3. Mit einem weiteren Schreiben vom 26. September 2006 teilte die Behörde erster Instanz der Firma M A T GmbH mit, dass gegen den Bw als Geschäftsführer der Firma M A T GmbH ein Verwaltungsstrafverfahren wegen des Verdachts einer Übertretung nach § 74 Abs. 1 TKG eingeleitet worden sei, sie gemäß § 9 Abs. 7 VStG zur ungeteilten Hand für Strafen, welche gegen den zur Vertretung nach außen Berufenen verhängt werden, hafte und sie daher als Partei gegen den Bw dem Verwaltungsstrafverfahren beigezogen werde.

3.2.4. Bei der niederschriftlichen Vernehmung des Bw am 9. November 2006 wurde bei der Beschreibung des Gegenstandes der Vernehmung auf das Aufforderungsschreiben zur Rechtfertigung vom 26. September 2006 verwiesen und der Zeitraum der Tat jedoch wie folgt umschrieben: "zwischen 09.50 Uhr und 13.30 Uhr". An der Vernehmung nahmen neben dem Leiter der Amtshandlung (Mag. W), der Bw, der Rechtsvertreter des Bw und der mitbeteiligten juristischen Person (Dr. M), Rechtsabteilung der M A T GmbH (Mag. W-S), das Messorgan (Hr. N) und die Schriftführerin (Fr. S) teil.

Einleitend wurde der Bw um Vorlage der technischen Daten der Antenne ersucht. Die Vorlage wurde in Aussicht gestellt und das diesbezügliche Datenblatt mit der schriftlichen Stellungnahme am 30. November 2006 übermittelt.

Bei der förmlichen Zeugenbefragung gab das Messorgan an, dass nach Aufbau der Messanlage am Standort S eine erste Feldstärkenmessung des Senders L durchgeführt und die abgestrahlte Leistung errechnet worden wäre. Das Ergebnis sei dem Protokoll zu entnehmen. Vor und bei der Messung sei kein Eingriff in eine der Funkanlagen der Firma M erfolgt. Im Anschluss an diese Messung sei der Sender L mit einer Alufolie abgedeckt und eine neuerliche Messung vorgenommen worden. Bei dieser Messung sei kein Signal mehr wahrgenommen worden. Damit wäre festgestanden, dass bei der ersten Messung tatsächlich nur Signale des Sender L und keine fremden gemessen wurden. Nach Durchführung der Feldstärkenmessung sei die Antenne des Senders abgeklemmt und die Geräteleistung ermittelt worden. Die Gerätemessung habe den im Messprotokoll angeführten Wert von 19,34 dBm ergeben.

Nach umfassenden und schlüssigen Ausführungen zum Messvorgang und Erläuterungen sämtlicher erfasster Daten fasste das Messorgan zusammen, dass die Geräteausgangsleistung und die von der Funküberwachungsstelle angenommene Antennenverstärkung rund 52 dBm ergeben und dieser Wert etwa 4 dBm über dem ermittelten abgestrahlten Wert des Senders L gelegen habe.

An der Funkstation G seien keine technischen Messungen durchgeführt worden.

Störprodukte seien an keinem der beiden Messstandorte festgestellt oder gemessen worden. Die Freiraumdämpfung sei in der Berechnung des Sollwertes enthalten. Der sogenannte "Sideeffekt" sei am Standort S nicht berücksichtigt worden, da nach dem Abdecken des Senders L keine anderen Sender feststellbar gewesen wären. Das auf den Diagrammen von 09.47 und 09.50 Uhr aufscheinende und ca. 20 MHz höhere Signal stamme mit Sicherheit vom militärischen Bodenradar.

3.2.5. Mit der Stellungnahme vom 30. November 2006 übermittelte der Rechtsvertreter des Bw die technischen Daten der verwendeten Parabol-Antenne Mod. 5723 (zur Verfügung gestellt von der T T GmbH).

In der Stellungnahme, die als "Beschuldigte" die M A T GmbH und den Bw aufwies, versuchte der Rechtsvertreter allgemein gehaltene Vorwürfe des Messorgans zu entkräften, dessen Sachkompetenz in Frage zu stellen und das Messergebnis im Hinblick auf neue, verbesserte Technologien zu erschüttern. Bemängelt wurde die mangelnde Bereitschaft zur Prüfung an Ort und Stelle. Aus dieser Verweigerungshaltung schloss der Bw, dass dem Ersuchen deshalb nicht nachgekommen worden wäre, da die Sendeanlagen im gesetzlich erlaubten Bereich betrieben worden seien und dies durch eine neuerliche Messung bewiesen werden hätte können. Das Überprüfungsangebot sei auch deshalb gestellt worden, da sich in einem vorangegangenen Verwaltungsstrafverfahren herausgestellt habe, dass das vom Messorgan verwendete Messverfahren unzulänglich und fehlerhaft gewesen ist. Die Sendeanlagen seien gemessen worden, nachdem das Messorgan die Anlagen während des laufenden Betriebes abgesteckt und dadurch in einen außerordentlichen Zustand versetzt habe, der keinesfalls dem Normalbetrieb entsprochen hätte. Durch die Voreingenommenheit, deren Ursache Vorfälle sind, die bis zu 20 Jahre zurückreichen, dürften die Messungen mit einer bestimmten Erwartungshaltung durchgeführt und die gebotene Objektivität und Sorgfalt außer Acht gelassen worden sein.   

Zur Leistung des Routers führte der Rechtsvertreter aus, dass die Sendeleistung des WLAN-Routers vom Herstellers Proxim, Gerät Tsunami MP.11a, Typenbezeichnung A11 HCE von großer Bedeutung sei. Dieser Router würde mit einer "Bandbreite von 54 Mbps" im Frequenzbereich 5,47 bis 5,7 GHz betrieben und erreiche laut Datenblatt des vorbezeichneten Gerätes eine maximale Sendeleistung von 14,5 dBm, welche softwaremäßig durch die sogenannte Transmit Power Control (TBC) geregelt würde. Durch den Einsatz der TBC würde die maximal zulässige Sendeleistung eingehalten werden. Sollte die gesetzliche maximale Sendeleistung überschritten werden, würde diese automatisch durch das TBC gedämpft. Durch den Messvorgang sei der Router in einen instabilen Zustand versetzt worden, da während des laufenden Betriebes das Verbindungskabel vom Router zur Antenne unsachgemäß abgesteckt und anschließend dieses an das Messgerät angesteckt worden sei. Eine derartige Kontrollmessung sei untauglich. Das Messorgan habe keine Aufzeichnungen und keine Messprotokolle über die Kontrollmessung vorgelegt, sondern lediglich die Senderausgangsleistung am Sender L mit 19,34 dBm niedergeschrieben. Demnach müsste eine Leistungsüberschreitung von über 52 dBm vorliegen. Selbst wenn bei der sogenannten "Kontrollmessung" tatsächlich 19,34 dBm gemessen worden sein sollten (dies würde ausdrücklich bestritten), wäre ein solcher völlig untypischer stark überhöhter Messwert nur die Folge der vom Messorgan beschriebenen absolut unsachgemäßen Vorgangsweise. Zur Vornahme der Messung sei grundsätzlich auszuführen, dass eine solche nur mit den Betreibern in der Form erfolgen könne, dass die Sendeanlage heruntergefahren werde, in weiterer Folge das Messgerät zwischengeschaltet und dann die Sendeanlage wieder hochgefahren werden müsste. Nur so könne eine gültige Messung am Router erfolgen. Eine richtige Messung könne darüber hinaus nur vor der Antenne vorgenommen werden, um exakt die abgestrahlte Leistung zu messen. So würde dies auch die ETSE (Normierung über Messung von HV-Anlagen) vorschreiben. Zuvor seien jedoch die Backlog-Wireless-Sendeantennen abzuschalten, da diese am selben Kanal permanent Messungen vornehmen und damit das Messergebnis beeinflussen könnten. Der von der Fernmeldebehörde verwendete Kalkulator habe nicht den tatsächlich vorhandenen Störungs- bzw. Nutzpegel berücksichtigt. Ebenso wenig seien die Backlog-Scan-Geräte, welche auf der selben Frequenz arbeiten würden, berücksichtigt worden. Entgegen der Ansicht der Fernmeldebehörde könnte mit den von Mulitkom verwendeten Geräten bei einer maximalen Sendeleistung von 30 dBm Reichweiten von über 100 km überbrückt werden. Unberücksichtigt geblieben sei, dass es sich um Übertragungswege im Gebirge handle, das heißt, mit meist hochstehenden Sendeanlagen, wodurch eine optimale Übertragung möglich sei. Ein leistungsminderndes Grundfeeding sei unter solchen Sendebedingungen nicht vorhanden.

Völlig unberücksichtigt sei auch geblieben, dass die Empfangsseite eine wesentliche Rolle spiele. Je besser der Empfang sei, desto weniger Sendeleistung und weniger Antennengewinn auf Senderseite wäre notwendig. Die Empfangssendeanlage auf der L Alm sei von der Funküberwachung jedoch nicht gemessen worden. Die Funkanlage auf dem L habe nicht nur Kontakt zur Sendeanlage auf der L Alm, sondern auch zu anderen privaten Funkstationen. Der vom Messorgan angeführte Kalkulator stamme aus dem Jahr 2000 und sei auf Geräte mit dem damaligen Stand der Technik ausgelegt. Die Praxis beweise jedoch, dass unter den gegebenen Umständen ein praktischer Betrieb im Rahmen der Gesetze sehr wohl möglich sei und lediglich vom Messorgan als unmöglich vermutet werde.

Nach weiteren Ausführungen zur nicht vorgenommenen Kalibrierung, zum fehlerhaften Messvorgang, zur willkürlicher Trennung des Antennenkabels bei laufendem Betrieb und zur unterlassener Berücksichtigung der Dämpfungseinstellung (TBC) wies der Rechtsvertreter wiederholt darauf hin, dass die verwendeten Messgeräte für eine WLAN-Messung nicht geeignet gewesen seien und auch mit falschen Bandbreiten gemessen worden wäre. Abschließend brachte der Rechtsvertreter vor, dass mit unterschiedlichen Messmethoden unterschiedliche Werte gemessen worden seien.

Nach weitergehenden Ausführungen zum Messvorgang kam der Rechtsvertreter zum Ergebnis, dass die ermittelte Gesamtleistung von 47,72 dBm jeder Grundlage entbehre und unrichtig sei. Überdies seien die verwendeten Messgeräte für eine WLAN-Messung mit der vorgenommenen Messmethode ungeeignet. Vielmehr hätte mit dem Messgerät eine Datenanalyse durchgeführt werden müssen. Die Amplitude und die Bandbreite in Abhängigkeit von der Datenübertragungsrate sei bei der Messung nicht berücksichtigt worden. Ebenso wenig sei ein Backscan beachtet worden. Dem Messorgan sei bekannt gewesen, dass es sich um eine computergesteuerte WLAN-Anlage handle und das Messorgan habe den CREST-Faktor nicht nennen können. Der Sideeffekt sei ebenfalls nicht berücksichtigt worden.

Die Sendeanlage auf der L Alm sei nicht gemessen worden und schon aus diesem Grund entbehre die Beschlagnahme dieser Sendeanlage jeder Grundlage.

Das Abdecken des Senders L mittels Folien lasse nicht die behördlichen Schlussfolgerungen zu. Die von M eingesetzte Regel– und Steuersoftware bewirke nämlich, dass bei Ausfall eines Links ein grober Störfall angenommen werde und durch die Software computergesteuert alle anderen, zusammenhängenden Funkstationen im M-Netz abgeschaltet würden.

Aus der nur wenige Sekunden betragenden Messzeit könne nicht zuverlässig abgeleitet werden, dass nicht doch außerhalb der Messzeit Störquellen vorhanden waren. Dass dies tatsächlich der Fall gewesen wäre, belege das Protokoll von 9.50 Uhr. Bei dieser Überprüfung seien sehr starke Störquellen (vermutlich Militärradar) gemessen worden. Selbst wenn man annehmen würde, dass tatsächlich bei der Feldstärkenmessung keine externen Störquellen wirksam waren, wären doch bei der damaligen Feldstärkenmessung alle anderen, im Umkreis von 3 bis 4 km liegenden, im Back-Log-Scan arbeitenden Stationen von M zwar mit gemessen, aber nicht mit bewertet und nicht herausgerechnet worden, was bei Verwendung der in der Stellungnahme angesprochenen Software möglich gewesen wäre.

Abschließend stellte der Rechtsvertreter weitere Beweisanträge und beantragte zahlreiche Zeugeneinvernahmen. Im Anschluss an die Stellungnahme wurde ein von der T GmbH erstelltes technisches Datenblatt der Parabolantennen der Modelle 5713 und 5723 übermittelt.

3.2.6. Auf Grund der Eingabe des Bw ersuchte die Behörde I. Instanz das BMVIT um eine technische Stellungnahme.

Mit Schreiben vom 20. Februar 2007, GZ. BMVIT-630.431/0001-III/PT3/2007 teilte das BMVIT einleitend mit, dass der Inhalt der Stellungnahme der Firma M eine Fülle an logisch nicht zuordenbaren Vorwürfen, technischen Begriffen, nicht nachvollziehbaren Schlüssen und vermutete Problemstellungen, welche für die Messung der Feldstärke ohne Belang seien, enthalte. Entsprechend dem Ersuchen würde daher nur auf die konkreten Fragen der Behörde I. Instanz geantwortet werden.

Grundsätzlich wäre festzustellen, dass die Messung der Feldstärke mit Rückrechnung auf die Strahlungsleistung im EIRP korrekt und ohne Fehler erfolgt sei. Etwaige vom Messort abhängige Messunsicherheiten würden eher eine für die Firma M begünstigende, geringere rückgerechnete Strahlungsleistung bewirken.

Die Kontrollberechnung der von der Funküberwachung Salzburg durchgeführten Messung ergäbe eine Strahlungsleistung von 47,91 dBm und sei somit praktisch ident mit den von der Fernmeldeüberwachung Salzburg ermittelten Messdaten.

Zu den übermittelten Fragen wurde wie folgt Stellung genommen:

"Die von der Funküberwachung Salzburg angewendete Messmethode zur Bestimmung der Feldstärke ist geeignet, um auf die Strahlungsleistung rückzurechnen.

Die von der Funküberwachung Salzburg verwendeten Messgeräte und Messmittel stellen den aktuellen Stand der HV-Messtechnik dar und sind zur Feldstärkenmessung geeignet, um auf die Strahlungsleistung rückzurechnen.

Die Messgeräte sind über eine interne Kalibrier-Routine über das gesamte Messsystem kalibrierbar. Eine externe Kalibrierung ist erst erforderlich, wenn der interne Kalibrierungsvorgang durch zu große Bauteiltoleranzen nicht mehr möglich ist.

Bei der Feldstärkemessung wurde das Übertragungssystem im Normalbetrieb (ohne Eingriff) gemessen, TBC somit berücksichtigt worden.

Bei der Feldstärkemessung sind nur die in der Schnittstellenbeschreibung definierten AF-Parameter von Belang, eine Datenanalyse würde nur das modulierende Signal betreffen und ist für die Feldstärkemessung ohne Bedeutung.

Die Amplitude (= Feldstärke) und die Bandbreite (Bandbreite der Aussendung) wurden im vorliegenden Normalbetrieb gemessen und somit berücksichtigt.

Der CREST-Faktor für die Feldstärkemessung ist ohne Belang, da laut Schnittstellenbeschreibung der maximale Mittelwert der Strahlungsleistung im Normalbetrieb zu bestimmen ist.

Die Flankensteilheit, die Feldstärke pro Zeiteinheit (???) sowie der Side-Effekt sind hier ohne Belang, es war der maximale Mittelwert der Feldstärke (AVG-Detektor mit PIK-Hold-Bewertung) zu bestimmen.

Die behauptete Aussage, dass in einer Entfernung von 100 km mit plus 30 dBM EIRP überbrückbar ist, ist unrealistisch hoch und entbehrt jeglicher seriöser Grundlage. Wie diversen Internetpublikationen zu entnehmen ist, hängt die erreichbare Funkfeldlänge maßgeblich von der erreichbaren Empfindlichkeit auf der Empfangsseite (aktive Empfangsantenne) und der verwendeten Datenrate ab (je geringere Datenrate, desto schmäler das Aussendungsspektrum und damit höhere Leistungsflussdichte je Megahertz). Den technischen Daten der Type Proxim Tsunami NP.11A ist informativ nachstehende Information zu entnehmen:

`5.47-5.725 GHz

1.0 miles at peak performance (36 Mbps mode) using SUs extranal antennas

2.9 miles maximum (6 Mbps mode) using SUs with extranals antennas´

Auf Grund der identen technischen Voraussetzungen (Antennentype, Funkanlage) und der gleichen überbrückten Entfernung ist die Annahme der Gleichartigkeit des Betriebes, somit gleich Strahlungsleistung zulässig.

Die Stellungnahme der Firma M A T GmbH wird nicht im Detail  kommentiert, da hier keine weiteren seriösen und messtechnisch relevanten Aussagen logisch zuordenbar sind."

3.2.7. Mit Schreiben vom 22.2.2007 wurde dem Bw und der Firma M A T GmbH zu Handen ihres Rechtsvertreters die technische Stellungnahme des BMVIT übermittelt.

3.2.8. Nach Fristerstreckung legte der Rechtsvertreter der Verfahrensparteien (Bw) und der Firma M A T GmbH mit Schreiben vom 21. Juni 2007 zwei Sachverständigengutachten vor.

Im vom 19. Juni 2007 erstellten Privatgutachten beschrieb der Sachverständige DI J K nach Wiedergabe des Auftrages und des Zwecks des Gutachtens die Aufgabenstellung. Nach Ausführungen zu den Besonderheiten von Feldstärkemessungen an Gleichkanalfunknetzen und einer umfangreichen Analyse der durchgeführten Messungen fasste der Privatgutachter die Ergebnisse wie folgt zusammen:

"Aus den dargestellten Messergebnissen und Berechnungen ergeben sich nachstehende Schlussfolgerungen:

*        Die Station L kann nicht zweifelsfrei als alleinige Quelle der gemessenen Feldstärke zugeordnet werden.

*        Es wurde keine Fehlerrechnung durchgeführt. Die Angabe von Pegelwerten mit zwei Stellen hinter dem Komma ohne Angabe der Pegel und Sicherheit täuscht eine Genauigkeit vor, die physikalisch unrealistisch ist.

*        Der Betrieb des Messgerätes ohne Vordämpfung einer Umgebung mit vielen benachbarten Funkdiensten und ohne Überblicksmessung, lässt die notwendige professionelle Vorgangsweise vermissen.

*        Für das beabsichtigte Vorhaben, die effektive isotrope Strahlungsleistung der Station L zu messen, hätte der Standort der Messantenne kaum ungünstiger gewählt werden können.

*        Aus dem Verschwinden des Messsignals am Messpunkt bei Abdeckung bzw. Abschaltung der Masterstation kann nur auf das Funktionieren der Zugriffssteuerung geschlossen werden. Eine Zuordnung des Messsignals zur Masterstation als Feldquelle ist nicht möglich.

*        Wird die Ausgangsleistung direkt am Senderausgang gemessen, so misst man  die Ausgangsleistung bei offener Regelschleife. Der Sender arbeitet jetzt ohne jede Rückkopplung mit der maximalen Ausgangsleistung von 19,34 dBm. Aus dieser Tatsache kann nicht auf die effektive isotrope Strahlungsleistung bei geschlossener Regelschleife geschlossen werden. Nur die effektive isotrope Strahlungsleistung ist die maßgebliche Größe und diese kann nur in der geschlossenen Regelschleife gemessen werden."

Nach Anschluss technischer Datenblätter werden Pegelberechnungen vorgenommen.

Im Privatgutachten des Dr. P N (von der IHK zu Köln bestellter und vereidigter Sachverständiger für elektromagnetische Umfeldverträglichkeit) vom 2. Mai 2007 wird einleitend der Auftrag und der Zweck des Gutachtens dargelegt, die Ausgangssituation beschrieben, Ausführungen zu Messungen in Gleichkanalnetzen getätigt und die durchgeführten Messungen analysiert.

Schlussfolgernd kommt der Sachverständige zum Ergebnis, dass

"aus den am 23. August 2006 durchgeführten Messungen am Standort L S Bergstation nicht geschlossen werden kann, dass die bei der Messung festgestellten Feldstärken durch den Sender L verursacht worden sind. Wegen der fehlenden Zuordnung zu dem verursachenden Sender könne nicht auf die Sendeleistung des Senders L geschlossen werden und somit könne auch nicht beurteilt werden, ob der Sender L außerhalb der zulässigen Sendeleistung betrieben worden sei. Es würde empfohlen, eine erneute Messung – möglichst unter Hinzuziehung eines unabhängigen Sachverständigen – durchzuführen, um die Zuordnung zu dem verursachenden Sender eindeutig klären zu können. Hiefür müssten entweder alle anderen auf der gleichen Frequenz arbeitenden Stationen außer der zu untersuchenden Station 8 (L) außer Betrieb genommen werden oder aber durch geeignete Analyse der empfangenden Datenpakete die Zuordnung  zum Sender L sichergestellt werden. Bei der ersten Möglichkeit (Außerbetriebnahme aller anderen Stationen auf der gleichen Frequenz) bestehe allerdings grundsätzlich die Gefahr, dass mittlerweile von weiteren Betreibern die gleiche Frequenz genutzt werden könnte und eine Messung der durch die Station L verursachten Feldstärke somit vereitelt werden könnte. Weiterhin liege bei dieser Variante der Nachteil vor, dass das gesamte Kommunikationsnetz für eine längere Zeit außer Betrieb genommen werden müsste.

Für eine Messung nach Variante 2 (Analyse der Datenpakete) sei hingegen eine aufwändigere Messausstattung erforderlich, bei der vorher zu klären sei, ob die Ansprüche der Funküberwachung an die Kalibrierung der eingesetzten Messgeräte erfüllt würden. Es werde daher empfohlen zukünftige Messungen im Vorfeld mit allen Beteiligten abzustimmen."

Dem Gutachten wurden technische Datenblätter von Proxim Wireless Tsunami MP.11 5054 beigelegt.

3.2.8. Mit Schreiben vom 29. Juni 2007 ersuchte die Behörde I. Instanz das Messorgan um Abgabe einer technischen Stellungnahme zu den beiden Sachverständigengutachten.

Nach Klarstellung der Standortbezeichnungen brachte das Messorgan vor, dass der vom Beschuldigten vorgelegte Netzplan den Eindruck vermitteln solle, dass alle Stationen, welche im Plan mit den Ziffern 1 bis 8 bezeichnet worden sind, mit dem Master am Standort 8 L auf der gleichen Frequenz in direkter Funkverbindung kommuniziert hätten (Gleichkanalnetz).

Bei den damaligen Erhebungen seien auch die anderen Anlagen der Firma M an den Standorten L und G/L geprüft worden. Dabei würden mehrere Feststellungen gegen den Betrieb eines Gleichkanalnetzes in vorgelegter Form sprechen.

Dazu führte das Messorgan aus:

1. Am Standort 2 S, am Gebäude ca. 50 m neben dem Stahlgittermast, sei zum Zeitpunkt der Messung keine Antenne im 5,6 Gigahertzbereich montiert gewesen. Alle montierten Antennen hätten eindeutig anderen Bewilligungsinhabern zugeordnet werden können.
2. Bei der Messung am 23.8.2007 Standort 2 S hätte trotz Ausrichtung der Messantenne zum Standort 1 G/L keine Abstrahlung in 5,6 GHz festgestellt werden können.
3. Während der Messung am Standort 2 S in der Frequenzebene und der Suche nach der Optimalausrichtung der Antenne zum Sendestandort 8 L wäre ein zweiter oder möglicherweise weiterer Sender auf der gleichen Frequenz erkennbar gewesen.
4. Am Standort 1 G/L sei keine Funkanlage zum Standort 2 S errichtet und in Betrieb gewesen. Montiert sei nur eine Richtantenne ohne angeschlossene Funkanlage. Die Funkstrecke vom Standort 1 zum Standort 2 im Netzplan existiere definitiv nicht.
5. Am Standort L sei am 23.8.2006 eine eigene Funkanlage für die Teilnehmeranbindungen, mit dafür geeigneten Sektorantennen auf der eigenen Frequenz 5,650 GHz in Betrieb gewesen.
6. Die vorläufig beschlagnahmten Richtantennen hätten laut Hersteller einen Öffnungswinkel von nur 4 Grad. Die im Netzplan eingezeichneten Gegenstellen würden jedoch allein in horizontaler Ebene bis zu 7 Grad neben der Hauptstrahlrichtung liegen. Die vertikale Abweichung sei vermutlich noch wesentlich höher. Dies könne jedoch aufgrund fehlender Ortsangaben zu den Teilnehmerstellen nicht bestimmt werden. Der Betrieb eines Punktes zu Mehrpunktnetzen mit nur einer derart selektiven Antenne sei unrealistisch.

     Der Betrieb Backbone- und Teilnehmeranbindungen auf jeweils eigenen Frequenzen und über eigene Antennen entspreche der Netzkonzeption der Firma M an anderen Standorten. Die Trennung ermögliche wesentlich höhere Datendurchsatzraten im gesamten Netz. Im vorliegenden Fall würde der Betrieb eines Gleichkanalnetzes zwischen den Stationen 1 bis 8 unserer Ansicht nach nur vorgetäuscht.

Zu den Sachverständigengutachten brachte das Messorgan wie folgt vor:

DI K bemängelt unter Punkt 5.1 seines Gutachtens, am Messprotokoll seien unerklärliche Störsignale sichtbar, dies entspricht nicht der Realität. Es handelt sich dabei um ein Signal eines österreichischen Sicherheitsdienstes, welches zur Ortung von Luftfahrzeugen dient und nicht wie irrtümlich angenommen, um ein Intermodulationsprodukt. Dieses Ortungssignal hatte keinen Einfluss auf das erzielte Messergebnis.

Dass im Gutachten des Herrn DI J K unter Punkt 5.2. eine Pegelberechnung erstellt wird, die die mögliche Pegelsituation am Standort S zum Zeitpunkt unserer Messung wiedergeben soll, erscheint uns sehr gewagt.

Fehlen dem Sachverständigen doch genaue technische Angaben der möglichen beteiligten Funkanlagen, wie tatsächlich eingestellte Geräteleistungen, Angaben über verwendete Antennen und Antennenrichtungen und vor allem fehlen exakte Standortbezeichnungen. Derartige Berechnungen können seriöser Weise nur unter Berücksichtigung der Geländeverhältnisse im Übertragungsgebiet durchgeführt werden. Diese fehlenden Angaben sind vom Beschuldigten offensichtlich nicht nur uns vorenthalten worden.

Die, unter Punkt 5.3 Intermodulationsrechnungen, beanstandete Vordämpfungseinstellung mit 0 dBm ist von unserer Seite her nachvollziehbar, da aus unserem Messbericht nicht hervorgeht, dass das Vorhandensein von Intermodulationsprodukten geprüft wurde. Bei unserer Messung wurde wie im gegenständlichen Punkt des Gutachtens beschrieben, auf das Vorhandensein von Intermodulationsprodukten geachtet. Dies ist bei derartigen Messungen die Regel.

Da die Gutachten beider Sachverständigen jeweils auf den Betrieb aller Funkanlagen in einem Gleichkanalnetz aufbauen, sind die daraus gezogenen Schlüsse nur theoretischer Natur und entsprechen nicht dem Sachverhalt zum Tatzeitpunkt.

Durch Frequenzmessung und anschließendes Abdecken des Senders direkt am L und durch Beobachtung des Signals in der Frequenzebene während der Ausrichtung der Messantenne am Messort konnte das Messergebnis eindeutig und ausschließlich dem Sender der Firma M am Standort L zugeordnet werden.

Der vom Rechtsvertreter des Beschuldigten angesprochene Begriff "Side-Effekt" zu deutsch Nebeneffekt stellt in der Richtfunktechnik keinen spezifizierten und allgemein bekannten Ausdruck dar. Es sind in der Funkübertragungstechnik sehr wohl Effekte bei Mehrfachausbreitung von Hochfrequenzsignal bekannt, diese hatten jedoch keine Relevanz bei der Ermittlung der Strahlungsleistung im vorliegenden Fall.

3.2.9. Mit Schreiben vom 10. September 2007 stellte die Behörde I. Instanz dem Bw ergänzende Fragen zu den Sachverständigengutachten.  

3.2.10. Entsprechend dem Ersuchen teilte der Rechtsvertreter mit Schreiben vom 15. Oktober 2007 mit, dass eine Stellungnahme der Firma M A T GmbH vom 15. Oktober 2007 und eine Stellungnahme des Sachverständigen DI J K vom 15. Oktober 2007 übermittelt werde.

In der Stellungnahme der Rechtsabteilung der M A T GmbH wurde nach Ausführungen zum bisherigen Geschehen, der bereits durchgeführten Verfahren samt Anfechtungen vor den Höchstgerichten, der Qualifikation des Messorgans und seiner Vorgangsweise u.a. auch auf die beiden Sachverständigengutachten Bezug genommen. Wesentlich erschien dem Erstatter der Stellungnahme, dass auch die zweite Funkstation, die nicht im Eigentum der Firma M A T GmbH, sondern im Eigentum der T GmbH stehe, ohne jegliche Messung auf Verdacht vom Messorgan demontiert und beschlagnahmt wurde. Diese Vorgangsweise zeige eindeutig die diskriminierende Vorgangsweise des Messorgans gegenüber den Berufungswerbern auf. Das Messorgan habe die Trägersysteme abgeschaltet und dabei seien auch andere Geräte - wie beispielsweise der Solarregler infolge Kurzschlusses bzw. Übersteuerung -  defekt geworden.  

Der Sachverständige DI J K nahm zu Punkt 4 der Anfrage der Behörde I. Instanz eine Richtigstellung vor, führte eine Berechnung durch und kam zum Ergebnis, dass ein Betrieb der Anlage unter Einhaltung der vorgeschriebenen Sendeleistung gut möglich wäre. Bei der Berechnung ging der Sachverständige von einem Antennengewinn von 32 dBm und einer Kabeldämpfung von 2 dB aus. 

3.2.11. In der Verhandlung am 26. März 2007 (Berufungsverfahren zu VwSen-390190 - Beschlagnahme einer Parabolantenne mit Radon, Durchmesser 90 cm, einer Funkanlage der Marke Proxim/AL11HCN, mit der Seriennummer 5H101.566 und eines Ethernetkabels mit 8 m Länge) wurde vom Rechtsvertreter der Firma T GmbH klargestellt, dass die Firma M A T GmbH nur Eigentümerin der Antenne am L und nicht der Antenne am G ist.

Im Erkenntnis vom 28. November 2007 kam das zuständige Mitglied zum  Ergebnis, dass nach den im Juni 2007 vorgelegten zwei Privatgutachten die behördlichen Annahmen erschüttert sind, mangels Messungen von einer Punkt zu Punkt-Verbindung zwischen den beiden Sendern nicht ausgegangen werden kann und zu Gunsten der Berufungswerber dieser ursprünglich vorliegende Verdacht über den Betrieb des Senders (Funkanlage G) zu verneinen ist.

Im genannten Berufungsverfahren gab die Abteilung Umwelt und Anlagentechnik des Landes Oberösterreich mit Schreiben vom 14. Mai 2007 folgende Stellungnahme (wiedergegeben im Erkenntnis des Oö. Verwaltungssenates vom 7. September 2007, VwSen-390159/41/BMa) ab:

"Eine eindeutige Aussage über die korrekte Durchführung der Messung durch die Fernmeldebehörde kann nicht getroffen werden. Eine Plausibilitätsprüfung unter Einbeziehung der Aussagen des Betreibers und der Stellungnahme der Fernmeldebehörde ergibt jedoch aus unserer Sicht folgenden Sachverhalt:

Aus den Angaben des Berufungswerbers abgeleitete Ergebnisse:

Der Betreiber der Anlage hat in der mündlichen Verhandlung am 26. März 2007 (Protokoll, Seite 3, Vertreter des Berufungswerbers) ausgesagt: `Die gesamte Sendetechnik der Firma M bewegt sich in einem sehr leistungsschwachen und frei lizenzierten Bereich, die Aus­gangsleistung der beiden beschlagnahmten WLAN-Geräte beträgt 0,08 Watt = 80 Milliwatt....´ (damit ist offenbar die Senderausgangsleistung gemeint). 0,08 Watt Senderausgangsleistung ergeben umgerechnet 19 dBm (siehe beiliegende Umrechnungstabelle).

Aus den von Ihnen übermittelten Unterlagen, GZ: VwSen-390159/3/BMa/Mu/Be vom
23. Oktober 2006, ist ersichtlich, dass von der Fernmeldebehörde zwei Richtfunkantennen (90 cm Parabolspiegel ohne Bezeichnung) beschlagnahmt wurden. Wie aus einem beigelegten Datenblatt dieser oder einer vergleichbaren Antenne hervorgeht, weisen derartige Antennen einen Antennengewinn von 32 dBi auf. Weiters kann angenommen werden, dass die zwischen Sender und Antenne verwendeten Kabel und Stecker eine Dämpfung von ca. 3 dB verursachen.

Berechnung:

Unter Berücksichtigung von Kabeldämpfung und Antennengewinn ergibt sich nachstehende von der Antenne in der Hauptsenderichtung abgestrahlte Sendeleistung (siehe beiliegende erläuternde grafische Darstellung):

19 dBm - 3 dB + 32 dBi = 48 dBm EIRP

Die gemäß notifizierter Funkschnittstellenbeschreibung für Schnittstelle FSB-LD 061, Ausgabe 8.2.2005, höchstzulässige von der Antenne in der Hauptsenderichtung abgestrahlte Sendeleistung beträgt max. mean 30 dBm EIRP (entspricht max. mean 1 Watt EIRP - siehe beiliegende Umrechnungstabelle).

Somit hat der Betreiber bereits mit der Aussage, mit 80 Milliwatt Senderausgangsleistung am WLAN-Gerät zu senden, indirekt angegeben, dass die Anlage mit mehr als der zulässigen von der Antenne in Hauptstrahlrichtung abgestrahlten Sendeleistung von
30 dBm EIRP betrieben wird.

In der Berufung vom 19. September 2006 bestreitet die Firma M A T  GmbH `entschieden, dass ihre Sendeanlagen den gesetzlich zugelassenen Wert an Sendeleistung von max. 30 dB´ (richtigerweise dBm EIRP) `überschreiten´ (Punkt 2.4 Absatz 1), und erläutert, `dass durch das Gerät WLAN, Proxim, Modell A 11HCE, eine Sendeleistung von max. 15,4 dBm vorgebracht wird´. In der Verhandlung vom 26. März 2007 wurde hingegen vom  Berufungswerber ein Wert von 80 Milliwatt entsprechend
19 dBm - siehe 2. Absatz - angegeben.

Weiters wurde von ihm ausgeführt: `Der Spiegel führt zu einer Verstärkung dieser Abstrahlleistung.´ Bei der Berechnung der von der Antenne abgestrahlten Sendeleistung ist eben dieser Antennengewinn (die durch den Spiegel verursachte Fokussierung der Abstrahlleistung im Hauptstrahl) zu berücksichtigen (siehe Berechnung oben). Auch unter Heranziehung der in der Berufung angegebenen Senderausgangsleistung (15,4 dBm) würde die höchstzulässige von der Antenne in der Hauptsenderichtung abgestrahlte Leistung von max. mean 30 dBm EIRP überschritten werden.

15,4 dBm - 3 dB + 32 dBi = 44,4 dBm EIRP

Ergebnisse der Fernmeldebehörde:

Die von der Fernmeldebehörde beim Empfänger gemessene empfangene Leistung wurde in der technischen Stellungnahme des BMVIT vom 20. Februar 2007 durch gerätetechnische Faktoren und die Entfernung korrigiert und eine von der Antenne in der Hauptsenderichtung abgestrahlte Sendeleistung von 47,91 dBm EIRP erhalten.

Da somit die durch die Messung erhaltenen Ergebnisse als auch die basierend auf den Angaben des Berufungswerbers von uns erstellten Berechnungen hinsichtlich des Ergebnisses überein­stimmen, erscheint unsererseits das Messergebnis der Fernmeldebehörde durchaus plausibel.

Zur Beantwortung der Frage des dem Überprüfungsorgan allfällig vorgelegenen Verdachtes einer Verwaltungsübertretung wird auf die Stellungnahme des BMVIT (Seite 3) hingewiesen. Dort wird ausgeführt, dass WLAN-Funkanlagen, die die geforderten Grenzwerte erfüllen, üblicherweise lediglich Reichweiten von einigen Kilometern aufweisen. Die im gegen­ständlichen Fall vorliegende Entfernung von über 48 Kilometern übersteigt daher die üblichen Reichweiten beträchtlich und darum war anzunehmen, dass die höchstzulässigen von der Antenne in Hauptsenderichtung abgestrahlten Sendeleistungen nicht eingehalten werden können."

3.2.12. In der Stellungnahme vom 10. April 2008 teilte das BMVIT aufgrund entsprechender Berechnungen mit, dass das verwendete Übertragungssystem bei der verwendeten Datenrate von 54 Mb/s eine Empfindlichkeit aufweise, die unter der Empfindlichkeitsgrenze liege und somit eine Verbindung nicht möglich wäre. Weiters wurde ausgeführt, dass sich bei der Zusammenschaltung des verwendeten Übertragungssystems mit der verwendeten Parabolantenne eine minimale Strahlungsleistung von 1,585 W (entspricht 32 dBm) EIRP ergäbe. Eine Zusatzdämpfung zwischen Antennenausgang des Übertragungssystems und dem Antennenanschluss der Parabolantenne sei nicht zu berücksichtigen, da das Übertragungssystem so konstruiert sei, dass es unmittelbar an den Antennenanschluss der verwendeten Parabolantenne angeschlossen werden könne.

3.2.13. Nach Übermittlung der Stellungnahme des BMVIT vom 10. April 2008 kündigte der Rechtsvertreter des Bw eine schriftliche Äußerung an.

Im Schriftsatz vom 5. Mai 2008 nahm die Rechtsabteilung der mitbeteiligten Partei (M A T GmbH) Stellung zu den Ausführungen des BMVIT, wies auf Geräte hin, mit denen Übertragungsreichweiten von über 200 km zu erzielen seien und versuchte darzulegen, warum unter den vorliegenden Voraussetzungen, den gegebenen Dämpfungswerten und  dem tatsächlichen Antennengewinn die zulässige Strahlungsleistung nicht überschritten worden sein konnte. Abschließend wurden die vorgenommenen Messungen wiederum als falsch bzw. fehlerhaft bezeichnet und auf die vorgelegten Privatgutachten verwiesen.

3.3. Der Sachverhalt ergibt sich auf Grund der Aktenlage. Unstrittig steht fest, dass es sich bei den vorliegenden Funkanlagen um solche handelt, die vom Bundesminister für Verkehr, Innovation und Technologie als Funksendeanlage der Gerätekategorie RLAN generell bewilligt worden sind.

Trotz der widersprüchlichen technischen Angaben ist davon auszugehen, dass grundsätzlich ein Betrieb entsprechend der generellen Bewilligung möglich (Produkt aus Sender, Antenne, Kabel, Random kleiner gleich 30 dBm) war.

Ob dieser auch zwischen den vorliegenden Funkanlagen möglich war, ist selbst nach den vorgelegten Stellungnahmen und Äußerungen der Behörde erster Instanz (BMVIT, Messorgan) und der beiden Privatgutachten (samt Richtigstellung) und den Stellungnahmen der mitbeteiligten Parteien strittig.

Auch wenn die Messergebnisse dem ersten Anschein nach fehlerfrei zustande gekommen sein mögen, kann nach den in der Folge auftauchenden Widersprüchlichkeiten, der unvollständigen Sachverhaltserhebung, den grundsätzlich nachvollziehbaren Sachverständigengutachten und Stellungnahmen nicht mit der erforderlichen Sicherheit auf das dem Bw angelastete rechtswidrige Verhalten geschlossen werden. 

4. In der Sache selbst hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

4.1. Gemäß § 109 Abs.1 Z. 3 TGK begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe bis zu 4.000 Euro zu bestrafen, wer entgegen § 74 Abs.1 eine Funkanlage ohne Bewilligung errichtet oder betreibt.

Nach § 109 Abs. 7 TKG können im Straferkenntnis die Gegenstände, mit denen die strafbare Handlung begangen wurde, zu Gunsten des Bundes für verfallen erklärt werden.

Gemäß § 74 Abs.1 TGK ist die Errichtung und der Betrieb einer Funkanlage grundsätzlich nur mit einer Bewilligung zulässig. Die Bewilligung ist zu erteilen, wenn kein Grund für eine Ablehnung vorliegt.

Nach § 74 Abs.3 TGK kann der Bundesminister für Verkehr, Innovation und Technologie die Errichtung und den Betrieb von Funkanlagen auch allgemein für bestimmte Gerätearten oder Gerätetypen mit Verordnung für generell bewilligt erklären. 

Auf Grund des § 74 Abs.3 TGK hat der Bundesminister für Verkehr, Innovation und Technologie wie folgt verordnet:

"Generelle Bewilligungen

§ 1: Hinsichtlich der in der Anlage genannten Funkanlagen wird die generelle Bewilligung zur Errichtung und zum Betrieb erteilt.

Verhaltensvorschriften:

§ 2 Abs. 1: Den in der Anlage enthaltenen Gerätebeschreibungen können auch Verhaltensvorschriften angefügt werden. Dieses sind bei Ausübung der Bewilligung zu befolgen. Insbesondere ist bei der Möglichkeit, die Funksendeanlage mit verschiedenen Antennen zu betreiben, darauf zu achten, dass das Produkt aus der vom Sender der Antenne zugeführten Leistung und dem Gewinn der Antenne die in der Schnittstellenbeschreibung angegebene zulässige Strahlungsleistung nicht überschreitet.

§ 2 Abs. 2. Beim Betrieb von generell bewilligten Funkanlagen muss mit Beeinträchtigungen durch andere bewilligte Funkanlagen gerechnet werden.

Verlautbarungen

§ 3: Die in der Anlage zitierten Unterlagen mit technischem Inhalt (Funk-Schnittstellenbeschreibungen – FSB) liegen beim Bundesministerium für Verkehr, Innovation und Technologie, Sektion III, sowie beim Büro für Funkanlage und Telekommunikationssendeeinrichtungen während der Amtsstunden zur Einsicht auf. Sie werden weiters auf der Homepage des Bundesministeriums für Verkehr, Innovation und Technologie veröffentlicht."

4.2. Zu Spruchpunkt 1 des angefochtenen Straferkenntnisses:

Die Behörde erster Instanz hat dem Bw "als Geschäftsführer und damit als zur Vertretung der Fa. M A T GmbH berufenem Organ" vorgeworfen, dass er zu verantworten habe, dass durch dieses Unternehmen (M A T GmbH ) eine "Funkanlage der Marke/Type Proxim/A11HCE mit der Seriennummer 5H101566, mit angeschlossener 90 cm Parabolantenne, am Standort L/G/ehemaliger KTV-Empfangsstandort" ohne erforderlicher fernmeldebehördlicher Bewilligung betrieben worden sei.

Im Beschlagnahmeverfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat (VwSen-390190/BMa, VwSen-390217/BMA und VwSen-390218/BMa) hat der Bw in der mündlichen Verhandlung am 26. März 2007 klargestellt, dass die Firma M A T GmbH "nur Eigentümerin der `Antenne am L´(Funkgerät 5A101566 samt angeschlossener Parabolantenne) ist und sich die `Antenne am G´(Funkgerät 5H101566 samt angeschlossener Parabolantenne) im Eigentum der Firma T GmbH" befindet.

Mit Erkenntnis des Oö. Verwaltungssenates vom 7. September 2007, VwSen-390159/41/BMA/Be, wurde die  Berufung des Bw, soweit sich diese gegen die Beschlagnahme der Funkanlage (Funkgerät Marke Proxim, Type A11 HCE, Seriennummer 5H101566 samt Parabolantenne und Ethernetkabel) gerichtet hatte, zurückgewiesen.

In der Folge hat die Behörde erster Instanz die zuletzt angeführte Funkanlage mit Bescheid vom 18. September 2007, Zl. 101691-JD/06, beschlagnahmt und den Beschlagnahmebescheid gegenüber der Firma T GmbH, vertreten durch den Bw als Geschäftsführer der T GmbH, erlassen.

Mit Erkenntnis des Oö. Verwaltungssenates vom 28. November 2007, VwSen-390190/4/BMa/Se, VwSen-390217/4/BMA/Se und VwSen-390218/4/BMa/Se, wurde der Berufung des Bw Folge gegeben und u.a. der Beschlagnahmebescheid vom 18. September 2007, Zl. 101691-JD/06, aufgehoben. 

Aufgrund dieser Aktenlage, den Aussagen des Bw in der mündlichen Verhandlung am 26. März 2007 und der gegen die Firma T GmbH gerichteten Beschlagnahmebescheide steht unbestritten fest, dass die Funkanlage (Funkgerät Marke Proxim, Type A11 HCE, Seriennummer 5H101566 verbunden mit der gegenständlichen Parabolantenne) am Standort "L/G/ehemaliger KTV-Empfangsstandort" zum Tatzeitpunkt nicht im Eigentum der Firma M A T GmbH gestanden ist.

Abgesehen von allgemein gehaltenen Sachverhaltsausführungen hat die belangte Behörde nicht festgestellt, wer die Funkanlage am Standort "L/G/ehemaliger KTV-Empfangsstandort" betrieben hat und wer daher als Betreiber (M A T GmbH oder T GmbH) dieser Funkanlage zur Tatzeit in Frage kam.

Unstrittig ist, dass die Strahlungsleistung der Funkanlage an diesem Standort nicht gemessen wurde. Die Behörde erster Instanz ist davon ausgegangen, dass zwischen beiden Funkanlagen "eine bidirektionale Verbindung (Semiduplex) mit absolut gleichen Komponenten" bestanden hat und "damit die festgestellte Strahlungsleistung für beide Funkanlagen gleich anzunehmen" sei. 

Auch wenn der Ansicht der Behörde erster Instanz, die sich dabei auf die Stellungnahme des BMVIT beruft, wonach "auf Grund der identen technischen Voraussetzungen [Antennentype, Funkanlage] und der gleichen überbrückten Entfernung die Annahme der Gleichartigkeit des Betriebes, somit gleicher Strahlungsleistung zulässig" sei, nachvollziehbar erscheint, kann trotz der "bidirektionalen Verbindung" zwischen beiden Funkanlagen nicht ohne weitere Ermittlungen der Schluss gezogen werden, dass die Funkanlage am Standort "L/G/ehemaliger KTV-Empfangsstandort" von der M A T GmbH ohne die erforderliche fernmeldebehördliche Bewilligung betrieben worden ist. 

Selbst wenn man entgegen der anzuwendenden Rechtsvorschrift davon ausgeht, dass die Funkanlage am Standort "L/G/ehemaliger KTV-Empfangsstandort" als Teil jenes Telekommunikationsnetzes zu betrachten ist, das von der M A T GmbH betrieben wird, somit die M A T GmbH als Betreiber anzusehen wäre, ist im Hinblick auf § 44a VStG eine Bestrafung des Bw nicht zulässig. Diesbezüglich ist auf die Ausführungen zu Spruchpunkt 2 zu verweisen.

Zusammenfassend ist  davon auszugehen, dass dem Bw die angelastete Tat nicht vorwerfbar ist, der Spruchpunkt 1 aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren diesbezüglich einzustellen war.

4.3. Zu Spruchpunkt 2 des angefochtenen Straferkenntnisses:

4.3.1. Gemäß § 31 Abs. 1 VStG ist die Verfolgung einer Person unzulässig, wenn von der Behörde gegen sie binnen der Verjährungsfrist keine Verfolgungshandlung vorgenommen worden ist.

Die Behörde erster Instanz hat zwar innerhalb der Verjährungsfrist eine Verfolgungshandlung gesetzt, die, wie im Folgenden aufgezeigt wird, den gesetzlichen Voraussetzungen nicht gerecht geworden ist.

Der ursprüngliche Tatvorwurf hat sich in zeitlicher Hinsicht ausschließlich auf den Zeitraum "23. August 2006 zwischen ca. 09.50 Uhr und 13.10 Uhr" bezogen. Innerhalb der Verjährungsfrist wurde der Tatzeitraum bis auf 13.30 Uhr ausgedehnt.

Außerhalb der Verjährungsfrist und erstmalig im angefochtenen Straferkenntnis hat die Behörde erster Instanz dem Bw vorgeworfen, dass er die ihm angelastete Tat für den Zeitraum "zumindest seit dem 21.06.2006 bis zum 23.08.2006, jedenfalls aber am 23.08.2006 von 09.47 bis 10.17" zu verantworten habe.

Im Hinblick auf die teilweise eingetretene Verfolgungsverjährung (bezogen auf die Tatzeit) steht dem Oö. Verwaltungssenat eine Beurteilung des strafbaren Verhaltens des Bw nur für den Zeitraum "23. August 2006 von 09.47 bis 10.17 Uhr" zu. Diesbezüglich wäre der Oö. Verwaltungssenat gehalten, eine Spruchverbesserung vorzunehmen.   

Der Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses leidet aber darüber hinaus über weitere, nicht verbesserungsfähige Mängel.

4.3.2. Gemäß § 44a VStG hat der Spruch, wenn er nicht auf Einstellung lautet, zu enthalten:

1. die als erwiesen angenommene Tat;

2. die Verwaltungsvorschrift, die durch die Tat verletzt worden ist; ........

Nach Lehre und Rechtsprechung kommt dem Spruch des Straferkenntnisses besondere Bedeutung zu. Der Beschuldigte hat ein Recht darauf, schon dem Spruch unzweifelhaft entnehmen zu können, welcher konkrete Tatbestand als erwiesen angenommen, worunter die Tat subsumiert, welche Strafe unter Anwendung welcher Bestimmung über ihn verhängt wurde usw.

Der Vorschrift des § 44a Z. 1 VStG ist (nur) dann entsprochen, wenn

a) im Spruch des Straferkenntnisses dem Beschuldigten die Tat in so konkretisierter Umschreibung vorgeworfen ist, dass er (im ordentlichen Verwaltungsstrafverfahren, gegebenenfalls auch in einem Wiederaufnahmeverfahren) in die Lage versetzt wird, auf den konkreten Tatvorwurf bezogene Beweise anzubieten, um eben diesen Tatvorwurf zu widerlegen und

b) der Spruch geeignet ist, den Beschuldigten rechtlich davor zu schützen, wegen desselben Verhaltens nochmals zur Verantwortung gezogen zu werden (siehe hiezu Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens, 6. Auflage, Seite 1521).

Dass es im Bescheidspruch zufolge der Z. 1 der Anführung aller wesentlichen Tatbestandsmerkmale, die zur Individualisierung und Konkretisierung des inkriminierten Verhaltens und damit für die Subsumtion der als erwiesen angenommenen Tat unter die dadurch verletzte Verwaltungsvorschrift (Z. 2) erforderlich sind, bedarf, bedeutet, dass es nicht ausreicht, den bloßen Gesetzeswortlaut unter Anführung der Tatzeit und des Tatortes wiederzugeben, sondern dass die Tat entsprechend den Gegebenheiten des jeweiligen Falls zu individualisieren ist, wobei der Umfang der notwenigen Konkretisierung vom einzelnen Tatbild abhängt (vgl dazu näher Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens⁶, 1522 mwN).

Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes hat die Rechtsmittelbehörde nach § 66 Abs. 4 AVG (iVm § 24 VStG) nicht die Befugnis, dem Beschuldigten eine andere Tat als die Erstbehörde anzulasten und damit die Tat auszuwechseln (vgl. allgemein VwGH 25.3.1994, 93/02/0228; VwGH 19.5.1993, 92/09/0360; VwGH 28.2.1997, 95/02/0601).

Die Entscheidungsbefugnis der Berufungsbehörde ist durch den Abspruchsgegenstand des angefochtenen Bescheides beschränkt (vgl. VwGH 23.11.1993, 93/04/0169). Eine Abänderungsermächtigung besteht nur im Rahmen der Sache iSd § 66 Abs. 4 AVG (vgl. etwa VwGH 25.9.1992, 92/09/0178; VwGH 8.2.1995, 94/03/0072; VwGH 3.9.1996, 96/04/0080). Dabei ist Sache des Berufungsverfahrens die Angelegenheit, die den Inhalt des Spruchs im Bescheid der Unterbehörde bildet (vgl. u.a. VwGH 24.3.1994, 92/18/0356; VwGH 23.10.1995, 94/04/0080; VwGH 29.10.1996, 96/07/0103; VwGH 19.3.1997, 93/11/0107). Ein Austausch wesentlicher Tatbestandsmerkmale führt zur Anlastung einer anderen Tat und ist daher unzulässig (vgl. VwGH 20.11.1997, 97/06/0170).

Die Verfolgungshandlung gegen einen Beschuldigten muss daher das ihm zur Last gelegte Handeln - im Falle des Unterlassens durch Beschreibung jener Handlung, die er hätte setzen müssen und nach Auffassung der Behörde rechtswidriger Weise nicht gesetzt hat - unter Berücksichtigung sämtlicher gemäß § 44a Z. 1 VStG im Spruch des Straferkenntnisses aufzunehmenden Tatbestandselemente der verletzten Verwaltungsvorschrift gemäß § 44a Z. 2 VStG näher konkretisieren und individualisieren (VwGH vom 7.9.1990, Zl. 85/18/0186).

Der Spruchpunkt 2 des angefochtenen Bescheides wird den Erfordernissen des   § 44a VStG nicht gerecht. 

Die belangte Behörde hat hinsichtlich der gesetzlichen Wendung keine über die bloße Wiedergabe der verba legalia hinausgehende Umschreibung vorgenommen.  

4.3.2.1. Wie bereits dargelegt, ist nach § 74 Abs. 1 TGK die Errichtung und der Betrieb einer Funkanlage grundsätzlich nur mit einer Bewilligung zulässig. Gemäß § 74 Abs. 3 TGK kann der Bundesminister für Verkehr, Innovation und Technologie die Errichtung und den Betrieb von Funkanlagen auch allgemein für bestimmte Gerätearten oder Gerätetypen mit Verordnung für generell bewilligt erklären. Aufgrund dieser Verordnungsermächtigung hat der Bundesminister für Verkehr, Innovation und Technologie die unter Punkt 4.1. wiedergegebene Verordnung erlassen. 

In der unmittelbar anschließenden Anlage wird unter lit. A "Funksendeanlage, für bestimmte Schnittstelle Funksendeanlagen" Ziffer 3 ausgeführt, dass "die Funkanlagen ausschließlich für den in der Spalte 'Gerätekategorie' angegebenen Zweck betrieben werden dürfen. Beim Betrieb sind die in den Schnittstellenbeschreibungen genannten Betriebsbeschränkungen und Auflagen einzuhalten."

Die folgende Tabelle 1 ist  gegliedert in "Gerätekategorie" und "Kennzeichnung". Die hier gegenständliche Funksendeanlage fällt in der Gerätekategorie unter "RLAN" (Radio Local Area Networks [WAS/RLANs]) und weist die Kennzeichnung "R zzzz RSD 3a CEPT SRD 3a y bzs. CEPT RLAN y" auf. Aus der folgenden Tabelle 2 ist die Zuordnung der Schnittstelle "FSB-LD061" zu der vorliegenden Gerätekategorie "RLAN" mit dem Ausgabedatum 08.02.2005 ersichtlich. 

Entsprechend der "Funk-Schnittstellenbeschreibungen `Short Range Device´" ist für die Schnittstelle "FSB-LD061" unter "Schnittstellen-Parameter" eine HF-Strahlungsleistung vom "max.mean 1,0 W e.i.r.p." im Bereich 5470-5725 MHz vorgesehen. Im Anschluss an die Strahlungsleistungsbeschreibung erfolgte die "Generelle Bewilligung".

Für die vorliegenden Funkanlagen ist davon auszugehen, dass die generelle Bewilligung zur Errichtung und zum Betrieb erteilt worden ist, da die Funksendeanlage mit der vorliegenden Antenne so betrieben werden kann, dass das Produkt aus der vom Sender der Antenne zugeführten Leistung und dem Gewinn der Antenne die in der Schnittstellenbeschreibung angegebene zulässige Strahlungsleistung nicht überschreitet.   

Die Firma P W C. hat dem BMVIT am 12. Jänner 2006 Notifizierungsunterlagen übermittelt. Da die in der Notifizierung mitgeteilten Angaben u.a. der Funkschnittstellenbeschreibung FSB-LD61 entsprochen haben, bedurften die Funkanlagen der Geräteklasse 1 keiner Notifizierung. 

4.3.2.2.  Von einer generell bewilligten Funkanlage kann bei Vorliegen der weiteren Voraussetzungen nur gesprochen werden, wenn das Produkt aus der vom Sender der Antenne zugeführten Leistung und dem Gewinn der Antenne die Strahlungsleistung von 30 dBm nicht überschreitet.

Das Verwaltungsstrafverfahren lässt während der einzelnen Verfahrensschritte nicht immer mit der erforderlichen Sicherheit erkennen, ob das genannte Produkt eine Strahlungsleistung unter, gleich oder über 30 dBm ergibt.

Überwiegend wird jedoch für Kabel, Random, Filter und Steckverbindungen von Dämpfungswerten "zwischen vernachlässigbar und 3 dBm" ausgegangen (Ausführungen in der Gutachtensergänzung des Privatsachverständigen Dipl.Ing K vom 15.10.2007: Kabeldämpfung von 2 dB bei einem Antennengewinn von 32 dBi; Stellungnahme der Abteilung Umwelt- und Anlagentechnik vom
14. Mai 2007: Kabeldämpfung von 3 dB bei einem Antennengewinn von 32 dBi; Stellungnahme des BMVIT vom 10. April 2008: keine Dämpfung, da das Übertragungssystem so konstruiert ist, dass es unmittelbar an den Antennenanschluss der verwendeten Parabolantenne angeschlossen werden kann, somit keine Dämpfung zu berücksichtigen; Stellungnahme vom 5. Mai 2008 des Bw: Dämpfungswerte für Kabel, Random, Filter und Steckverbindungen vom 1 bis 2 dBm bei einem Antennengewinn von 27 dBi +/- der üblichen Toleranz [der angegebene höhere Antennengewinn läge nur bei einem Frequenzbereich von 5,850 GHz vor]).

Da in der Stellungnahme des BMVIT vom 10. April 2008 davon ausgegangen wird, dass die Parabolantenne so "angeschlossen werden kann", dass keine Zusatzdämpfung zu berücksichtigen wäre, jedoch weder feststeht, dass die Verbindung auf diese Weise hergestellt wurde noch die vorgelegten Bildkopien eine derartige Beurteilung zulassen, ist den früheren behördlichen Stellungnahmen und dem ergänzenden Privatgutachten zu folgen und von einer Dämpfung von zumindest 2 dBm auszugehen.

Unstrittig ist, dass die verwendete Funkanlage durch den Einsatz der "Transmit Power Control" (TPC) auf -18 dBm reduziert werden kann und die Geräteleistung dann 0 dBm beträgt. Unter der Annahme einer Dämpfung für Kabel, Random, Filter und Steckverbindungen von 2 dBm, einem (vermutlich bei dieser Funkfrequenz nicht erreichbaren) höchstmöglichen Antennengewinn von 32 dBm und der Geräteleistung von 0 dBm ist der Betrieb der Funksendeanlage ohne Überscheitung der zulässigen Strahlungsleistung möglich.   

Somit ist von einer generell bewilligten Funkanlage auszugehen, da der Betrieb innerhalb der rechtlichen Rahmenbedingungen möglich ist.

4.3.2.3. Wird jedoch eine generell bewilligte Funkanlage so betrieben, dass die in der Schnittstellenbeschreibung angegebene zulässige Strahlungsleistung wesentlich überschritten wird, kann nicht mehr von einer generell bewilligten Funkanlage gesprochen werden.

In der Stellungnahme vom 5. Mai 2008 behauptet die Rechtsabteilung der M A T GmbH, dass zu keiner Zeit eine Datenrate von 54 MBit behauptet, sondern immer wieder darauf hingewiesen worden sei, dass eine Übertragungsleistung von 6 MBit ausreichend und mit hoher Stabilität möglich wäre.

Dem ist entgegen zu halten, dass der Rechtsvertreter in der Stellungnahme vom 30. November 2006 den Betrieb des Routers "mit einer Bandbreite von 54 Mbps im Frequenzbereich 5,47 bis 5,7 GHz" beschrieben hat. Schon aus dem Textzusammenhang wird man davon auszugehen haben, dass dieser statt "Bandbreite" den Begriff "Datenrate" verwenden wollte. Ob damit eine generelle oder eine vorfallbezogene Aussage getroffen werden sollte, kann nicht erkannt werden.

Im Verwaltungsstrafverfahren sind eine Fülle von einander teilweise widersprechenden Messergebnissen, Annahmen, Berechnungen und technischen Daten hervorgekommen, die im Laufe des Verfahren "angepasst" wurden oder infolge eines ungenauen Vorbringens klargestellt werden mussten.

Ohne aufwendige weitergehende Ermittlungen kann nicht mit der erforderlichen Sicherheit ein verwaltungsstrafrechtlich relevantes Verhalten des Bw erkannt werden. Auch wenn das Messergebnis und die angestellten technischen Überlegungen der Behörde erster Instanz grundsätzlich schlüssig und nachvollziehbar erscheinen, dürfen die Einwände des Bw und die zuletzt vorgebrachten Berechnungen nicht außer Acht gelassen werden.

4.3.2.4. Im Hinblick auf den angesprochenen Spruchmangel (dem Bw sind lediglich die verba legalia vorgeworfen worden) war der Bw in seinen Verteidigungsrechten wesentlich eingeschränkt. Aus dem Spruchpunkt 2 ist nicht ersichtlich, dass die angeführte Funkanlage generell als bewilligt anzusehen ist und diese (allenfalls) erst durch Überschreitung der Strahlungsleistung ohne Bewilligung betrieben wurde.

Da der Oö. Verwaltungssenat gehalten ist, den relevanten Spruchmangel (Unterlassung der genauen Tatumschreibung) aufzugreifen, war von der Aufnahme weiterer Beweise Abstand zu nehmen, das angefochtene Straferkenntnis samt den Verfallsaussprüchen aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.

5. Bei diesem Ergebnis entfällt auch gemäß § 66 Abs 1 VStG die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro (ab 1. Juli 2008:
220 Euro) zu entrichten.

Mag. Christian Stierschneider