Linz, 24.06.2008
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Michaela Bismaier über die Berufungen der S, vertreten durch Verlassenschaftskurator Mag. T W, der Frau I T, der Frau Mag. N T, des Herrn Mag. T W und der Frau Dr. A B H, sämtliche vertreten durch Mag. Dr. H B, M, L, des Herrn Dipl.-Ing. P S, W, S, der Frau Dr. M und des Herrn Dipl.-Ing. A E, Dr.-G, S, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck vom 6.2.2008, Ge20-39-40-02-2008, betreffend die Feststellung nach § 359b GewO 1994 iVm § 1 Z1 der Verordnung des BMwA, mit der Arten von Betriebsanlagen bezeichnet werden, die dem vereinfachten Genehmigungsverfahren zu unterziehen sind, zu Recht erkannt:
Den Berufungen wird keine Folge gegeben und der bekämpfte Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck vom 6.2.2008, Ge20-39-40-02-2008, mit der Maßgabe bestätigt, dass die unter Spruchpunkt I. zitierte Rechtsgrundlage um § 359b Abs.8 GewO 1994 ergänzt wird.
Rechtsgrundlagen:
§ 66 Abs.4 iVm § 67a Abs.1 und § 58 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 -AVG.
§ 359b Abs.1, 2 und 8 Gewerbeordnung 1994 – GewO 1994 iVm § 1 Z1 der Verordnung des Bundesministers für wirtschaftliche Angelegenheiten, mit der Arten von Betriebsanlagen bezeichnet werden, die dem vereinfachten Genehmigungsverfahren zu unterziehen sind, BGBl. Nr. 850/1994 idgF.
Entscheidungsgründe:
1. Mit dem oben bezeichneten Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck vom 6.2.2008, wurde über Ansuchen des Herrn H P, V, um gewerbebehördliche Genehmigung für die Verlängerung der Betriebszeit beim bestehenden Gastgewerbebetrieb im Standort S, A, von derzeit täglich 6.00 Uhr bis 23.00 Uhr auf täglich 6.00 Uhr bis 4.00 Uhr festgestellt, dass die im § 359b GewO 1994 festgelegten Voraussetzungen unter Heranziehung der Rechtsgrundlage des § 359b iVm § 81 GewO 1994 und § 1 Z1 der Verordnung des Bundesministers für wirtschaftliche Angelegenheiten mit der Arten von Betriebsanlagen bezeichnet werden, die dem vereinfachten Genehmigungsverfahren zu unterziehen sind, erfüllt sind.
1.1. Dies im Wesentlichen mit der Begründung, die gegenständliche Betriebsanlage unterliege gemäß § 359b Abs.2 GewO 1994 iVm § 1 Z1 der Verordnung des Bundesministers für Wirtschaftliche Angelegenheiten, mit der Arten von Betriebsanlagen bezeichnet werden, die dem vereinfachten Genehmigungsverfahren zu unterziehen sind, dem vereinfachten Genehmigungsverfahren, weil es sich um eine Betriebsanlage zur Ausübung des Gastgewerbes, in der weniger als 200 Verabreichungsplätze bereitgestellt werden und in der weder musiziert noch zB mit einem Tonbandgerät Musik wiedergegeben wird (nicht unter dieses Musizieren bzw Wiedergeben von Musik fällt Hintergrundmusik, die leiser ist, als der übliche Gesprächston der Gäste) handle. Der Gastgewerbebetrieb weise ein Ausmaß von ca. 5 x 9 m (45m2) auf und beinhalte ca. 25 Sitzplätze, weiters eine kleine Küche und WC-Anlagen. In weiterer Folge wird in der Begründung des angefochtenen Bescheides unter Zitierung einschlägiger VwGH-Judikatur darauf eingegangen, dass die Behörde bei vorliegender Tatbestandsvoraussetzungen dieser Gesetzesstelle in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen einen derartigen Feststellungsbescheid zu erlassen habe.
Beim Betrieb des gegenständlichen Gastlokales im jetzigen Genehmigungsumfang seien keine immissionsrelevanten Auswirkungen im Bereich der Nachbarliegenschaften nach dem Gutachten des bau- und gewerbetechnischen Amtssachverständigen vom 6.12.2007 zu erwarten.
2. Gegen diesen Bescheid richten sich die vorliegenden Berufungen der oben angeführten Nachbarn.
2.1. Berufung S, I T, Mag. N T, Dr. B H und des Mag. T W:
Seit über 12 Jahren betreibe Herr P ein "Tagescafe", welches von Anfang an gegen die Festlegung der Betriebstype gegen die Auflagen der Gewerbebehörde viel zu laut und in die Nacht hinein mit beinahe permanenter Überschreitung der Sperrstunde betrieben werde. Die davon betroffenen Nachbarn hätten dies auch 12 Jahre lang der Gewerbebehörde und der Polizei gegenüber angezeigt. Die Behörden seien nicht in der Lage, einen konsensgemäßen Betrieb durchzusetzen. Anstatt mit Strafen oder Zwangsmaßnahmen den ursprünglichen Bescheid durchzusetzen, werde jetzt die Sperrstunde bis 4.00 Uhr früh verlängert. Diese Vorgangsweise sei nicht nachvollziehbar. Das Lokal habe bei der vorhandenen Betriebsführung während der Tageszeit zu erheblichen Beeinträchtigungen geführt, die von den Berufungswerbern jetzt offensichtlich auch in der Nacht mit Zustimmung der Gewerbebehörde hingenommen werden sollen.
Die Betriebsführung des gegenständlichen Cafes entspreche nicht einem Gastgewerbebetrieb mit Hintergrundmusik gemäß § 359b GewO 1994. Auch wenn es der Behörde so erscheine, dass durch das Abspielen von Hintergrundmusik 60dB nicht überschritten werde, so werde jedes Wochenende festgestellt, dass diese Lautstärke überschritten werden könne. Auch wenn die behördliche Messung ohne Musik ein unbedenkliches Ergebnis erbracht haben möge, sei aktuell davon zu berichten, dass in der Nacht vom 8.2. auf 9.2.2008, in der Nacht vom 16.2. auf den 17.2.2008 vom Abspielen von Hintergrundmusik und einem Nichtüberschreiten von 60 dB nicht die Rede sein könne. Die Gewerbebehörde dürfe nicht von einer fiktiven Betriebsführung ausgehen, sondern von der tatsächlich ausgeführten Betriebsart.
Die Voraussetzungen des § 359b GewO würden nicht vorliegen. Eine Genehmigung dürfe nicht erfolgen; vielmehr sei mit den erforderlichen rechtlichen Mitteln der gesetzesgemäße Zustand herzustellen und seien auch die verwaltungsstrafrechtlichen Konsequenzen von der Gewerbebehörde zu erzielen. Die Berufungsbehörde werde ersucht, die Erstbehörde mit der entsprechenden aufsichtsbehördlichen Maßnahme zu veranlassen, den gesetzesgemäßen Zustand herzustellen.
Die Gewerbebehörde erster Instanz habe sich nicht mit den speziellen bautechnischen Verhältnissen zwischen dem Lokal und den Schlafräumen der Liegenschaft der Berufungswerber auseinandergesetzt. Die tatsächlich abgespielte Lautstärke im Lokal dringe in die Wohnschlafräume durch, wodurch die Benützung dieser Räume in der Nacht durch die gegenständliche Genehmigung unmöglich gemacht werde. Es bestehe die Gefahr von Gesundheitsbeeinträchtigungen. Neben dem Körperschall über die Trennwand führe die Lärmbelastung, welche über die Glasfassade ins Freie gelange über die Fenster der Berufungswerber wieder zu einer Störung in den Innenräumen. Weder die Zwischenwand zwischen dem Lokal und den Aufenthaltsräumen der Berufungswerber noch die Glasfassade des Lokales seien für ein solches Nachtlokal geeignet. Dieser Umstand habe bereits bisher der Behörde bekannte Schwierigkeiten bereitet. Die Belästigung während der Nachtstunden führe zur Unbenutzbarkeit des betroffenen Hausteiles, was einer stillen Enteignung der Liegenschaft der Berufungswerber gleichzusetzen sei. Es sei völlig unverständlich, dass den offensichtlich falschen Projektsangaben des Betreibers, der sich durch den bekannten Betrieb seit über 12 Jahren als unzuverlässig erwiesen habe, mehr Glauben geschenkt werde als den Berufungswerbern, die seit 59 Jahren ohne Beanstandung einen Betrieb mit 15 Mitarbeitern führen würden.
Sämtliche bisherigen Einwendungen würden aufrecht erhalten werden; sie seien allein durch die Begründung des angefochtenen Bescheides in keiner Weise widerlegt worden. Die Begründung lasse eine schlüssige, juristische Auseinandersetzung mit dem Vorbringen nicht erkennen. Es würden entscheidungswesentliche Feststellungs- und Begründungsmängel vorliegen, die den Bescheid mit Rechtswidrigkeit belasten würden. Weiters werde auf das der Verhandlungsschrift beiliegende Schreiben des Bürgermeisters der Marktgemeinde S vom 3.10.2007 verwiesen. Der Innenhof hinter dem Gemeindeamt sei von Wohngebäuden umgeben; es sei auf die dort wohnende Bevölkerung Rücksicht zu nehmen. Öffnungszeiten bis 4.00 Uhr Früh würden sich zuletzt auch deshalb nachteilig auf die Wohnqualität auswirken, weil der Ausgangsbereich und die hier zur Verfügung stehenden Parkplätze in Richtung des beruhigten Wohngebietes gelegen seien. Aus diesem Grund stimme der Bürgermeister einer Verlängerung bis 24.00 Uhr zu. In diesem Zusammenhang werde angemerkt, dass in der Attergau Straße Richtung Verkehrsader und Geschäftswelt mehrere Lokale frei stehen und in einer solchen Lage jederzeit geführt werden könnten. In der gegenständlichen Situation im Anschluss direkt an die Wohnräume und zum Innenhof hin führe jedoch dieser Betrieb zu unzumutbaren Belästigungen, wie dies auch der Bürgermeister richtig erkenne.
Es werde sohin beantragt, die Berufungsbehörde möge eine mündliche Berufungsverhandlung durchführen sowie den angefochtenen Bescheid dahingehend abändern, dass der Antrag um gewerbebehördliche Genehmigung als unbegründet abgewiesen werde; oder den angefochtenen Bescheid der Erstbehörde aufheben und dieser neuerlich einer Entscheidung nach Verfahrensergänzung auftragen.
2.2. Berufung Dipl. Ing. P S:
Der Berufungswerber bringt in der Berufung vor, die von der Abteilung Umwelt- und Anlagentechnik vorgeschlagenen Maßnahmen gegen Geräusche im Freien seien erfahrungsgemäß wirkungslos. Welcher zechende Gast habe morgens um 4.00 Uhr früh jemals einen Hinweis beachtet: "Lärmen und schreien außerhalb des Lokales verboten"?
Tatsache sei, dass bereits jetzt aus dem Lokal P störender Lärm dringe, dass am Parkplatz die Ruhestörung fortgesetzt und dass weiterhin Vandalismus eintreten werde. In unmittelbarer Nähe von Wohnhäusern dürfe die Öffnungszeit ruhestörender Betriebe nicht bis 4.00 Uhr Früh genehmigt werden.
2.3. Berufung Dr. M E und Dipl.-Ing. A E:
Die Berufungswerber führen in der Berufung im Wesentlichen aus, der Bescheid werde aus formalen Gründen abgelehnt. Die komplizierten Sachverhalte würden im Bescheid nicht richtig erfasst werden. Die Begründung sei juristisch nicht nachvollziehbar, es würden in aller Kürze Einwendungen zitiert und aufgeworfen werden, jedoch eigentlich nicht richtig behandelt. Es scheine, dass der Bescheid nach einem vorgefertigten Muster erstellt werde und die diversen Einwendungen kurz abgetan würden. Sie verschanze sich dahinter, dass es sich beim gegenständlichen Lokal um eine Betriebsanlage gemäß § 359b Abs.2 GewO 1994 handle, was sich jedoch in den letzten 13 Jahren als unrichtig erwiesen habe. Die Gewerbebehörde genehmige den Nachtbetrieb eines ursprünglich als Tagescafe genehmigten Lokales mit Hintergrundmusik. Seit 1995 habe der Betreiber die Auflage der Gewerbebehörde missachtet. Dies betreffe vor allem die Überschreitung der Sperrstunde und das viel zu laute Abspielen von Musikdarbietungen im Lokal. Dies sei vielfach angezeigt und sowohl von den Nachbarn, der Polizei, der Gemeinde und der Gewerbebehörde beobachtet worden. Auch während des Genehmigungsverfahrens für die Erweiterung der Sperrstunde habe sich der Betreiber nicht an die Auflagen gehalten und die Sperrstunde sowie die Lautstärke überschritten. Dies seien konsenslose Änderungen der Betriebsanlage. Die Gewerbebehörde müsse also endlich von der Tatsache ausgehen, dass hier nach Bedarf konsenslose Änderungen der Betriebsanlage vorgenommen würden. Der Betreiber habe seit 13 Jahren seine Unzuverlässigkeit bewiesen.
Das schalltechnische Hauptproblem sei die Baukonstruktion der Glasfassade, welche nicht für ein Nachtlokal geeignet sei. Obwohl Fachleute des Bauwesens der Gewerbebehörde eindeutige und schlüssige Hinweise sowie Einwendungen vorbrachten, gehe die Behörde gar nicht auf die nicht geeignete Baukonstruktion ein. Es werde lediglich der Schallpegel fiktiv auf ein Maß begrenzt, welches sich für die Führung des Betriebes in diesem Lokal als ungenügend herausgestellt habe, deshalb erhebliche Beeinträchtigungen durch lauteres Abspielen von Musik entstünden. Das schalltechnische Gutachten ergebe ein irreales Bild des Betriebes. Die Methode und der Ansatz des Gutachtens seien falsch und nicht schlüssig. Die schalltechnische Messung bei einem Betrieb ohne Musik werde grundsätzlich angezweifelt. Die Lärmemission möge durchaus bei der Tonanlage begrenzt sein, allerdings könne mit minimalem Aufwand neben der Altanlage eine unauffällige zweite Anlage auf elektronischer Basis, wie das Abspielen von Datenträgern betrieben werden. Es sei für die von allen wahrgenommene Lautstärke auch notwendig eine solche Umgehung des Konsenses als Betreiber anzuwenden. Es werde gehofft, dass die Prüfungsbehörde einen elektrotechnischen Sachverständigen mit der Überprüfung beantrage, der mit dem aktuellen Stand der Technik vertraut sei und selbst Ermittlungen durchführe.
Die Geschäfte und Lokale seien seit Jahrhunderten zur Hauptstraße hin angeordnet, während zur Hofseite hin und in der dahinter liegenden Bebauung die Menschen in beruhigter Lage ihre Ruhe erhalten würden. Dies sei das Hauptproblem des in den Hinterhof orientierten Lokales, welches noch viel mehr die Nachtruhe stören würde.
Hingewiesen werde auf das Schreiben des Bürgermeisters der Marktgemeinde S vom 3.10.2007, wo der Verlängerung der Betriebszeit bis maximal 24 Uhr zugestimmt worden sei. Die Betriebszeit bis 4.00 Uhr sei jedenfalls gegen das Interesse der Marktgemeinde.
Es werde beantragt,
- die Berufungsbehörde möge den bekämpften Bescheid aufheben und der Berufung stattgeben;
- die Berufungsbehörde möge die Betriebszeit beim bestehenden Gastgewerbebetrieb wie ursprünglich vorgesehen auf die Tageszeit beschränken;
- die Berufungsbehörde möge die Gewerbebehörde anhalten, das österreichische Gesetz und die bisherigen rechtskräftigen Bescheide in Bezug auf dieses Lokal durchzusetzen und zu kontrollieren.
3. Von der belangten Behörde wurden diese Berufungen gemeinsam mit dem zugrunde liegenden Verwaltungsverfahrensakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich zur Berufungsentscheidung vorgelegt. Zu den Berufungsausführungen wurde keine Stellungnahme abgegeben; ein Widerspruch im Grunde des § 67h Abs.1 AVG wurde nicht erhoben.
Der entscheidungswesentliche Sachverhalt ergibt sich zweifelsfrei aus der Aktenlage, weshalb die Durchführung einer mündlichen Verhandlung für nicht erforderlich erachtet wird.
4. Darüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:
4.1. Gemäß § 359b Abs.1 GewO 1994 hat die Behörde, wenn sich aus dem Genehmigungsansuchen und dessen Beilagen ergibt, dass
1. ….
2. das Ausmaß der der Betriebsanlage zur Verfügung stehenden Räumlichkeiten und sonstigen Betriebsflächen insgesamt nicht mehr als 800 m2 beträgt, die elektrische Anschlussleistung der zur Verwendung gelangenden Maschinen und Geräte 300 kW nicht übersteigt und auf Grund der geplanten Ausführung der Anlage zu erwarten ist, dass Gefährdungen, Belästigungen, Beeinträchtigungen oder nachteilige Einwirkungen iSd § 74 Abs.2 oder Belastungen der Umwelt (§ 69a) vermieden werden, das Projekt durch Anschlag in der Gemeinde und durch Anschlag in den der Anlage unmittelbar benachbarten Häusern mit dem Hinweis bekannt zu geben, dass die Projektsunterlagen innerhalb eines bestimmten, 4 Wochen nicht überschreitenden Zeitraumes bei der Behörde zur Einsichtnahme aufliegen und dass die Nachbarn innerhalb dieses Zeitraumes von ihrem Anhörungsrecht Gebrauch machen können; die Eigentümer der betroffenen Häuser haben derartige Anschläge in ihren Häusern zu dulden, statt durch Hausanschlag kann das Projekt aus Gründen der Zweckmäßigkeit, Raschheit und Einfachheit durch persönliche Verständigung der Nachbarn bekannt gegeben werden; nach Ablauf der im Anschlag oder in der persönlichen Verständigung angeführten Frist hat die Behörde unter Bedachtnahme auf die eingelangten Äußerungen der Nachbarn die die Anwendung des vereinfachten Verfahrens begründende Beschaffenheit der Anlage mit Bescheid festzustellen und erforderlichenfalls Aufträge zum Schutz der gemäß § 74 Abs.2 sowie der gemäß § 77 Abs.3 und 4 wahrzunehmenden Interessen zu erteilen; dieser Bescheid gilt als Genehmigungsbescheid für die Anlage. ….. Nachbarn (75 Abs.2) haben keine Parteistellung.
Nach Abs.2 dieser Bestimmung hat der Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit durch Verordnung Betriebsanlagen zu bezeichnen, die dem vereinfachten Verfahren gemäß Abs.1 zu unterziehen sind, weil auf Grund der vorgesehenen Ausführung der Anlagen (insbesondere der Beschaffenheit und Wirkungsweise, der Maschinen, Geräte und Ausstattungen der Anlage, der elektrischen Anschlussleistung, der eingesetzten Maschinen und Geräte, der Betriebsweise, der räumlichen Ausdehnung der Anlage, der Art und Menge der in der Anlage gelagerten, geleiteten, umgeschlagenen, verwendeten oder hergestellten Stoffe (nach Art, Ausmaß und Dauer der Emissionen dieser Anlagen zu erwarten ist, dass die gemäß § 74 Abs.2 wahrzunehmenden Interessen hinreichend geschützt und Belastungen der Umwelt (§ 69a) vermieden werden.
Nach Abs. 8 dieser Bestimmungen sind nach § 81 genehmigungspflichtige Änderungen einer Betriebsanlage dem vereinfachten Verfahren gemäß Abs.1 zu unterziehen, wenn die Betriebsanlage einschließlich der geplanten Änderungen die im Abs.1 Z1 oder 2, Abs.4, 5 oder 6 oder in einer Verordnung gemäß Abs.2 oder 3 festgelegten Voraussetzungen erfüllt.
Nach § 1 Z1 der Verordnung des Bundesministers für Wirtschaftliche Angelegenheiten, mit der Arten von Betriebsanlagen bezeichnet werden, die dem vereinfachten Genehmigungsverfahren zu unterziehen sind, sind Betriebsanlagen zur Ausübung des Gastgewerbes gemäß § 142 Abs.1 Z2 bis 4 GewO 1994, in denen bis zu 200 Verabreichungsplätze bereitgestellt werden und in denen weder musiziert noch zB mit einem Tonbandgerät Musik wiedergegeben wird (nicht unter dieses Musizieren bzw Wiedergeben von Musik fällt bloße Hintergrundmusik, die leiser ist als der übliche Gesprächston der Gäste) dem vereinfachten Verfahren gemäß § 359b Abs.1 GewO 1994 zu unterziehen.
4.2. Dem gegenständlichen Verfahren liegt ein Ansuchen des Herrn H P, V, vom 5.6.2007 zugrunde, worin die gewerbebehördliche Genehmigung für die Änderung des bestehenden Gastgewerbebetriebes durch die Erweiterung der Betriebszeit von derzeit täglich 06.00 bis 23.00 Uhr auf täglich 06.00 bis 04.00 Uhr am Standort S., A, beantragt wird.
Im Grunde dieses Ansuchens wurde von der belangten Behörde eine mündliche Verhandlung für den 4.10.2007 unter Hinweis auf die Durchführung des vereinfachten Verfahrens nach § 359b GewO 1994 iVm § 1 Z1 der Verordnung des Bundesministers für Wirtschaft und Arbeit anberaumt und die berufungsführenden Nachbarn hiezu nachweislich geladen. Weiters wurde die Anberaumung der mündlichen Verhandlung an der Amtstafel des Marktgemeindeamtes S. angeschlagen.
Vorweg ist festzustellen, dass die gegenständliche Betriebsanlage nach den Projektsunterlagen iVm dem die gegenständliche Betriebsanlage betreffenden Genehmigungsbescheid vom 18.8.1995, Ge20-39-40-02-1995, zweifelsfrei als eine Betriebsanlage zur Ausübung des Gastgewerbes, in der nicht mehr als 200 Verabreichungsplätze bereitgestellt werden und in der weder musiziert noch zB mit einem Tonbandgerät Musik wiedergegeben wird (nicht unter dieses Musizieren bzw Wiedergeben von Musik fällt bloße Hintergrundmusik, die leiser ist als der übliche Gesprächston der Gäste), anzusehen ist.
Die gastgewerbliche Betriebsanlage weist ein Ausmaß von 45m2 mit ca. 25 Verabreichungsplätzen auf und wurde mit dem oben bezeichneten ursprünglichen Bescheid vom 18.8.1995 das Abspielen von lediglich Hintergrundmusik genehmigt.
Von der belangten Behörde wurde das gegenständliche Verfahren sohin zu Recht im vereinfachten Verfahren geführt.
Im vereinfachten Betriebsanlagengenehmigungsverfahren gemäß § 359b GewO 1994 kommt den Nachbarn nicht die Stellung als Partei, sondern nur ein Anhörungsrecht zu. Dieses Anhörungsrecht vermittelt ihnen aber keinen Anspruch auf die Berücksichtigung bestimmter (materieller) Interessen. Lediglich in der Frage ob überhaupt die Voraussetzungen des vereinfachten Verfahrens gegeben sind, kommt den Nachbarn eine insoweit eingeschränkte Parteistellung zu (vgl. VwGH vom 9.10.2002, 2002/04/0130 und die dort zitierte Vorjudikatur).
Die Frage des Umfanges dieser beschränkten Parteistellung wurde vom Verwaltungsgerichtsgerichtshof im Besonderen in Zusammenhang mit der Verordnung über vereinfachte Betriebsanlagengenehmigungen ausführlich im Erkenntnis vom 14.11.2007, 2006/04/0132, beantwortet.
Demnach ist bei den in der oben zitierten Verordnung bezeichneten Arten von Betriebsanlagen gemäß § 359b Abs.2 GewO das vereinfachte Betriebsanlagengenehmigungsverfahren durchzuführen. Diese Arten von Betriebsanlagen treten zu den in den Ziffern 1 und 2 des § 359b Abs.1 GewO genannten Arten hinzu. Bei den in der Verordnung genannten Betriebsanlagen hat die Behörde nach Rechtsansicht des Verwaltungsgerichtshofes daher zur Beurteilung der Anwendbarkeit des vereinfachten Verfahrens nicht zusätzlich zu prüfen, ob die Voraussetzungen des § 359b Abs.1 Z1 oder Z2 GewO vorliegen. Nachbarn können im Rahmen ihrer eingeschränkten Parteistellung lediglich geltend machen, dass die Voraussetzungen des § 1 Z1 der Verordnung über vereinfachte Betriebsanlagengenehmigungen nicht vorliegen.
Die Voraussetzungen des § 1 Z1 der Verordnung über vereinfachte Betriebsanlagengenehmigungen sind dann erfüllt, wenn es sich um eine gastgewerbliche Betriebsanlage mit höchstens 200 Verabreichungsplätzen handelt und in der – wenn überhaupt – nur Hintergrundmusik gespielt wird.
Vorweg ist festzuhalten, dass das erkennende Mitglied des Oö. Verwaltungssenates die Rechtsansicht der belangten Behörde, wonach bei Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen des § 359b GewO die Behörde in jeder Lage des Verfahrens auf ein vereinfachtes Verfahren überzuwechseln hat, teilt (vgl. hiezu die im bekämpften Bescheid zitierte VwGH-Judikatur). Ob in einem solchen Fall bei Unterlassung von Einwendungen durch die Nachbarn betreffend die Zulässigkeit der Durchführung eines vereinfachten Verfahrens Präklusion eintritt, kann aus folgenden Gründen dahingestellt bleiben:
Die unter 2.1. und 2.3. genannten Nachbarn begründen die Unzulässigkeit der Durchführung eines vereinfachten Betriebsanlagengenehmigungsverfahrens damit, dass im bisherigen Betrieb Musik lauter als Hintergrundmusik gespielt werde und die belangte Behörde nicht von einer fiktiven Betriebsführung sondern von der tatsächlich ausgeführten Betriebsart auszugehen habe.
Dieses Vorbringen ist jedoch nicht geeignet, die Anwendbarkeit des vereinfachten Verfahrens begründet in Zweifel zu ziehen:
Im Betriebsanlagengenehmigungsverfahren gilt der Grundsatz des Projektverfahrens, wonach der Beurteilung die im § 353 genannten Einreichunterlagen zugrunde zu legen sind. Die Behörde hat bei ihrer Entscheidung, das den Gegenstand des Genehmigungsantrages bildende Projekt zugrunde zu legen und nicht die Betriebsanlage, wie sie tatsächlich errichtet oder betrieben wird (vgl. VwGH 10.9.1991, 91/04/0105ua). Das gleiche gilt auch für die Beurteilung der Anwendbarkeit des vereinfachten Verfahrens.
Gegenständlich steht außer Frage, dass die gastgewerbliche Betriebsanlage nicht mehr als 200 Verabreichungsplätze aufweist und der bestehende Genehmigungskonsens auf Betrieb von Hintergrundmusik lautet, weshalb von der belangten Behörde zu Recht das Genehmigungsverfahren im vereinfachten Verfahren durchgeführt worden ist.
Wenn die Berufungswerber im Verfahren einwenden, dass der bisherige Betrieb nicht konsensgemäß erfolge bzw bestehende Auflagen nicht eingehalten würden und damit zu erwartende Belästigungen durch die Erweiterung der Betriebszeit begründen, so ist auf Folgendes hinzuweisen:
Die Nichteinhaltung von Auflagen bzw der nicht konsensgemäße Betrieb einer Anlage kann laut Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes nicht zu einer Versagung der Betriebsanlagengenehmigung führen, sondern ist bei Zutreffen diese Vorbringens von der Behörde von Amts wegen ein Strafverfahren einzuleiten bzw sind Zwangsmaßnahmen nach § 360 GewO 1994 zu setzen. Darauf wird die belangte Behörde ein besonderes Augenmerk zu legen haben.
Vom Berufungswerber S wurde die Nichtanwendbarkeit des vereinfachten Verfahrens in keinem Stadium des Verfahrens vorgebracht, weshalb der Berufung schon aus diesem Grund keine Folge zu geben war.
Abschließend ist festzuhalten, dass im Zuge des Genehmigungsverfahrens eine "Einzelfallprüfung" durchgeführt worden ist. Bei der mündlichen Verhandlung am 4.10.2007 war ein gewerbetechnischer Amtssachverständiger des Bezirksbauamtes Gmunden anwesend und hat sich dieser mit den von den Nachbarn erhobenen Einwendungen betreffend Lärmbelästigungen auseinandergesetzt. In weiterer Folge wurden vom Bezirksbauamt Gmunden Lärmmessungen durchgeführt und im Anschluss daran vom gewerbetechnischen Amtssachverständigen ein Gutachten in lärmtechnischer Hinsicht abgegeben. Demnach sind beim Betrieb des gegenständlichen Gastlokals mit der Musikanlage im bestehenden Genehmigungsumfang und bei Einhaltung der vorgeschriebenen Auflagen keine immissionsrelevanten Auswirkungen für die Nachbarn zu erwarten.
Aus sämtlichen oben angeführten Sach- und Rechtsgründen war somit spruchgemäß zu entscheiden.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro "(ab 1. Juli 2008:
220 Euro)" zu entrichten.
Mag. Michaela Bismaier
Beachte:
Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgelehnt.
VwGH vom 18.02.2009, Zl.: 2008/04/0142-8
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