VwSen-550396/20/Wim/Ps VwSen-550401/10/Wim/Ps VwSen-550403/19/Wim/Ps VwSen-550406/6/Wim/Ps

§§ 1, 2, 6 und 7 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz 2006 – Oö. VergRSG 2006, LGBl. Nr. 130/2006 iVm § 129 Abs.1 Z7 Bundesvergabegesetz 2006 – BVergG 2006, BGBl. I Nr. 17/2006 idgF.

Entscheidungsgründe:

1.1.   Mit Eingabe vom 8. Mai 2008 hat die R GmbH (im Folgenden: Antragstellerin) einen Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung sowie auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung der Auftraggeberin die Zuschlagserteilung bis zur Entscheidung im Nachprüfungsverfahren zu untersagen gestellt. Im Übrigen wurde die Zuerkennung der entrichteten Pauschalgebühren in der Höhe von 1.200 Euro beantragt.

Mit Eingabe vom 23.5.2008 hat die R  GesmbH (im Folgenden: Antragstellerin) einen Antrag auf  Nichtigerklärung der Ausscheidensentscheidung und der Zuschlagsentscheidung vom 13.5.2008  sowie auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, der Auftraggeberin die Zuschlagserteilung bis zur Entscheidung im Nachprüfungsverfahren, zu untersagen bzw. die bekannt gegebene Zuschlagsentscheidung auszusetzen, gestellt. Im Übrigen wurde die Zuerkennung der entrichteten Pauschalgebühren beantragt.

Begründend führte die Antragstellerin in diesen zwei Nachprüfungsanträgen zusammengefasst im Wesentlichen aus, dass die Stadtkämmerei/Abt. Haushalt- und Beteiligungsmanagement als vergebende Stelle für die Landeshauptstadt L als Auftraggeberin einen Dienstleistungsauftrag im Unterschwellenbereich ausgeschrieben habe. Das Vergabeverfahren sei im Amtsblatt in der L Presse am 24.1.2008 bekanntgegeben worden. Sowohl in der Bekanntmachung als auch in den Ausschreibungsunterlagen finde sich kein Hinweis auf den geschätzten Auftragswert. Die Angebotsfrist habe am 18.2.2008 geendet und seien zwei Angebote rechtzeitig eingelangt. Im Rahmen der Angebotsöffnung sei für das Angebot der I GmbH ("I") ein Pauschalpreis in Höhe von 152.539,20 Euro und jenes der Antragstellerin in Höhe von 227.736 Euro, jeweils inkl. USt., verlesen worden. Hingegen sei nicht verlesen worden, dass das Angebot der I auch von einer zweiten Rechtsperson, dem I, somit von einer Bietergemeinschaft, abgegeben worden sei.

Gegenstand der Ausschreibung sei die Erarbeitung eines Maßnahmenplanes zur Weiterentwicklung und Implementierung einer gemeinsamen kulturellen Identität der Unternehmensgruppe Stadt L ("U") auf Basis einer bestehenden Mission bzw. eines Leitbildes der U zwecks nachhaltiger Sicherung von Effizienz und Effektivität bzw. bestmöglicher Nutzung von Synergien.

Gemäß Teil IV Pkt 2 letzter Absatz der Leistungsbeschreibung (Ausgangssituation) bedarf es "eines gemeinsamen Selbstverständnisses; einer gemeinsamen kulturellen Basis" um Synergien zu erkennen und nachhaltig heben zu können. Daher gelte es, "den fiktiven Konzerngedanken in den Köpfen von Führungskräften und Mitarbeitern noch mehr als bisher zu verankern". Gemäß Pkt 3 der Leistungsbeschreibung umfasse der "Lieferumfang zum Identitäts- und Kulturentwicklungsprojekt" in seiner ersten Phase die Feststellung des Bedarfs, wozu die "Erhebung des Ist-Zustandes hinsichtlich Identifikation und Kultur der U (Methodenauswahl und –durchführung)" zähle. Diese Erhebung sei durch "Untersuchung aller innerhalb der U existierenden Leitbilder", "Befragungen (Tiefeninterviews mit den Vorständen/Geschäftsführern der Unternehmen bzw. dem Magistratsdirektor und den Gruppenleitern des Magistrats") sowie durch "schriftliche Befragungen der nachgelagerten Führungseinheiten" durchzuführen. Nach Analyse des Ist-Zustandes seien in der dritten Phase die "Diagnose und die daraus abgeleiteten erforderlichen Schritte zur U-Identitäts-Steigerung an den Projektaufsichtsrat" zu präsentieren. Ebenfalls umfasse die Leistungserbringung eine "Konzeption eines Maßnahmen­planes zur Identitätssteigerung/Kulturentwicklung und Verankerung im Alltag". Mit dem Angebot sei ein Grobkonzept vorzulegen gewesen, in dem die geplante Vorgehensweise und methodischen Ansätze zur Umsetzung des Lieferumfanges ersichtlich sein sollten.

Die Vergabe solle nach dem Bestbieterprinzip erfolgen.  Als Zuschlagskriterien sei der Preis mit 55 % und die Beurteilung des Grobentwurfes durch eine mehrköpfige Jury mit 45 % angegeben worden. Weiters beinhalte die Ausschreibungsunterlage eine Bewertungsmatrix, in welcher das Zuschlags­kriterium "Beurteilung des Grobentwurfes durch eine mehrköpfige Jury" in weitere Sub- bzw. Subsubkriterien unterteilt werde. Für das Zuschlagskriterium Preis sei keine Berechnungsformel angegeben worden und fänden sich in den Ausschreibungsunterlagen keine Erläuterungen zu den Sub- bzw. Subsubkriterien.

Für den 29.2.2008 sei die Antragstellerin zu einem Aufklärungsgespräch/Hearing eingeladen worden, in dessen Rahmen das Angebot und das darin vorgeschlagene Konzept mündlich vorgestellt worden sei. Die I sei ebenfalls am 29.2.2008 zu einem Aufklärungsgespräch/Hearing gebeten worden.

Am 23.4.2008 sei ein Artikel betreffend das gegenständliche Vergabeverfahren in den O veröffentlicht worden, in welchem angegeben worden sei, dass den Zuschlag im vorliegenden Vergabeverfahren die I und das I erhalten werde. Bis zum Zeitpunkt der Veröffentlichung der Pressemeldung seien der Antragstellerin keine Informationen über die Bewertung der Angebote  von der Auftraggeberin gegeben worden; insbesondere sei keine Zuschlagsentscheidung bekannt gegeben worden.

Die Beschlussfassung im Gemeinderat der Stadt L über die Vergabeentscheidung sei für den 24.4.2008 vorgesehen gewesen – also einen Tag nach Bekanntgabe des Ergebnisses in den O. Als Begründung sei in der Vorlage an den Gemeinderat bezüglich der Beschlussfassung über die Zuschlagsentscheidung im gegenständlichen Verfahren vorgebracht worden, dass diese das beste Preis-Leistungsverhältnis aufweise. Weiters seien auch die im Pressebericht angeführten Gründe für das vermeintliche Bestbieterangebot angeführt gewesen.

Mit Schreiben vom 5.5.2008 sei der Antragstellerin bekannt gegeben worden, dass beabsichtigt sei, den Zuschlag der Arbeits- und Bietergemeinschaft bestehend aus der Fa. I GmbH und dem I mit der Begründung erteilen zu wollen, dass für die Zuschlagsentscheidung die Erfüllung der Ausschreibungsbedingungen und die Bewertung der in den Ausschreibungsunterlagen angegebenen (gewichteten) Zuschlagskriterien maßgebend gewesen seien. Die Beurteilung sei nach einer Punktebewertung aufgrund standardisierter Bewertungsblätter erfolgt. Die einzelnen Bieter seien darüber hinaus auch verbal beurteilt worden. Dadurch sei ein Höchstmaß an Objektivität und Nachvollziehbarkeit der Bestbieterent­scheidung erreicht worden.

Der Grund für die Nichtberücksichtigung des Angebots der Antragstellerin liege insbesondere in dem gegenüber dem erfolgreichen Angebot höheren Preis. Das erfolgreiche Angebot sei nachvollziehbar und preisangemessen und weise aufgrund des niedrigeren Preises das beste Preis-Leistungsverhältnis auf.

Mit Schreiben vom 7.5.2008 habe die Antragstellerin um Bekanntgabe der Gründe für die Ablehnung ihres Angebots sowie die Merkmale und Vorteile des erfolgreichen Angebots bis zum 8.5.2008, 12.00 Uhr, ersucht. Insbesondere habe sie ersucht, die genauen Angaben über die Bewertung ihres Angebots nach den einzelnen Zuschlagskriterien sowie Ausführungen zu der verbalen Beurteilung ihres Angebots, wie auch des Angebots der erfolgreichen Bieterin, mitzuteilen. Des Weiteren sei um Übermittlung der standardisierten Bewertungsblätter zu ihrem Angebot gebeten worden. Die Antragstellerin habe bis zum 8.5.2008, 12.00 Uhr, keine Antwort erhalten.

Die Antragstellerin habe in weiterer Folge einen Nachprüfungsantrag beim Oö. Verwaltungssenat eingebracht. Später am Tag der Einbringung habe die Antragstellerin ein Schreiben der Auftraggeberin mit folgendem Inhalt erhalten:

"In unserem Schreiben vom 5.5.2008 haben wir Ihnen die Zuschlagsentscheidung gemäß § 131 Bundesvergabegesetz 2006 mit den darin vorgesehenen Mindestinhalten rechtmäßig mitgeteilt".

Der Antragstellerin sei des Weiteren Einsicht in die ihr Angebot betreffenden Teile der Niederschrift über die Angebotsprüfung vom 21.3.2008 gewährt worden, welche dem Schreiben als Anlage beigelegt worden sei. In der Niederschrift über die Angebotsprüfung sei unter Pkt 4 "Ausscheiden von Angeboten" festgehalten worden: "Es waren keine Angebote nach § 129 BVergG 2006 auszuscheiden". Dementsprechend sei das Angebot der Antragstellerin auch einer Bewertung nach den Zuschlagskriterien unterzogen worden. Unter Pkt 5b) der Angebotsniederschrift sei erstmals die Berechnungsformel angegeben worden, anhand welcher die Bepunktung der Angebote in preislicher Hinsicht durchgeführt worden sei. In der Ausschreibungsunterlage finde sich diese Berechnungsformel nicht.

Mit Bescheid vom 15.5.2008 habe der Oö. Verwaltungssenat dem Antrag der Antragstellerin auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung stattgegeben und der Auftraggeberin untersagt, den Zuschlag im gegenständlichen Vergabeverfahren zu erteilen.

1.2.   Am 16.5.2008 habe die Antragstellerin erneut ein Schreiben der Auftraggeberin – datiert mit 13.5.2008 -  erhalten, mit welchem die Zuschlagsentscheidung neu bekannt gegeben und das Angebot der Antragstellerin ausgeschieden worden sei. Des Weiteren sei die Stillhaltefrist mit 26.5.2008 angegeben worden. Der Inhalt der neuen Zuschlagsentscheidung unterscheide sich von dem Inhalt der Zuschlagsentscheidung vom 5.5.2008 insbesondere darin, dass der Satz "Der Grund für die Nichtberücksichtigung Ihres Angebotes liege insbesondere in dem gegenüber dem erfolgreichen Angebot höheren Preis" in der "neuen" Zuschlagsentscheidung nicht mehr enthalten sei und das Ausscheiden des Angebots der Antragstellerin mitgeteilt worden sei.

Von der Antragstellerin wurde weiters hinsichtlich der Zulässigkeit der Anträge ausgeführt, dass es der Auftraggeberin untersagt worden sei, im gegenständlichen Vergabeverfahren den Zuschlag zu erteilen. Das Verfahren befinde sich daher im Stadium vor Zuschlagserteilung, sodass der Oö. Verwaltungssenat nicht nur zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung, sondern auch zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen der Auftraggeberin zuständig sei. Bei der Zuschlagsentscheidung handle es sich um die nicht verbindliche Absichtserklärung des Auftraggebers, welchem Bieter der Zuschlag erteilt werden solle. Der Auftraggeber könne diese Erklärung daher jederzeit abändern oder zurücknehmen. Die Zurücknahme einer Zuschlagsentscheidung könne nach Rechtsprechung des VwGH auch durch die Erlassung einer weiteren Zuschlagsentscheidung im selben Vergabeverfahren erfolgen, weil der Auftraggeber damit klar zum Ausdruck bringe, an der früheren Zuschlagsentscheidung nicht mehr festzuhalten. Der VwGH habe ausgesprochen, dass eine weitere Zuschlagsentscheidung im selben Verfahren der früheren Zuschlagsentscheidung "den Boden entzieht".

Im Sinne dieser Rechtsprechung sei durch die Erlassung der Zuschlagsentscheidung vom 13.5.2008, eingegangen bei der Antragstellerin am 16.5.2008, die Zuschlagsentscheidung vom 5.5.2008 seitens der Auftraggeberin zurückgenommen worden.

Dass mit Schreiben vom 13.5.2008 eine neue Zuschlagsentscheidung erlassen worden sei, ergebe sich insbesondere aus der Festlegung der neuen Stillhaltefrist mit 26.5.2008, aber auch aus dem im Schreiben vom 13.5.2008 mitgeteilten Ausscheiden des Angebots der Antragstellerin. Das erste Nachprüfungsverfahren gehe aufgrund der Rücknahme der bekämpften Zuschlagsentscheidung ins Leere, wodurch die Antragstellerin jedoch klaglos gestellt worden sei. Es werde daher die beantragte Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung vom 5.5.2008 unter Zuspruch des Ersatzes der Pauschalgebühren zurückzuweisen sein.

1.3.   Das Ausscheiden des Angebots verwundere, da im Angebotsprüfbericht der Auftraggeberin ausdrücklich festgehalten werde, dass es hinsichtlich des Angebots der Antragstellerin keinen Ausscheidungsgrund gebe und dieses auch gesetzeskonform einer Bewertung nach den Zuschlagskriterien unterzogen worden sei. Der nun nach Einleitung des Nachprüfungsverfahrens aus dem Hut gezauberte Ausscheidensgrund sei ganz offensichtlich dadurch motiviert, die Antragstellerin ihres Rechts zur Anfechtung und Überprüfung der Zuschlagsentscheidung zu benehmen. Damit werde belegt, dass eine ordnungsgemäße und gesetzeskonforme Vorgangsweise bei der Prüfung der Angebote nicht eingehalten worden sei. Somit werde mit diesem Nachprüfungsantrag die am 16.5.2008 bekannt gegebene Zuschlagsentscheidung  vom 13.6.2008 sowie die Ausscheidensentscheidung angefochten. Die Einleitung des Nachprüfungsverfahrens sei iSd Bestimmungen des § 4 Abs.2 Z5 Oö. VergRSG rechtzeitig erfolgt. 

Durch die Rechtswidrigkeit der bekämpften Zuschlagsentscheidung sowie der Ausscheidensentscheidung erachte sich die Antragstellerin in ihren Rechten auf

-        Teilnahme an einem vergaberechtskonformen Vergabeverfahren;

-        Nicht-Ausscheiden ihres Angebots;

-        Bewertung ihres Angebots;

-        Ausscheiden des Angebots der präsumtiven Zuschlagsempfängerin;

-        eine zu ihren Gunsten lautende Zuschlagsentscheidung mit nachfolgender          Zuschlagserteilung;

-        eine vergaberechtskonforme Bestbieterermittlung;

-        eine Vergabe zu angemessenen Preisen;

-        Durchführung eines transparenten Vergabeverfahrens;

-        Gleichbehandlung und Nichtdiskriminierung;

-        ordnungsgemäße und rechtskonforme Durchführung, Fortsetzung und         Beendigung des Vergabeverfahrens sowie

-        Widerruf des gegenständlichen Vergabeverfahrens

verletzt.

Zum Schaden wurde ausgeführt, dass die Auftraggeberin bei vergaberechtskonformer Vorgangsweise das nunmehr für die Zuschlagserteilung vorgesehene Angebot der I und des I gemäß § 129 Abs.1 Z7 BVergG hätte ausscheiden und das Angebot der Antragstellerin für die Zuschlagserteilung vorsehen müssen. Durch die Rechtswidrigkeit der Zuschlagsentscheidung drohe der Antragstellerin ein unwiederbringlicher Schaden durch den Entgang des gebührenden Auftrags, damit ein Gewinnentgang in Höhe von branchenüblichen zumindest 10% der Auftragssumme, sowie dass bereits ein Aufwand in der Höhe von ca. 18.600 Euro getätigt worden sei, der durch die beabsichtigte Zuschlagserteilung frustriert zu werden drohe. Zudem drohe der Verlust eines Referenzprojektes.

Folge der UVS dem Vorbringen der Antragstellerin, dass eine ordnungsgemäße und nachvollziehbare Bestbieterermittlung auf Grundlage der in der Ausschreibungsunterlage angegebenen Zuschlagskriterien nicht möglich sei, dann wäre die Ausschreibung zwingend zu widerrufen. Der Schaden bestünde in diesem Fall darin, dass die Antragstellerin an der neuen Ausschreibung aufgrund der beabsichtigten Zuschlagserteilung an die I und das I nicht teilnehmen könne.

Die Antragstellerin habe zum einen durch die Legung des Angebots ihr maßgebliches Interesse am Vertragsabschluss dargelegt und zum anderen durch die Bekämpfung der rechtswidrigen Zuschlagsentscheidung jedenfalls ein ausreichendes Interesse manifestiert.

1.4.   Zur Ausscheidensentscheidung:

Dazu wurde detailliert vorgebracht, dass im am 29.2.2008 stattgefundenen Aufklärungsgespräch klargestellt worden sei, dass sich das Angebot der Antragstellerin inklusive sämtlicher Spesen verstehe und die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Stadt L (AGB Stadt L) anerkannt und das Angebot danach erstellt worden sei. Da die Antragstellerin sohin in Übereinstimmung mit den Ausschreibungsunterlagen ein Angebot unter Berücksichtigung der AGB Stadt L gelegt habe, lägen keine Widersprüche zu den Ausschreibungsbedingungen vor, weshalb das Angebot zu Unrecht ausgeschieden worden sei.  

Aufgrund der örtlichen Gegebenheiten (Antragsgegnerin und Antragstellerin) seien beide in L ansässig, die Auftragsdurchführung finde in L statt, könnten gegenständlich gar keine Spesen anfallen So seien Spesen als Übernachtungs- bzw. Fahrtspesen außerhalb von L definiert worden gemäß Seite 20 des Angebotes der Antragstellerin. Das Angebot sehe keine Leistungserbringung außerhalb von L vor, damit sei klar, dass keine Spesen anfallen könnten und es könne somit auch kein Widerspruch zu den Ausschreibungsbedingungen vorliegen. Gemäß § 108 Abs.2 BVergG 2006 erkläre der Bieter mit Abgabe seines Angebotes, dass er die Bestimmungen der Ausschreibungsunterlagen kenne. Daraus ergebe sich die Fiktion, dass jeder Bieter die angebotenen Leistungen auch zu diesen Bestimmungen erbringen wolle. Die Antragstellerin habe bereits in ihrem Angebot diese ausdrückliche Erklärung abgegeben. Ausschreibungsbestandteil seien auch die AGB der Stadt L gewesen gemäß Punkt 6. der Ausschreibungsunterlagen. Da die Antragstellerin sohin in Übereinstimmung mit den Ausschreibungsunterlagen ein Angebot unter Berücksichtigung der AGB's der Stadt L gelegt habe, würden Widersprüche zu den Ausschreibungsbedingungen nicht vorliegen. Zudem seien in den Ausschreibungsbedingungen Bestimmungen ausdrücklich geregelt worden, dass die von einem Bieter dem Angebot gegebenenfalls beigefügten Allgemeinen Geschäftsbedingungen keine Gültigkeit hätten und kein Angebotsbestandteil seien (Punkt 7. der Bietererklärungen der Ausschreibungsunterlagen). Aus diesem Grund könnten selbst beigefügte Allgemeine Geschäftsbedingungen gar nicht Angebotsbestandteil und somit auch nicht bei der Prüfung der Angebote berücksichtigt werden. Dies müsse umso mehr für einen bloßen Verweis gelten andere AGB's lediglich subsidiär zur Anwendung zu bringen.

Sollte dieser Auffassung nicht gefolgt werden, liege durch den zunächst vorgenommenen Verweis darauf, dass die Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Fachverbandes der Unternehmensberater subsidiär gelten würden, jedenfalls ein behebbarer Mangel vor, der im Rahmen des Aufklärungsgespräches am 29. Februar 2008 durch Zurückziehen der abweichenden Bedingungen und nochmalige Unterwerfung unter die Ausschreibungsbedingungen jedenfalls behoben worden sei. Überdies habe die Antragsgegnerin nach der ersten Angebotsprüfung festgestellt, dass keine Angebote auszuscheiden wären. Bei tatsächlichem Vorliegen von Ausscheidensgründen bei ordnungsgemäßer Prüfung der Angebote hätte die Auftraggeberin bereits vor dem Zeitpunkt der ersten Zuschlagsentscheidung das Angebot ausscheiden müssen. Durch die nunmehrige Vorgehensweise sollten die Rechte der Antragstellerin auf Überprüfung des rechtswidrigen Vorgehens der Antragsgegnerin beschnitten werden.

1.5.   Zur Zuschlagsentscheidung:

Als Gründe für die Rechtswidrigkeit der Zuschlagsentscheidungen führt die Antragstellerin ebenfalls detailliert die rechtswidrige Angebotseröffnung, die rechtswidrige Vorabveröffentlichung des Vergabevorschlages, die Unrichtigkeit und Unvollständigkeit des Vergabevorschlages und der dadurch bewirkten Falschinformation des Gemeinderates, die rechtswidrige Mitteilung der Zuschlagsentscheidung, die Ausschreibungswidrigkeit des Angebots des vermeintlichen Bestbieters sowie die rechtswidrige Bestbieterermittlung ins Treffen.

Zur rechtswidrigen Angebotseröffnung brachte die Antragstellerin vor, dass entgegen der Vorschrift des § 118 Abs.5 Z1 BVergG, die erzwingend vorsehe, den Namen und den Geschäftssitz des Bieters zu verlesen, verstoßen worden sei. Die von der vergebenden Stelle durchgeführte Angebotseröffnung sei entgegen den gesetzlichen Bestimmungen und entgegen dem vergaberechtlich normierten Transparenzgebot erfolgt und sei aus diesem Grund die Zuschlagsentscheidung rechtswidrig.

Überdies sei davon auszugehen, dass eine rechtsgültige Fertigung des von der präsumtiven Bestbieterin abgegebenen Angebotes nicht gegeben sei, insbesondere dahingehend, ob von beiden Mitgliedern der Bietergemeinschaft rechtsgültig gefertigt wurde.

Zur rechtswidrigen Vorabveröffentlichung des Vergabevorschlages wurde angeführt, dass dieser Umstand von Seiten der Auftraggeberin zu vertreten sei und dadurch die Objektivität der Entscheidungsfassung im Gemeinderat in einem nicht unerheblichen Ausmaß in Frage gestellt worden sei, da die Veröffentlichung der Angebotsbewertung in den Medien den Gemeindeart vor de facto vollendete Tatsachen stellte. Der Entscheidungsfindung habe es daher an der gebotenen Objektivität gemangelt, weshalb die Zuschlagsentscheidung rechtswidrig sei.

Zur Unrichtigkeit und Unvollständigkeit des Vergabevorschlages und der dadurch bewirkten Falschinformation des Gemeinderates wurde vorgebracht, dass durch die inhaltlichen Ausführungen in der Vorlage an den Gemeinderat der Eindruck erweckt worden sei, dass die präsumtive Bestbieterin in inhaltlicher Hinsicht das bessere Angebot gelegt habe. Dieser Eindruck sei jedoch schlichtweg falsch, da aus der Niederschrift der Angebotseröffnung deutlich hervorgehe, dass die Antragstellerin im Zuschlagskriterium Beurteilung des Grobentwurfes das weitaus bessere Angebot gelegt habe. Aufgrund des Textes der Vorlage an den Gemeinderat könne nicht ausgeschlossen werden, dass dieser nicht nur unvollständig sondern sogar falsch informiert worden sei, weshalb die Zuschlagsentscheidung auch aus diesem Grund rechtswidrig sei.

Zur rechtswidrigen Mitteilung der Zuschlagsentscheidung vom 5. Mai 2008 seien darin weder die Gründe für die Ablehnung des Angebotes der Antragstellerin noch die Merkmale und Vorteile des erfolgreichen Angebotes gemäß § 131 BVergG 2006bekanntgegeben worden. Das Vergabeverfahren sei im Ergebnis für die Antragstellerin intransparent geblieben und folglich mit einer Rechtswidrigkeit behaftet. Dies gelte auch für die Zuschlagsentscheidung datiert mit 13. Mai 2008.

Zur Ausschreibungswidrigkeit des Angebotes der vermeintlichen Bestbieterin wurde angeführt, dass davon auszugehen sei, dass das von dieser vorgelegte Grobkonzept die inhaltlichen Anforderungen nicht erfülle. Laut Gemeinderatsvorlage sowie in der Niederschrift über die Angebotsprüfung nach § 128 BVergG sei als entscheidendes Bewertungskriterium die Außenansicht der U hervorgehoben worden. Mit keinem Wort sei jedoch erwähnt worden, dass das Konzept der I die darzustellende größere Verankerung des inneren Selbstverständnisses der U umfasse. Des Weiteren liege auch die Vermutung nahe, dass das Angebot stark auf die Entwicklung der Marke U und die Positionierung in der Öffentlichkeit ausgerichtet sei, es sei jedoch kein Markenentwicklungsprojekt ausgeschrieben worden. Aus den Punkten 2. und 3. der Leistungsbeschreibung gehe völlig klar hervor, dass nicht die Außenwahrnehmung der U verbessert werden sollte, sondern die Identifizierung der Mitarbeiter der U mit der gemeinsamen Identität der U gesteigert werden sollte.

Weiters sei davon auszugehen, dass die vermeintliche Bestbieterin nicht alle in der Ausschreibung geforderten Leistungsbestandteile angeboten habe, so etwa die Durchführung von Tiefeninterviews mit den Vorständen/Geschäftsführern oder die schriftliche Befragung der nachgelagerten Führungseinheiten. Durch eine Überwälzung der ausgeschriebenen Leistungen auf die U bzw. durch die Nichterbringung der vorgeschriebenen Leistungsbestandteile hätten die Kosten der Antragsgegnerin entsprechend reduziert worden sein  können.

Zur rechtswidrigen Bestbieterermittlung wurde angeführt, dass die Zuschlagskriterien nicht ausreichend konkretisiert worden seien, sodass die Bestbieterermittlung aufgrund der Ausschreibungsunterlagen objektiv nicht nachvollziehbar sei. Damit sei eine objektive, gleichbehandelnde und transparente Bestbieterermittlung nicht möglich gewesen. Es seien die Subzuschlagskriterien "Qualifikation/Erfahrung der eingesetzten Mitarbeiter" sowie "methodischer Ansatz" nicht näher erläutert worden, insbesondere sei auch nicht geklärt worden, welche Anforderungen unter den gegenständlichen Begriffen "Erfahrung", "Nachvollziehbarkeit", "Klarheit" oder "schlüssige Methodenwahl" zu verstehen seien. Es sei für den Bieter daher im Vorhinein nicht klar erkennbar gewesen, unter welchen Umständen der Auftraggeber wofür welche Punkteanzahl vergeben werde und welche Eigenschaften des Zuschlagskriteriums für den Auftraggeber wünschenswert und wichtig seien.

Hinsichtlich des Zuschlagskriteriums Preis, das mit 55 % gewichtet worden sei, würden jegliche Hinweise wie etwa eine Berechnungsmethode oder eine Erläuterung, wie die dargelegten Angebote mit unterschiedlichem Preis im Verhältnis zueinander zu bewerten seien, fehlen.

Auch die gewählten Subzuschlagskriterien "Qualifikation/Erfahrung der eingesetzten Mitarbeiter" und "methodischer Ansatz" sowie die gewählten Subkriterien würden eine Willkür nicht ausschließende Bestbieterermittlung ermöglichen. So sei nicht klargestellt, wie der methodische Ansatz bewertet würde und um welche spezifischen Ziele es der Auftraggeberin bei der Darstellung des methodischen Ansatzes gehe.

Weiters wäre auch bei den Subkriterien nicht erläutert, welche Umstände bei dem Kriterium "stimmiges Ausmaß an Partizipation" besser oder schlechter bewertet würden. So sei nicht angegeben, wer solle wobei genau partizipieren und wann sei das gewählte Ausmaß der an Partizipation stimmiger. Ebenso sei nicht nachvollziehbar, ob etwa eine knappe oder extensive Zeit- und Ressourcenplanung als stimmig im Sinne der Ausschreibungsunterlage bzw. unter welchen Umständen die gewählte Methodenwahl als schlüssig zu qualifizieren sei. Unklar sei ferner, was unter dem Kriterium "Umsetzbarkeit des Projektes" genau besser oder schlechter bewertet werde. Denkbar seien hier mehrere Bewertungsansätze: Umsetzung in zeitlicher oder in sachlicher oder in politischer oder in persönlicher Hinsicht. Beispielsweise sei nicht angegeben worden, ob eine größere Involvierung der Mitarbeiter der Auftraggeberin bei der Umsetzung besser oder weniger gut bewertet werde. Auch sei kein Hinweis gegeben worden, welche "Erfahrungen in Kulturmanagementprojekten" und "Erfahrung im Projektmanagement" der Mitarbeiter, etwa in welcher Position und in welchem Ausmaß sie tätig waren, angegeben werden müssten, um die beste Bewertung erreichen zu können. Es sei etwa nicht klar, ob die größere Anzahl an Mitarbeitern mit Erfahrung in Kulturmanagementprojekten besser bewertet werde als die größere Erfahrung weniger oder eines Mitarbeiters, der aber die größere Anzahl an Projekten vorweisen könne. Es werde auch nicht klargestellt, ob die Erfahrung als Projektleiter höher oder genau so hoch bewertet werde wie die Mitarbeit an dem Projekt. Völlig unklar bleibe auch, welche Qualifikation besser oder schlechter bewertet würde.

Die Zuschlagskriterien seien ungeeignet, die Transparenz der Vergabenentscheidung zu gewährleisten. Die Auftraggeberin könne völlig frei und geradezu willkürlich entscheiden. Angesichts des Fehlens konkretisierender Erläuterungen zu den Zuschlagskriterien sei eine objektive Bewertung der Angebote sowie eine daran anschließende objektive nachvollziehbare Bestbieterermittlung anhand der vorgegebenen Zuschlagskriterien ausgeschlossen und somit rechtswidrig.

Bei der Beurteilung der Angebote sei die Auftraggeberin unzulässigerweise von den Grundsätzen der Gleichbehandlung abgegangen und zwar der Ermittlung des Zuschlagsempfängers gemäß den in der Ausschreibung (Bekanntmachung) oder in den Ausschreibungsunterlagen festgelegten Kriterien. Die Auftraggeberin habe entgegen den Vorgaben in der Ausschreibungsunterlage einen überaus kreativen methodischen Ansatz des Grobkonzeptes der Bestbieterin sowie die Außenansicht der U in die Angebotsbewertung miteinfließen lassen. Ohne eine Ankündigung in der Bekanntmachung und/oder in den Ausschreibungsunterlagen sei die Heranziehung dieser Zuschlagskriterien jedenfalls rechtswidrig.

Auch der Umstand, dass die Antragstellerin die Ausschreibungsunterlage nicht angefochten habe und diese darum bestandsfest geworden sei, vermöge die Rechtswidrigkeit der Bestbieterermittlung auf Grundlage von nicht nachvollziehbaren Zuschlagskriterien nicht beseitigen, da auf der Grundlage der bestandsfesten Zuschlagskriterien eine Bestbieterermittlung unter Ausschaltung jeglichen Willkürelements des Auftraggebers nicht zugänglich und daher rechtswidrig sei.

2.      Der Oö. Verwaltungssenat hat die Auftraggeberin am Nachprüfungs­verfahren beteiligt.

2.1.   Zur Ausscheidensentscheidung:

Von der Auftraggeberin wurde in einer Stellungnahme vom 15. Mai 2008 zum ersten Nachprüfungsantrag nach Schilderung der grundsätzlicher Überlegungen und Konzeption für das gegenständliche Vergabeprojekt und über den Ablauf des Vergabeverfahrens zunächst angeführt, dass bei nochmaliger Durchsicht des Vergabeaktes im Zuge des Nachprüfungsverfahrens die Auftraggeberin auf das Vorliegen des Ausscheidenstatbestandes des § 129 Abs.1 Z7 BVergG 2006 hinsichtlich des Angebotes der Antragstellerin gestoßen sei. Im Zuge des Aufklärungsgespräches vom 29. Februar 2008 sei von der Antragstellerin klargestellt worden, dass ihr ursprüngliches Angebot den Ausschreibungsbestimmungen widersprochen habe. Durch diese Feststellungen sei das Angebot derart modifiziert worden, dass es den Ausschreibungsbestimmungen entsprechen könnte. Dies stelle aber eine gesetzlich unzulässige Abänderung des Angebotes dar. Aus diesem Grund sei die Auftraggeberin gesetzlich verpflichtet gewesen, das Angebot auszuscheiden, was im Aktenvermerk vom 13. Mai 2008 festgehalten und der Antragstellerin mit Schreiben vom 13. Mai 2008, am 16. Mai 2008 nachweislich zugestellt, mitgeteilt worden sei. Deshalb fehle es der Antragstellerin aufgrund des Vorliegens von Ausscheidenstatbeständen an der Antragslegitimation zur Bekämpfung der Zuschlagsentscheidung.

Mit Schreiben vom 29. Mai 2008 wurde auch zum zweiten Nachprüfungsantrag, insbesondere auch wieder zum Ausscheiden Stellung genommen. Dazu wurde vorgebracht, dass ein fehlendes Rechtsschutzinteresse für den zweiten Nachprüfungsantrag der Antragstellerin vorliege. Die Auftraggeberin habe in jeder Lage des Verfahrens aufgrund des geltenden Offizialprinzips bei Feststellen der Ausscheidungsgründe auch ein Ausscheiden vorzunehmen. Ein Angebot werde auch nicht zu einem zulässigen Angebot, dem der Zuschlag erteilt werden könne, wenn die Auftraggeberin vorläufig von einem formalen Ausscheiden des Angebotes Abstand genommen habe.

Zum Ausscheidensgrund zusätzliche Spesenverrechnung wurde von der Auftraggeberin angeführt, dass hinsichtlich der Spesen auf Seite 27 des Angebotes der Antragstellerin unter Punkt 9. eindeutig festgelegt worden sei, dass anfallende Spesen nicht in der Angebotssumme enthalten seien. Auch die F L GmbH sowie die L L AG seien wesentliche Unternehmen der Unternehmensgruppe L. Die F L GmbH habe ihren Sitz in H, die L AG habe ihren Sitz zwar in L, es werde aber der eigentliche Betrieb der L L seit jeher vom Eisenbahnunternehmen S VerkehrsbetriebegesmbH mit Sitz in G durchgeführt; das hieße, dass über den operativen Geschäftsbereich der L nicht die L AG sondern alleine die S verfüge. Es wäre daher notwendig zur Durchführung des Auftrages, Tiefeninterviews auch mit den Verantwortlichen in H und G zu führen, da Tiefeninterviews mit den Vorstehenden/Geschäftsführern von Unternehmen wesentlicher Bestandteil der Ausschreibung waren. Es erscheine daher die Argumentation der Antragstellerin nicht nachvollziehbar, dass keine Tätigkeiten außerhalb von L erfolgen sollten und daher auch keine Spesen anfallen würden. Beim gegebenen Angebot der Antragstellerin könnten nachträglich Spesen verrechnet werden, was eine deutliche nachträgliche Beeinflussung der Wettbewerbssituation bedeuten würde. Aufgrund der Änderung des Angebotes in Form von verbindlichen Festlegungen sei diese Möglichkeit genommen worden und somit das Angebot unzulässigerweise abgeändert worden. Dieser Mangel des Angebotes sei auch nicht verbesserbar gewesen, da damit eine materielle Verbesserung der Wettbewerbsstellung der Antragstellerin verbunden wäre.

Zur Geltung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen stehe auf Seite 27 des Angebotes, dass zwar die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Stadt L gelten würden, jedoch subsidiär auch die Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Fachverbandes der Unternehmensberater. Durch diese Abänderung der Ausschreibungsunterlagen sei seitens der Antragstellerin beabsichtigt worden, weitere vertragliche Bestimmungen als Vertragsgrundlage zu implementieren. Somit lag bereits bei Abgabe des Angebotes der Ausscheidenstatbestand nach § 129 Abs.1 Z7 BVergG vor, indem das Angebot wegen der Abänderung der Ausschreibungsunterlage durch die subsidiäre Geltung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Fachverbandes der Unternehmensberater nicht den Ausschreibungsunterlagen entsprach. In diesen seien einige Bestimmungen zugunsten von Auftragnehmern (Unternehmensberatern) fixiert. So sei auf Punkt 10.3. hingewiesen, indem festgestellt werde, dass anfallende Barauslagen, Spesen, Reisekosten etc. gegen Rechnungslegung des Auftragnehmers vom Auftraggeber zusätzlich zu ersetzen seien. Der Begriff Barauslagen sei weit gefasst und man könne davon ausgehen, dass seitens der Antragstellerin im Auftragsfall derartige Barauslagen anfallen würden. Durch die verbindlichen Festlegungen in der Niederschrift zum Aufklärungsgespräch seien die Angaben im Angebot widerrufen worden. Dadurch sei eindeutig und unmissverständlich Einfluss auf die Wettbewerbssituation genommen worden.

2.2.   Zur angeblich neuerlichen Zuschlagsentscheidung wurde angeführt, dass in der Gemeinderatssitzung vom 24. April 2008 die Entscheidung getroffen worden sei, dass für den Zuschlag im durchgeführten Vergabeverfahren die Bietergemeinschaft der präsumtiven Bestbieterin vorgesehen sei. Der Gemeinderat sei nach § 46 Abs.1 Z12 des Stadtstatutes der Stadt L zuständig, über den Abschluss derartiger Verträge zu entscheiden. Eine neuerliche Zuschlagsentscheidung bzw. Zurücknahme der am 5. Mai 2008 mitgeteilten Zuschlagsentscheidung sei seitens der Auftraggeberin nicht erfolgt. Es sei lediglich die Ausscheidung des Angebotes mitgeteilt worden mit Schreiben vom 13. Mai 2008. Die angegebene Stillhaltefrist sei ausschließlich für die Bekämpfung der Ausscheidung vorgesehen gewesen. Eine weitere Zuschlagsentscheidung sei nicht getroffen worden. Das Vorliegen von Ausscheidungsgründen hätte bzw. habe keine Auswirkungen auf die Zuschlagsentscheidung. Der Gemeinderatsantrag vom 7. April 2008 wäre nicht anders formuliert worden, hätte man der Antragstellerin die Ausscheidung bereits früher mitgeteilt. Die Mitteilung über das Ausscheiden der Antragstellerin habe somit überhaupt keine Auswirkung auf die vom L Gemeinderat getroffene Zuschlagsentscheidung. Diese sei weder widerrufen, geändert noch angepasst worden.

2.3.   Zur Zuschlagsentscheidung:

Zur rechtswidrigen Angebotseröffnung sei festzustellen, dass im Angebot der Bestbieterin als Beilage zur Seite 8 der Ausschreibungsunterlagen die Bildung einer Bieter- und Arbeitsgemeinschaft angezeigt und rechtsgültig von den Mitgliedern der Arbeits- und Bietergemeinschaft unterfertigt worden sei. Darin sei auch die solidarische Verpflichtung zur Leistung als Arbeitsgemeinschaft im Auftragsfall enthalten bzw. sei als Vertreter der Arbeits- und Bietergemeinschaft (Federführer und Zustellungsbevollmächtigter) ein Geschäftsführer der I GmbH angegeben worden. Bei der Angebotseröffnung sei die Bildung einer Arbeits- und Bietergemeinschaft auf den ersten Blick nicht ersichtlich/erkennbar gewesen. Auch seien bei der Angebotseröffnung keine Vertreter der Arbeits- und Bietergemeinschaft anwesend gewesen, die auf diesen Umstand aufmerksam hätten machen können. Es seien alle Bieterangaben der I GmbH gesetzeskonform vorgelesen worden.

Dadurch hätte sich an den Wettbewerbspositionen der Bieter bzw. der Antragstellerin nichts geändert und liege kein Verstoß gegen das Transparenzgebot oder das BVergG 2006 vor. Nach der umfangreichen Judikatur zu Mängeln bei der Angebotseröffnung seien nicht verlesene wesentliche Angebotsteile wie Preise, Alternativangebote etc. als nicht zuschlagsfähig anzusehen. Der gegebene Umstand habe überhaupt keinen Einfluss auf wesentliche Angebotsteile der Bestbieterin wie beispielsweise den Angebotspreis gehabt und könne die Antragstellerin durch diesen Umstand auch nicht beschwert sein. Durch das Verlesen des Namens und Geschäftssitzes der Firma I sei auch den gesetzlichen Verpflichtungen zur eindeutigen Identifikation des Bieters (hier des Federführers/Zustellungsbevollmächtigtenvertreters der Arbeits- und Bietergemeinschaft) Genüge getan worden. Selbstverständlich sei auch das Vergabeverfahren in weiterer Folge dem gesetzlich vorgesehenen Grundsatz der Transparenz gefolgt. Es sei auch der Antragstellerin nach § 131 BVergG 2006 mitgeteilt worden, wer den Auftrag erhalten solle. Es sei hier ganz transparent die zur Diskussion stehende Arbeits- und Bietergemeinschaft als Bestbieter­angebot angegeben worden.

Zur rechtswidrigen Vorabveröffentlichung des Vergabevorschlages könne keine Auskunft gegeben werden, da es sich der Kenntnis der Antragstellerin entziehe, wie der vorbereitete Vergabevorschlag an die Medien gelangt sei. Bei Durchführung eines rechtskonformen Vergabevorschlages komme dem Gemeinderat bei seiner im Vergaberecht zu treffenden Entscheidung bzw. der Genehmigung des Vertragsabschlusses kein Ermessensspielraum zu, sondern er habe den ordnungsgemäß ermittelten Bestbieter auszuwählen. In der öffentlichen Sitzung des Gemeinderates vom 24. April 2008 sei der zur Diskussion stehende Tagesordnungspunkt nicht diskutiert worden. Wie die Antragstellerin zum Inhalt der Gemeinderatsvorlage gelangt sei, entziehe sich der Kenntnis der Auftraggeberin.

Zur Ausschreibungswidrigkeit des Angebotes des vermeintlichen Bestbieters wurde angeführt, dass das Angebot der Bestbieterin alle Anforderungen der Ausschreibungsunterlage erfüllt habe und das Einbeziehen externer Perspektiven (Außenansicht der U) einen integrativen Teil des methodischen Ansatzes der Bestbieterin darstelle. Sie sei von der Bewertungsjury als schlüssige, erfolgversprechende und kreative Methodenwahl empfunden worden. Um am Ideenreichtum und der Methodenvielfalt der Anbieter partizipieren und den seitens des Vergaberechts geforderten Wettbewerb gewährleisten zu können, müsste den Bietern innerhalb des umschriebenen Leistungsumfanges ein gewisser – mit der Natur des Leistungsgegenstandes einhergehender – Spielraum offen gelassen werden. Der Begriff Unternehmenskultur werde in der Literatur sehr divergent und heterogen betrachtet. Im Hinblick darauf sollte die Beratungsleistung nach der Ausschreibungsunterlage sowohl fachlicher als auch prozeduraler Natur sein und der Beratungsansatz im Angebot näher dargestellt werden. Die Auftraggeberin habe in der Ausschreibungsunterlage ein Grobkonzept gefordert, um Bietern in methodischer Hinsicht einen kognitiv intellektuellen Spielraum einzuräumen.

Entgegen der behaupteten rechtswidrigen Mitteilung der Zuschlagsentscheidung habe die Auftraggeberin die nach § 131 BVergG 2006 geforderten Kriterien eingehalten, insbesondere sei auf größtmögliche Transparenz geachtet worden. Als Indiz dafür, dass die Antragstellerin in Wahrheit gar keine weiteren Informationen von der Auftraggeberin benötigte, eben weil sie offensichtlich über die entscheidungswesentlichen Informationen schon anderwärtig verfügte, könne auch der Umstand gelten, dass die Antragstellerin weder explizit Einsicht in die Niederschrift über die Angebotsprüfung verlangte noch das Antwortschreiben der Vergabestelle vom 8. Mai 2008 in Beantwortung des Ersuchens vom 7. Mai 2008 abwartete, wo seitens der Auftraggeberin nach § 128 Abs.3 BVergG 2006 dieser nachweislich per Fax Einsichtnahme in den ihr Angebot betreffenden Teil der Niederschrift gewährt und die Teile der Niederschrift über die Angebotsprüfung, die ihr Angebot betroffen habe, in der Beilage übermittelt worden seien. Die Antragstellerin habe zeitgleich, ohne dieses Antwortschreiben der Auftraggeberin zu kennen, bereits den Nachprüfungsantrag eingebracht, obwohl das Ende der Stillhaltefrist (13. Mai 2008) noch nicht abzusehen gewesen sei. Die Antragstellerin habe somit schon am Beginn der Stillhaltefrist alle Informationen besessen, die sie für einen allfälligen Nachprüfungsantrag benötigte. Eine Rechtswidrigkeit wegen nicht ausreichender Begründetheit der Zuschlagsentscheidung liege keinesfalls vor, da die Mitteilung der Zuschlagsentscheidung der Auftraggeberin die gesetzlichen Vorgaben erfüllt und ausreichend begründet gewesen sei. Einer weiteren noch ausführlicheren Begründung der Mitteilung der Zuschlagsentscheidung wären jedenfalls berechtigten Geschäftsinteressen der Bestbieterin entgegen gestanden. Grundsätzlich sei festzustellen, dass der wesentliche Grund für die Zuschlagsentscheidung bei einem in der Ausschreibungsunterlage mit 55 % angegebenen und gewichteten Zuschlagskriterium "Preis" der im Angebot abgegebene Preis war. Alleine aufgrund der Preisdifferenz von über 75.000 Euro sei unschwer erkennbar gewesen, dass der wesentliche Grund für die Nichtberücksichtigung des Angebotes der Antragstellerin in dem gegenüber dem erfolgreichen Angebot höheren Preis liege. Die Bestbieterin habe bei diesem Zuschlagskriterium 55 Punkte erhalten, die Antragstellerin nur 27,91 Punkte. Wie bei sämtlichen Vergabeverfahren der Stadt L üblich und auch sonst in der Vergabepraxis anerkannt, werde bei dem Zuschlagskriterium Preis die Bewertung so durchgeführt, dass das Angebot mit dem günstigsten Preis die maximal möglichen Punkte für dieses Kriterium erhalte. Die weiteren Angebote erhalten aufgrund des in ihrem Angebot enthaltenen Preises eine im Verhältnis geringere Punkteanzahl. Da es sich bei beiden Bietern um renommierte im Marktsegment weithin anerkannte, erfahrene und aufgrund der Angebotsprüfung auch um befugte, zuverlässige und geeignete Unternehmen handle, sei es unverständlich, dass sich die Antragstellerin in diesem Zusammenhang bei einem im Vergleich zur Vergabesumme der Bestbieterin um beinahe 50 % teueren Preis beim zweiten Zuschlagskriterium laut Ausschreibungsunterlage noch seriöse Chancen auf den Zuschlag als Bestbieterin ausgerechnet habe. Es hätte das Bestbieterangebot bei der Jurybewertung beim zweiten Zuschlagskriterium sehr oft mit 0 Punkten beurteilt werden müssen, was real betrachtet mit der vorliegenden Qualität des Bestbieterangebots und seinem Grobkonzept nicht begründbar und auch nicht nachvollziehbar gewesen wäre.

Zur Ausschreibungswidrigkeit des Angebotes der vermeintlichen Bestbieterin wurde ausgeführt: Für die Entwicklung des geforderten gemeinsamen Selbstverständnisses der innerhalb der U agierenden Führungskräfte und MitarbeiterInnen werde das Fremdverständnis von wesentlichen Interessen der U (Kunden, Partner etc.) sogar unabdingbare Voraussetzung sein müssen. Die Bestbieterin interviewe in diesem Zusammenhang auch Kunden, Partner etc., um dieses Fremdverständnis für die Diagnosephase zu analysieren und für die U-Identitäts-Steigerung nutzbar machen zu können. Die Bestbieterin führe auch die geforderten Analyseschritte (Untersuchung aller innerhalb der U existierenden Leitbilder; Befragungen; Tiefeninterviews mit den Vorständen/Geschäftsführern der Unternehmen bzw. dem Magistratsdirektor und den Gruppenleitern des Magistrats sowie schriftliche Befragungen der nachgelagerten Führungseinheiten) durch. Es erfolge durch die Bestbieterin keine Überwälzung ausgeschriebener Leistungen auf die U. Es sei auch kein Markenentwicklungskonzept angeboten worden, welches eine Ausscheidung begründen würde.

Im Übrigen sei bei der qualitativen Beurteilung das Grobkonzept der Antragstellerin mit der höchstmöglichen Punkteanzahl von 45 Punkten bewertet worden, die Bestbieterin vergleichsweise habe nur 39 Punkte erhalten, somit letztlich determinant für die Zuschlagsentscheidung habe sich die Preisdifferenz zwischen dem Angebot der Antragstellerin und der Bestbieterin erwiesen.

Zur vorgebrachten rechtswidrigen Bestbieterermittlung habe unbeschadet der Bestandskraft der Ausschreibungsunterlage und unter anderem der Zuschlagskriterien keineswegs wie im Nachprüfungsantrag angedeutet eine nicht ausreichend konkrete Festlegung der zu bewertenden Zuschlagskriterien noch eine willkürliche oder fehlerhafte Bewertung stattgefunden. Anhand der konkret aufgestellten Zuschlagskriterien in diesem Vergabeverfahren sei eine nachvollziehbare und plausible Bestbieterermittlung unter Zugrundelegung der allgemeinen Grundsätze des Vergabeverfahrens möglich gewesen. Es sei daher unrichtig, dass die Bewertungsgrundlagen nicht transparent oder diskriminierend seien bzw. dass seitens der Auftraggeberin auf Basis der Zuschlagskriterien eine sachlich begründbare Auftraggeberentscheidung nicht getroffen hätte werden können. Sowohl das Gemeinschaftsrecht als auch das BVergG 2006 räume der Auftraggeberin durchaus einen Ermessensspielraum bei der Beurteilung von Angeboten ein, sodass Zuschlagskriterien nicht so festgelegt und gewichtet werden müssten, dass sich die Angebotsbewertung als ein rein nachvollziehender Akt mathematischer Formeln oder gleichartiger Verfahrensanordnungen darstelle. Vielmehr seien auch Zuschlagskriterien zulässig, die aufgrund ihrer Formulierung und Gewichtung einen Ermessensspielraum bei der Angebotsbewertung offen lassen. Lediglich ein uneingeschränkter Entscheidungsspielraum der Auftraggeberin sei nach der Rechtsprechung verpönt, ein solcher liege aber nicht vor. Kommentierungen, Reflexionen, Meinungen der Jury zum betreffenden Zuschlagskriterium seien keine Änderung dieses bestandsfest gewordenen Zuschlagskriteriums. Wenn es der Jury verwehrt wäre, Kommentierungen, Reflexionen und Meinungen abzugeben, dann wäre jede verbal begründete Angebotsbewertung in einem Vergabeverfahren mit einer Rechtswidrigkeit behaftet, da Beurteilungen und Bewertungen schon semantisch Erwägungen, Abwägungen, Feststellungen, Kommentierung etc. beinhalten müssten. Die Bewertung der Jury sei ordnungsgemäß und korrekt entsprechend den Vorgaben in den Ausschreibungsunterlagen erfolgt und sei ausreichend verbal begründet worden.

3.      Die präsumtive Bestbieterin wurde ebenfalls am Vergabeverfahren beteiligt und hat begründete Einwendungen mit Schreiben vom 23. Mai 2008 und zum zweiten Nachprüfungsantrag mit Schreiben vom 3. Juni 2008 erhoben.

3.1.   Zur Ausscheidensentscheidung:

Zum Ausscheidensgrund der ausschreibungswidrigen Spesenverrechnung wurde vorgebracht, dass das Angebot der Antragstellerin schon aus dem Grund, da ein Unternehmen der U seinen Sitz sogar außerhalb von L habe (F L GmbH), den Ausschreibungsunterlagen widerspräche, weil nicht alle zur vollständigen Leistungserbringung notwendigen Kosten in die angebotenen Preise eingerechnet worden seien.

Durch die ausschreibungswidrige Zugrundelegung eigener Geschäftsbedingungen sei das Angebot der Antragstellerin durch ein solches Abweichen von den Ausschreibungsunterlagen mit den übrigen Angeboten nicht vergleichbar. Weiters führe die Zugrundelegung eigener Geschäftsbedingungen dazu, dass das Angebot der Antragstellerin als rechtliches Alternativangebot zu qualifizieren sei. Alternativangebote seien aber gemäß Punkt 8. der Ausschreibungsunterlagen ausgeschlossen. Das Angebot der Antragstellerin sei daher schon aus diesem Grund gemäß § 129 Abs.1 Z7 BVergG 2006 auszuscheiden. Es sei ein wesentlicher Unterschied, ob ein Bieter seinem Angebot Allgemeine Geschäftsbedingungen bloß beifüge, also beilege oder ob er diese ausdrücklich seinem Angebot zugrunde lege. Die Beilage von Allgemeinen Geschäftsbedingungen geschehe in vielen Fällen bloß irrtümlich (etwa weil diese auf der Rückseite von Geschäftspapier oder auf Firmenprospekten abgedruckt seien). Bestenfalls in solchen Fällen könne es als sachgerecht angesehen werden, die vom Bieter möglicherweise gar nicht bewusst gewollte Beilage mit dem Hinweis auf die oben zitierte Ausschreibungsregel zu ignorieren. Im konkreten Fall stehe eindeutig fest, dass es dem Bieter auf die Geltung der eigenen Geschäftsbedingungen ankomme. Dieser Fall werde von der zitierten Ausschreibungsbestimmung gerade nicht erfasst. Es sei daher jedenfalls ausgeschlossen, das Vorliegen des gegenständlichen Ausscheidungsgrundes durch einen Hinweis auf diese Ausschreibungsbedingungen zu entkräften. Im Übrigen sei es gar nicht möglich, bestimmte Angebotsinhalte durch Ausschreibungsbestimmungen außer Kraft zu setzen. Für den Inhalt eines Angebotes sei der erkennbare Wille des Bieters und zwar aus Sicht eines redlichen verständlichen Erklärungsempfängers maßgeblich. Das Angebot könne nur so verstanden werden, dass der Wille des Bieters auf die Ablehnung allenfalls entgegenstehender Ausschreibungsbedingungen gerichtet sei. Auch nach der Rechtsprechung sei bei Zugrundelegung oder Beilegung eigener Geschäftsbedingungen das Vorliegen eines Ausscheidensgrundes stets bestätigt worden.

Auf Grund der Ausscheidung fehle die Antragslegitimation im Hinblick auf die Anfechtung der Zuschlagsentscheidung.

3.2.   Zur Zuschlagsentscheidung:

Zur angeblich rechtswidrigen Angebotseröffnung wurde vorgebracht, dass gemäß § 7 Abs.1 Z2 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz eine gesondert anfechtbare Entscheidung nur dann für nichtig zu erklären sei, wenn die geltend gemachte Rechtswidrigkeit für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss sei. Auch bei Verlesung des Namens des zweiten Mitgliedes der Bietergemeinschaft sei sie ebenfalls Bestbieterin. Die von der Antragstellerin behauptete Rechtswidrigkeit habe daher nicht nur keinen wesentlichen sondern überhaupt keinen Einfluss auf den Ausgang des Vergabeverfahrens.

Zur angeblichen rechtswidrigen Vorabveröffentlichung des Vergabevorschlages und Verfristung des Nachprüfungsantrages bestünde keine gesetzliche Vorschrift, die dies verbieten würde. Gemäß § 101 Abs.2 BVergG 2006 bestünde im offenen Verfahren nur bis zum Zeitpunkt der Angebotseröffnung eine gesetzliche Geheimhaltungspflicht betreffend Bieterdaten. Die Zuschlagsentscheidung stelle bloß eine unverbindliche Absichtserklärung dar. Ihre Wirksamkeit sei nach der Rechtsprechung des VwGH nicht davon abhängig, dass zuvor die für den Vertragsabschluss zuständigen Gremien ihre Zustimmung erteilt hätten. Auch der Gemeinderat sei an die Bestbieterermittlung gebunden und zwar unabhängig davon, ob und wann sie in den Medien veröffentlich werde oder nicht. Die Veröffentlichung der Zuschlagsentscheidung sei bereits am 23. April 2008 in den O erfolgt. Die Antragstellerin hätte daher zu diesem Zeitpunkt davon Kenntnis erlangt bzw. Kenntnis erlangen können. Der Nachprüfungsantrag wäre daher spätestens am 30. April 2008 einzubringen gewesen. Er sei daher verfristet.

Zur angeblich rechtswidrigen Mitteilung der Zuschlagsentscheidung entspreche diese Behauptung nicht den Tatsachen. Aus der Zuschlagsentscheidung gehe klar hervor, dass ein Vorteil des Angebotes der präsumtiven Bestbieterin im niedrigeren Preis bestehe.

Zur angeblichen Ausschreibungswidrigkeit des Angebotes seien diese Vorwürfe völlig haltlos. Das Angebot der präsumtiven Bestbieterin ziele klar auf die Verankerung des inneren Selbstverständnisses der U ab. Es sei dazu ein professionelles Prozessdesign erstellt worden, das alle in der Ausschreibung geforderten Inhalte umfasse. Dazu würden in etwa auch die in der Ausschreibung geforderten Tiefeninterviews mit Führungskräften der U und schriftliche Befragungen der nachgelagerten Führungseinheiten gehören. Zusätzlich seien über Tiefeninterviews mit Dritten (z.B. Kunden der U) geplant, Außenansichten in den Prozess einzubringen, um für die Identitätsentwicklung aktive Impulse zur Verfügung zu stellen. Bloß aus dem Namensbestandteil eines Mitglieds der Bietergemeinschaft auf ein Markenkonzept zu schließen, sei haltlos. Es würden auch keine Leistungen auf die Auftraggeberin überwälzt werden.

Zur angeblich rechtswidrigen Bieterermittlung sei die Ausschreibung nicht rechtzeitig bekämpft worden, sodass sie bestandsfest geworden sei. Entsprechend der höchstgerichtlichen Rechtsprechung gebe es keine Ausnahmen von der Präklusionswirkung der Anfechtungsfristen.

4.      In einer am 23. Juni 2008 abgehaltenen öffentlichen mündlichen Verhandlung wurde von der Antragstellerin zu den einzelnen Punkten des Vergabeverfahrens noch zusätzlich vorgebracht:

4.1.   Zur Ausscheidensentscheidung:

In 99,9 % der Fälle würden bei Angeboten Spesen extra verrechnet Es sei in der EDV das vorhandene Musterangebot verwendet worden und trotz mehrmaliger Durchsicht dieser Fehler nicht entdeckt worden. Es sei aber immer beabsichtigt gewesen, inklusive Spesen anzubieten. Im Übrigen sei Herr Dr. K als Vorstand der L aufgrund einer Doppelfunktion in L anzutreffen. Der F H sei vom Wohnsitz des Geschäftsführers Dr. S, der in L liege, nur in einer geringen Entfernung und es würden somit keine Spesen anfallen. Durch den Beisatz Spesen inklusive komme es keinesfalls zu einer materiellen Änderung der Wettbewerbssituation. Selbst wenn man solche Spesen ansetzen sollte, wären diese hinsichtlich der Gesamtangebotssumme so marginal, dass sie bei weitem nicht einmal unter die 2 % Rechenfehlerregel fallen würden. Die Spesen seien auch nicht explizit angeboten worden, da diese immer im Angebot integriert sein sollten.

Die Auftraggeberin hat dazu vorgebracht, dass es sich nicht um Rechenfehler handle und es bei der gegebenen Situation der Bieter in der Hand hätte zu sagen, ob Spesen anfallen oder nicht und sich daher bei der preislichen Bewertung sehr wohl Unterschiede ergeben würden, da ein Preis ohne Spesen besser bewertet werde als ein Preis mit Spesen.

Von der präsumtiven Bestbieterin wurde vorgebracht, dass eben Spesen nicht nur Fahrtkosten und Übernachtungskosten sondern auch zusätzlich entstehende Kosten wie Kopierkosten oder dergleichen sein könnten.

Zur Frage der Geltung der Geschäftsbedingungen für Unternehmensberater wurde von der Antragstellerin vorgebracht, dass damit zum Ausdruck gebracht werden sollte, dass die AGB's der Stadt L grundsätzlich anerkannt werden sollten und die AGB's der Stadt L so umfangreich seien, dass praktisch darin alles geregelt sei.

Von Seiten der präsumtiven Bestbieterin wurde vorgebracht, dass es sehr wohl Unterschiede in den AGB's gebe, so sei zum Beispiel zu Punkt 8.2. der AGB's der Unternehmensberater festgehalten, dass Schadenersatzansprüche nur binnen sechs Monaten geltend gemacht werden könnten, während nach ABGB hier die Frist drei Jahre betrage. Von der Auftraggeberin wurde dazu bestätigt, dass nach dem in den städtischen AGB's vorgesehenen Stufenbau bei Widersprüchen grundsätzlich zunächst die Festlegungen im Angebot gelten und nur wenn dort nichts enthalten ist, dann erst die Regelungen der BGB`s und AGB's und erst in weiterer Folge sonstige Regelungen gelten und somit hier, da ja die AGB's der Stadt L keine gesonderten Fristen für die Einbringung von Schadenersatzvorschriften vorsehen, grundsätzlich nach ABGB eine Frist von drei Jahren bestünde, die aber durch das Angebot und die diesem subsidiär zugrunde liegenden AGB's für Unternehmensberater auf sechs Monate verkürzt worden seien.

4.2.   Zur Zuschlagsentscheidung:

Zur Information des Gemeinderates wird von der Antragstellerin vorgebracht, dass es bei ordnungsgemäßer Information auch über das Ausscheiden in der Kompetenz des Gemeinderates gelegen wäre, da nur mehr ein Angebot verblieben wäre, das Vergabeverfahren zu widerrufen. Überdies hätte der Gemeinderat noch nachfragen könne, ob bzw. warum gerade jetzt ein Ausscheiden vorgenommen worden sei und hier die Ausscheidensgründe noch näher hinterfragen können und somit die Ordnungsgemäßheit der Angebotsprüfung letztendlich hinterfragen können.

Von der Auftraggeberin wurde dazu vorgebracht, dass die Kompetenz des Gemeinderats nur für den Abschluss von Verträgen vorgesehen sei. Der Magistrat als Geschäftsbesorgungsapparat führe die Vergabeverfahren durch und treffe auch die bis zum Vertragsabschluss bzw. zur Zuschlagsentscheidung notwendigen Verfahrensschritte. Von der Auftraggeberin wurde weiters vorgebracht, dass auch der Widerruf einer Vergabeentscheidung nicht durch den Gemeinderat gefasst werde sondern durch den Geschäftsapparat. Wenn nur ein Angebot rechtmäßig im Vergabeverfahren verbleibe, so handelt es sich hier immer um eine Ermessens- und nicht um eine Pflichtentscheidung.

Zur rechtsgültigen Unterfertigung des Angebotes der Bestbieterin wurde von dieser vorgebracht, dass sich aus der Bietererklärung und deren Unterfertigung ergebe, dass das Angebot ordnungsgemäß für die Bietergemeinschaft abgegeben worden sei. Warum nicht auf dem Deckblatt der Seite 3 bereits ein Hinweis auf die Bietergemeinschaft erfolgt sei bzw. dort auch für die Bietergemeinschaft unterfertigt wurde, können nur aus der Hektik der Angebotserstellung erklärt werden. Aus den Ausschreibungsunterlagen ergebe sich nicht eindeutig, wo und in welcher Form die Namen einer Bietergemeinschaft einzufügen seien.

Von der Auftraggeberin wurde dazu bestätigt, dass es in den Vorlagen keine Rubriken für die Erklärung einer Bietergemeinschaft gebe.

Die Antragstellerin brachte dazu vor, dass in den Ausschreibungsunterlagen ausdrücklich Vorschriften für Bietergemeinschaften enthalten seien. Es müsse daher für jeden verständigen Bieter klar sein, dass auf Seite 3 im Feld "Rechtsgültige Unterfertigung und Firmenstempel" hier der Name und Firmenstempel auch der Mitglieder der Bietergemeinschaft anzubringen seien. Die präsumtive Bestbieterin führte dazu aus, dass ob ein Angebot rechtsgültig unterfertigt sei, sich nach zivilrechtlichen Gesichtspunkten richte und nicht darauf abzustellen sei, ob es genau in dem Feld unterschrieben sei, wo dies vorgesehen sei. Durch die unterschriebene Bietererklärung sei auf jeden Fall klargestellt, dass das Angebot der Bietergemeinschaft zuzurechnen sei und diese an das Angebot gebunden sei.

Zur Durchführung des Hearings wurde von der Auftraggeberin vorgebracht, dass die in der Spalte "Diskussionspunkte in der Jury" gestellten Fragen keinem der Bieter vorweg bekannt waren und allen Bietern in gleicher Weise von der Jury gestellt wurden.

Zur Mitteilung der Ausscheidensentscheidung wurde von der Auftraggeberin noch zusätzlich ausgeführt, dass in einer bieterfreundlichen Vorgehensweise neben der Bekanntgabe des Ausscheidens auch die Frist angeführt worden sei, innerhalb der eine Beschwerde an den Unabhängigen Verwaltungssenat wegen des Ausscheidens möglich wäre. Diese als Stillhaltefrist bezeichnete Frist sei als Anfechtungsfrist anzusehen. Es sei dies auch im entsprechenden Muster so vorgesehen gewesen.

Von der Antragstellerin wurde im Schlussvorbringen noch vorgebracht, dass die präsumtive Bestbieterin mangels rechtsgültiger Fertigung ihres Angebotes auszuscheiden sei. Sollte der Unabhängige Verwaltungssenat zu dem Ergebnis kommen, dass der Antrag mangels Antragslegitimation zurückzuweisen wäre, so werde auf die Bestimmung des § 139 BVergG 2006 verwiesen, wonach bei Vorliegen keines Angebotes die Vergabe zwingend zu widerrufen sei und in diesem Fall die Antragslegitimation der Antragstellerin wiederauflebe.

5.1.   Die präsumtive Bestbieterin hat mit E-Mail vom 23. Juni 2008 entsprechende Firmenbuchauszüge betreffend die I GmbH und die I GmbH & Co KG vorgelegt und vorgebracht, dass sich daraus ergebe, dass Herr F H selbständig vertretungsbefugter Geschäftsführer der I GmbH ist. Diese sei wiederum selbständig vertretungsbefugte Komplementärin der I GmbH & Co KG.

Von der Antragstellerin wurde dazu in einer ergänzenden Stellungnahme vom 26. Juni 2008 zunächst zur Rechtswidrigkeit des Nichtausscheidens des Angebotes der präsumtiven Bestbieterin vorgebracht, dass in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Stadt L unter Punkt 2.14. sich die Bestimmung findet: "Das Angebot ist vom Bieter rechtsgültig zu unterfertigen und mit dem Datum zu versehen. Eine fehlende rechtsgültige Unterfertigung des Angebotes stellt einen unbehebbaren Mangel dar, der zur Ausscheidung des Angebotes führt." Nach dem klaren Wortlaut dieser Bestimmung hätte daher das Angebot zwingend ausgeschieden werden müssen, da es nicht rechtsgültig an der hiefür vorgesehenen Stelle unterfertigt worden sei. Die Firma I GmbH & Co KG werde gemäß Firmenbuch ausschließlich durch die Prokuristin Barbara Koppe vertreten. Herr F H sei lediglich Kommanditist. Als Geschäftsführer der selbständig vertretungsbefugten Komplementär-GmbH sei Herr H kein Organ der Kommanditgesellschaft und daher auch nicht für diese zeichnungsberechtigt. Mangels eines Zusatzes neben der Unterfertigung sei überhaupt nicht ersichtlich, für welche Gesellschaft Herr H unterfertigt habe. Es liege auch keine Anscheinsvollmacht diesbezüglich vor. Weiters sei auch nicht klar, ob Herr F H sen. oder jun. gefertigt habe, da beide Gesellschafter des I GmbH seien, aber nur Herr F H jun. Geschäftsführer dieser GmbH sei.

5.2.   Zur Antragslegitimation bei auszuscheidenden Angeboten wurde von der Antragstellerin vorgebracht, dass, selbst wenn der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich zur Auffassung gelange, dass das Angebot der Antragstellerin auszuscheiden sei, nach dem Ausscheiden der beiden Bieter kein Angebot im Vergabeverfahren verbleiben würde und in diesem Fall auch die Antragslegitimation der Antragstellerin weiter bestehen müsse, da ansonsten es der Auftraggeberin obliegen würde, wenn alle Angebote auszuscheiden wären, selbst zu entscheiden, welchem Angebot sie den Zuschlag erteile und dies von keinem der übrigen Bieter relativiert bzw. einer Nachprüfung unterzogen werden könnte. Da somit ein gesetzlich notwendiger zwingender Widerruf nicht durchgesetzt werden könnte, könnte sich ein ausgeschiedener Bieter auch nicht an einem Folgeausschreibungsverfahren beteiligen und es würde ihm somit ein Schaden entstehen oder zumindest drohen zu entstehen. An die Anforderungen der Darlegung eines drohenden Schadens werde nach ständiger Judikatur kein allzu hoher Maßstab gelegt, sodass die Antragstellerin den ihr drohenden Schaden bereits durch die Behauptung der Rechtswidrigkeit der Bestbieterermittlung sowie durch die Behauptung der Ausschreibungs­widrigkeit des Angebotes der mitbeteiligten Partei ausreichend plausibel dargelegt habe. Würde man die Antragslegitimation der Antragstellerin verneinen, würde dies einen massiven Verstoß gegen die vorrangigen gemeinschaftsrechtlichen Grundsätze der Gleichbehandlung und des effektiven Rechtsschutzes darstellen.

5.3.   In einer Stellungnahme vom 2. Juli 2008 wurde dazu von der präsumtiven Bestbieterin zur angeblichen Rechtswidrigkeit des Nichtausscheidens ihres Angebotes entgegnet, dass ihr Angebot sehr wohl rechtsgültig unterfertigt sei und es dabei nur darauf ankomme, dass der Bieter an sein Angebot zivilrechtlich gebunden sei. Herr F H sei in seiner Eigenschaft als selbständig vertretungsbefugter Gesellschafter der ebenfalls selbständig vertretungsbefugten Komplementär-GmbH zur Vertretung der I GmbH & Co KG befugt. Er handle als Organ der GmbH in deren Organzuständigkeit auch für die KG. Bei der Rechtsgültigkeit der Unterfertigung komme es nur auf den erkennbaren Willen der Beteiligten an. Durch die Angabe der Firmennummer auf der Bietergemeinschaftserklärung wurde die I GmbH & Co KG eindeutig als Mitglied der Bietergemeinschaft identifiziert. Es könne daher kein Zweifel bestehen, dass Herr F H die I GmbH & Co KG vertreten habe und die Unterfertigung durch Herrn F H in dessen Funktion als Geschäftsführer der selbständig vertretungsbefugten Komplementär-GmbH erfolgt sei, wobei letztere wiederum als Vertreterin der I GmbH & Co KG gehandelt habe.

In Punkt 2.14. der AGB's der Stadt L sei zwar eine rechtsgültige Unterfertigung bei sonstigem Ausscheiden gefordert, es werde aber dort in keiner Weise definiert, an welcher Stelle die Unterfertigung zu erfolgen habe. In der Bieter- und Arbeitsgemeinschaftserklärung sei als Federführer und Vertreter der Bieter- und Arbeitsgemeinschaft die I GmbH namhaft gemacht worden. Es sei daher zusätzlich auch eine zivilrechtliche Bindung an das Angebot vorhanden, weil das Formblatt auf Seite 3 der Ausschreibungsunterlagen durch die im Angebot ausgewiesene Vertreterin der Bietergemeinschaft unterfertigt wurde. Aus diesem Grund sei es im Übrigen entgegen der Darstellung der Antragstellerin nicht einmal richtig, dass das Angebot nicht an der dafür vorgesehenen Stelle rechtsgültig unterfertigt wurde. Eine Beifügung des Geburtsdatums für eine zivilrechtlich bindende Unterschrift lasse sich aus keiner gesetzlichen Verpflichtung ableiten.

Zur Antragslegitimation der Antragstellerin wurde nochmals vorgebracht, dass das Angebot der präsumtiven Bestbieterin gar nicht auszuscheiden sei und allein schon aus diesem Grund die Ausführungen der Antragstellerin unzutreffend seien. Weiters werde festgehalten, dass selbst bei zwingendem Widerruf keinesfalls zwangsläufig davon auszugehen sei, dass es zu einem neuen Vergabeverfahren komme, an dem sich die Antragstellerin beteiligen könne. Die Auftraggeberin könne von einer Vergabe auch gänzlich Abstand nehmen. In ständiger Rechtsprechung habe der VwGH die Antragslegitimation auch dann verneint, wenn alle Angebote auszuscheiden seien oder ein sonst zwingender Widerrufsgrund vorliege.

5.4.   Auch von der Auftraggeberin wurde in einer Stellungnahme vom 2. Juli 2008 angeführt, dass sich aus städtischer Sicht bei dem vorgelegten Angebot der Bieter- und Arbeitsgemeinschaft kein Grund zur Annahme ergab, dass Herr F H nicht befugt wäre, das Angebot rechtmäßig zu unterfertigen. Weiters hätten ausgeschiedene Bieter keine Antragslegitimation in einem Nachprüfungsverfahren betreffend die Zuschlagsentscheidung.

5.5.   Dazu hat die Antragstellerin schließlich in einer abschließenden Stellung­nahme vom 10. Juli 2008 zur Rechtswidrigkeit des Nichtausscheidens des Angebotes der nichtmitbeteiligten Partei nochmals angeführt, dass eine ordnungsgemäße Vertretung nach den gesetzlichen Vertretungsregeln des UGB bei der Unterschrift des Herrn F H nicht vorliege, da ausschließlich das Recht der Personengesellschaften, welches in den §§ 105ff UGB kodifiziert sei, maßgeblich sei. Es gäbe keine Vermutung dafür, dass der Gesellschafter einer Personengesellschaft für diese handle. Im Zweifel sei vielmehr ein Eigengeschäft des Handelnden anzunehmen. Die erforderliche Offenlegung des Handels von F H für die I GmbH & Co KG sei nicht erfolgt. Auch eine schlüssige Offenlegung komme nicht in Betracht, sodass nach zivilrechtlichen Grundsätzen keine wirksame Vertretung vorliege. Der Mangel der Unterfertigung stelle eine unbehebbaren Mangel im gegenständlichen Vergabeverfahren dar, da die Ausschreibung bestandsfest geworden ist. Das Angebot der mitbeteiligten Partei sei somit zwingend auszuscheiden.

Zur Antragslegitimation der Antragstellerin wurde nochmals angeführt, dass die Auftraggeberin das Angebot der mitbeteiligten Partei zwingend hätte ausscheiden müssen und da aufgrund des Ausscheidens des Angebots der Antragstellerin kein Angebot im Vergabeverfahren verbliebe, das Vergabeverfahren gemäß § 139 Abs.1 Z4 BVergG zwingend widerrufen hätte werden müssen. Jedes andere Vorgehen wäre grob rechtsmissbräuchlich und würde den Grundsätzen der gemeinschaftsrechtlichen Rechtschutzprinzipen diametral widersprechen. In einer solchen Situation sei es aufgrund der gemeinschaftsrechtlichen Rechtschutznormen geboten, die Antragslegitimation zu bejahen, weil ansonsten der UVS es dem Auftraggeber ermögliche Recht zu brechen. Der UVS Oberösterreich werde ersucht, dies bei seiner Entscheidungsfindung entsprechend zu berücksichtigen. Es werde angeregt, dass der UVS die Frage der Vereinbarkeit der Verneinung der Antragslegitimation mit dem Gemeinschaftsrecht für den Fall, dass alle Angebote auszuscheiden seien, dem EuGH zur Entscheidung im Wege eines Vorabentscheidungsersuchens vorlege.

Für die Beurteilung der Antragslegitimation der Antragstellerin sei wie bereits ausführlich dargestellt, entscheidend, ob eine Kausalitätsbeziehung zwischen behaupteter Rechtswidrigkeit und entstandenem bzw. drohendem Schaden bestehe. Eine Antragslegitimation sei nur dann zu verneinen, wenn ausgeschlossen werden könne, dass der Antragstellerin durch die behauptete rechtwidrige Entscheidung des Auftraggebers in Folge des gebotenen Ausscheidens kein Schaden entstehen könne. Es sei der mitbeteiligten Partei zwar insofern zuzustimmen, dass nicht automatisch davon ausgegangen werden dürfe, dass nach vorgenommenem Widerruf ein neues Vergabeverfahren durchgeführt werde. An die Anforderungen zur Angabe des behaupteten, drohenden oder bereits eingetretenen Schaden, dürfe im Sinne eines effektiven Rechtschutzes kein allzu strenger Maßstab gestellt werden, weil eine enge den Rechtschutz beschränkende Auslegung der Rechtschutzvorschriften im Zweifel nur dann in Betracht komme, wenn solche Einschränkungen zwingend zur Gewährleistung anderer Zielsetzungen des Vergaberechts notwendig seien. Derartige andere Zielsetzungen lägen im gegenständlichen Fall jedenfalls nicht vor.

Es müsse somit als ausreichend angesehen werden, dass der Antragstellerin bei Nichteinhaltung des Gesetzes die Beeinträchtigung ihrer Möglichkeit drohe, den Auftrag zu erlangen. Die Antragstellerin würde durch die im Nichtwiderrufen des Vergabeverfahrens gelegene Rechtswidrigkeit die zumindest nicht auszuschließende Möglichkeit verlieren, den Auftrag allenfalls im neuerlichen Vergabeverfahren zu erlangen. Das weitere Vergabeverfahren hätte sowohl ohne das rechtswidrige Nichtausscheiden der mitbeteiligten Partei als auch ohne die rechtswidrige Nichtvornahme des Widerrufs einen gänzlich anderen Verlauf genommen. Die Antragslegitimation der Antragstellerin müsse unter den dargestellten Umständen jedenfalls gewahrt werden.

6.1.   Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in die Vergabeunterlagen sowie Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 23.6.2008. Überdies wurden die allgemeinen Geschäftsbedingungen der Stadt L (AGB 2006) in der Fassung des Gemeinderatsbeschlusses vom 19.1.2006 aus dem Internet heruntergeladen und ausgedruckt.

6.2.   Der Unabhängige Verwaltungssenat geht von folgendem entscheidungs­wesentlichen Sachverhalt aus:

6.2.1. Von der Landeshauptstadt L als Auftraggeberin wurde im offenen Verfahren im Unterschwellenbereich als Dienstleistungsauftrag das „Identitäts- und Kultur­entwicklungs­projekt der Unternehmensgruppe Stadt L (U)“ ausgeschrieben. Vergebende Stelle war die Stadtkämmerei / Abt. Haushalts- und Beschaffungsmanagement.

Gegenstand der Ausschreibung war die Erarbeitung eines Maßnahmenplanes zur Weiterentwicklung und Implementierung einer gemeinsamen kulturellen Identität der Unternehmensgruppe Stadt L (U) auf Basis einer bestehenden Mission bzw. eines Leitbildes der U zwecks nachhaltiger Sicherung von Effizienz und Effektivität bzw. bestmöglicher Nutzung von Synergien. Es gelte den fiktiven Konzerngedanken in den Köpfen von Führungskräften und Mitarbeitern noch mehr als bisher zu verankern.

Gemäß Punkt 3 der Leistungsbeschreibung umfasst der Lieferumgang zum Identitäts- und Kulturentwicklungsprojekt in seiner ersten Phase die Feststellung des Bedarfs, wozu die Erhebung des Ist-Zustandes hinsichtlich Identifikation und Kultur der U (Methodenauswahl und -durchführung) zählt. Diese Erhebung ist durch Untersuchung aller innerhalb der U existierenden Leitbilder, Befragungen (Tiefeninterviews mit den Vorständen/Geschäftsführern der Unternehmen bzw. dem Magistratsdirektor und den Gruppenleitern des Magistrats) sowie durch schriftliche Befragungen der nachgelagerten Führungseinheiten durchzuführen. Nach Analyse des Ist-Zustandes sind in der dritten Phase die Diagnose und die daraus abgeleiteten erforderlichen Schritte zur U-Identitäts-Steigerung an den Projektsaufsichtsrat zu präsentieren. Ebenfalls umfasst die Leistungserbringung eine Konzeption eines Maßnahmen­planes zur Identitätssteigerung/Kulturentwicklung und Verankerung im Alltag. Mit dem Angebot ist ein Grobkonzept vorzulegen in dem die geplante Vorgehensweise und methodischen Ansätze zur Umsetzung des Lieferumfanges ersichtlich sind.

6.2.2. Die Bekanntmachung dieser Ausschreibung erfolgte in der Amtlichen L Zeitung, Folge 2 vom 24.1.2008. In dieser Bekanntmachung findet sich der Hinweis, dass der Volltext der Bekanntmachung im Internet unter www.L.at/ausschreibung abrufbar ist.

Auf dieser Internetseite sowie in der Ausgabe des Amtsblattes der Landeshauptstadt L Nr. 3/2008 vom 4.2.2008 und in den Kammernachrichten wurde eine Bekanntmachung unter Punkt B6 "Sonstiges." u.a. mit folgendem Text veröffentlicht: „Es gelten die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Stadt L (AGB 2006) und die sonstigen Bestimmungen laut Ausschreibungs­unterlagen.“

Die Ausschreibungsunterlagen sehen auf Seite 3 links oben ein Feld mit der Überschrift „Firma und Adresse des Bieters" vor. Rechts unten findet sich ein Feld mit der Überschrift „rechtsgültige Unterfertigung und Firmenstempel“. Diese Felder sind jeweils rechteckig und weist das obere Feld eine Länge von 8 cm und eine Breite von 3,5 cm, das untere Feld eine Länge von 8 cm und eine Breite von 4 cm auf.

Unter Punkt 6. mit der Überschrift „Ausschreibungs- und Angebotsbestandteile“ ist angekreuzt u.a. der Punkt „Allgemeine Geschäftsbedingungen der Stadt L (AGB 2006) (zu finden unter http://www.L.at/images/agb2006.pdf)". Weiters findet sich unter diesem Punkt 6 die Formulierung: „Die von einem Bieter dem Angebot gegebenenfalls beigefügten allgemeinen Geschäftsbedingungen haben keine Gültigkeit und sind kein Angebotsbestandteil.“

Auf Seite 11 unter Punkt 5 „Vergaberechtliche Verfahrensbestimmungen im Angebot“ findet sich unter der Überschrift „Arbeits- und Bietergemeinschaften, Subunternehmer“ die Formulierung: „Die Bildung von Arbeits- und Bietergemeinschaften ist nach Punkt 2.3. AGB 2006 zugelassen.“

Im Angebot auf Seite 12 unter Punkt 7 ist unter der Überschrift „Zuschlag und Zuschlagskriterien“ das Bestbieterprinzip angekreuzt. Darunter finden sich unter der Überschrift „Zuschlagskriterien“ die Formulierungen „Preis 55 %, Beurteilung des Grobentwurfes durch eine mehrköpfige Jury 45 %“.

Weiters findet sich die Formulierung: „Der Zuschlag erfolgt – wie im Leistungsverzeichnis (IV., Abs.3.) aufgeschlüsselt – an den Bestbieter.“

Auf Seite 18 unter IV., Abs.3 der Angebotsunterlagen findet sich die Formulierung: „Dieses Grobkonzept wird einer Bewertung durch eine mehrköpfige Jury anhand folgendem Bewertungssystem/Bewertungsmatrix unterzogen:

Bewertungsmatrix – durch mehrköpfige Jury bewertet

Qualifikation/Erfahrung der eingesetzten MA                                           20

- Erfahrung im Kulturmanagementprojekten                                                    15

- Erfahrung im Projektmanagement                                                                  5

Methodischer Ansatz                                                                                  25

- Nachvollziehbarkeit, Klarheit, Strukturiertheit                                                   5

- stimmige Zeit- und Ressourcenplanung                                                           5

- schlüssige Methodenwahl                                                                               5

- stimmiges Ausmaß an Partizipation                                                                 5

- Umsetzbarkeit des Projektes                                                                         5

Auf Seite 19 findet sich unter der Überschrift „Preisblatt“ die Formulierung: „Die unter IV. Abs.3 beschriebene Leistung ist zu einem Pauschalpreis anzubieten, dessen Kalkulation nach folgender Kostenaufschlüsselung zu passieren hat.“ Anschließend findet sich eine Tabelle. Darunter findet sich die Formulierung: „Es wird darauf hingewiesen, dass der angegebene Pauschalpreis als Deckelung zu verstehen ist. Unterschreitungen (der veranschlagten Personentage – aus welchem Grund immer) wirken entsprechend preismindernd. Überschreitungen werden keinesfalls berücksichtigt.“

Punkt 2.6. der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Stadt L (AGB 2006) lautet mit der Überschrift „Preisbildung“: „In die angebotenen Preise sind alle Hauptleistungen sowie alle Nebenleistungen einzurechnen, die zur vollständigen, übernahme- und betriebsfertigen Erstellung der Gesamtleistung erforderlich sind, auch wenn diese Nebenleistungen im Leistungsverzeichnis nicht gesondert ausgeschrieben sind. Sofern im Leistungsverzeichnis nichts anderes angeführt ist, sind in die angebotenen Preise insbesondere einzukalkulieren:

Unter Punkt 2.6.2. Lohnkosten, Zuschläge, Zulagen, besondere Arbeits- und Lohnkosten, wie kollektivvertragliche Regelungen für Lohn- und Gehaltsempfänger, Remunerationen, Sonderausstattungen, wie z.B. Weg-, Trennungs- und Nächtigungsgelder, Familien-Heimfahrten, Fahrtkosten für An- und Rückreise nach den jeweils geltenden Bestimmungen sind einzurechnen.“

Punkt 9.3. der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Stadt L (AGB 2006) lautet mit der Überschrift „Vertragsgrundlagen“:

„9.3.1. Als wesentliche Bestandteile des Leistungsvertrages gelten:

(1) das Auftragsschreiben bzw. der Bestellschein;

(2) das komplette Angebot samt allen ergänzenden Unterlagen;

(3) die Besonderen Geschäftsbedingungen;

(4) die Allgemeinen Geschäftsbedingungen;

(5) die in den Ausschreibungsunterlagen bzw. im Auftragsschreiben / Bestellschein ausdrücklich angeführten Normen und Richtlinien;

(6) die einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen, insbesondere des ABGB und des HGB

9.3.1. Ergeben sich aus den Vertragsgrundlagen Widersprüche, gelten die vorgenannten Unterlagen in der angegebenen Reihenfolge."

Die Ausschreibungsunterlagen wurden nicht angefochten.

6.2.3. Die Angebotsfrist hat am 18.2.2008 geendet und es sind zwei Angebote rechtzeitig eingelangt. Im Rahmen der Angebotseröffnung wurde für das Angebot der I GmbH (I) ein Pauschalpreis in der Höhe von 152.539,20 Euro und für jenes der Antragstellerin in der Höhe von 227.736 Euro, jeweils inklusive USt., verlesen. Nicht verlesen wurde dass das erstere Angebot auch von einer zweiten Rechtsperson, der I GmbH & Co KG, und somit von einer Bietergemeinschaft abgegeben worden ist.

6.2.4. Im Angebot der Antragstellerin finden sich in den daran angeschlossenen Unterlagen mit denen auch das Grobkonzept vorgelegt wurde auf Seite 20 die Formulierungen: "Das Projekt wird gemäß der nachfolgenden Kalkulation um € 189.780.00 (exkl. UST und Spesen) angeboten. Als Spesen gelten Übernachtungs- bzw. Fahrtspesen außerhalb von L."

Unter Punkt 8. „Auftragsbedingungen“ auf Seite 27 findet sich die Formulierung: „Für das vorliegende Angebot gelten die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Stadt L in der Fassung vom 19.1.2006 mit den in der Ausschreibung für das ‚Identitäts- und Kulturentwicklungsprojekt der Unternehmensgruppe Stadt L’ unter Punkt III.6. genannten Änderungen. Subsidiär gelten die Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Fachverbandes der Unternehmensberater.“

Unter Punkt 9. ebenfalls auf dieser Seite findet sich die Formulierung: „Das Honorar für die R GmbH, L, beläuft sich laut beiliegendem Projektstrukturplan auf 189.780,00 Euro (exklusive USt. und Spesen). Spesen werden nach Anfall am Ende eines Monates abgerechnet." Dies wurde anschließend von drei Geschäftsführern der R GmbH unterfertigt.

Punkt 8.2. der Allgemeinen Geschäftsbedingungen für Unternehmensberater lautet: "Schadenersatzansprüche des Auftraggebers können nur innerhalb von sechs Monaten ab Kenntnis von Schaden und Schädiger, spätestens aber innerhalb von drei Jahren nach dem anspruchsbegründenden Ereignis gerichtlich geltend gemacht werden."

Im Angebot der präsumtiven Bestbieterin findet sich auf Seite 3 ihres Angebotes im Feld links oben unter der Überschrift „Firma und Adresse des Bieters“ der Stempel I GmbH mit Adresse und Telefonnummer. Auch rechts unten unter der Überschrift „Rechtsgültige Unterfertigung und Firmenstempel“ findet sich der selbe Stempel versehen mit einer Unterschrift von Herrn Mag. M H.

Nach der Seite 8 des Angebots der Auftraggeberin findet sich ein Einschubblatt, das in das Angebot eingearbeitet und mitgebunden wurde mit folgender Formulierung:

 „Bieter- und Arbeitsgemeinschaft

I und I I G haben zur Angebotserstellung eine Bietergemeinschaft gebildet. Sie verpflichten sich im Auftragsfall die Leistung als Arbeitsgemeinschaft zu erbringen. Weiters verpflichten sie sich zur Auftragserbringung (und für sonstige Verbindlichkeiten aus dem Leistungsvertrag) solidarisch.

Nachstehender Vertreter der Arbeits- oder Bietergemeinschaft wird als Federführer und Zustellungsbevollmächtigter genannt (Name, Zustelladresse des Federführers):

Mag. M H

I GmbH

Entenplatz 1a

G“

Darunter finden sich Unterschriften von F H und Mag. M H. Unter den Namensbezeichnungen steht der Vermerk:

„Daten I I G:

Firmenbuchnummer:

Internetadresse: www.I.at“

Herr Mag. M H ist selbständiger vertretungsbefugter Geschäftsführer der I GmbH. Herrn F H jun. ist Geschäftsführer der I GmbH , die selbständig vertretungsbefugte Komplementärin der I GmbH & Co KG ist.

6.2.5. Am 29.2.2008 wurden Hearings mit beiden Bietern durchgeführt, in denen den Bietern die Möglichkeit gegeben wurde, deren angebotenen Grobkonzepte im Rahmen einer Präsentation der mehrköpfigen Jury vorzustellen und deren methodischen Ansatz nochmals darzustellen. Die Jurymitglieder stellten dabei beiden Bietern die in der Spalte „Diskussionspunkte in der Jury“ den Beilagen 1 und 2 zur Niederschrift über die Angebotsprüfung dokumentierten Fragen und hielten die wesentlichen Ergebnisse der Bewertung des Grobentwurfes nach der Bewertungsmatrix der Ausschreibungsunterlage in der Spalte „Feststellungen der Jury“ fest.

Mit der Antragstellerin wurde am Tage dieses Hearings auch ein Aufklärungsgespräch geführt und wurde als Ergebnis unter „verbindliche Festlegungen“ schriftlich festgehalten: „Es kommen keine, wie auf Seite 27 des Angebots erwähnt, zusätzlichen Spesen (Übernachtungen, Reisekosten, Diäten etc.) zur Verrechnung. Der Angebotspreis versteht sich inklusive sämtlicher Spesen, die im Rahmen des vorgelegten Grobkonzeptes anfallen können. Der Bieter anerkennt die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Stadt L und wurde das Angebot danach erstellt. Die diesbezüglich anders lautende Festhaltung auf Seite 27 des Angebotes ist gegenstandslos.“

Dies wurde auch seitens der Vertreter der Antragstellerin unterfertigt.

Im Anschluss an die Hearings erfolgte die Angebotsbeurteilung durch die aus drei Personen bestehende Jury, wobei in der Niederschrift über die Angebotsprüfung vom 21.3.2008 festgehalten ist, dass am 29.2.2008 von 12.00 Uhr bis 13.15 Uhr (I) und von 13.30 Uhr bis 14.55 Uhr (R&S) Aufklärungsgespräche/Hearings mit beiden Bieterinnen stattfanden.

Der Angebotspreis wurde nach einer mathematischen Formel ins Verhältnis zueinander gesetzt. Das Angebot mit dem günstigeren Preis erhielt die höchstmögliche Zahl von 55 Punkten. Das Angebot der Antragstellerin erhielt im Verhältnis dazu 27,91 Punkte.

Hinsichtlich des Zuschlagskriteriums Beurteilung des Grobentwurfes im Einzelnen wurden für die einzelnen Kriterien bzw. Subkriterien insgesamt 45 Punkte vergeben, wobei die Antragstellerin davon 45 erhielt, die präsumtive Bestbieterin 39.

Für die Punkte des Grobkonzeptes erfolgte eine detaillierte Begründung, die in den Beilagen 1 (betreffend I) und Beilage 2 (betreffend R&S) des Angebotsprüfungsprotokolls enthalten ist.

In einer Bewertungsmatrix wurden dazu die einzelnen Kriterien und Subkriterien für die Bewertung des Grobentwurfes angeführt. In einer Spalte „Diskussionspunkte in der Jury“ wurden die gestellten Fragen dokumentiert. In einer Spalte „Feststellungen der Jury“ wurden die Bewertungen der Jury dazu angegeben, auch Begründungen für den Abzug von Punkten und in der Spalte „Punkte“ waren in einer Subspalte die maximal erreichbaren und die tatsächlich erreichten Punkte angegeben. Die dreiköpfige Jury hat diese Punkte jeweils einvernehmlich vergeben.

Insgesamt erreichte die präsumtive Bestbieterin 94 Punkte, die Antragstellerin 72,91 Punkte. Aufgrund der gegebenen Gesamtpunkteanzahl wurde als das wirtschaftlich und technisch günstigste Angebot das der präsumtiven Bestbieterin ermittelt und im Vergabevorschlag als solches aufgenommen. Neben der ausgefüllten Bewertungsmatrix erfolgte im Angebotsprüfungsprotokoll auch noch eine schriftliche Begründung für den Vergabevorschlag.

Das Angebot der präsumtiven Bestbieterin wurde hinsichtlich der Eignungskriterien auch betreffend das I GmbH & Co KG geprüft.

Aufgrund des Ergebnisses der Angebotsprüfung wurde ein Vergabevermerk mit dem Entwurf einer entsprechenden Zuschlagsentscheidung für die präsumtive Bestbieterin von der Vergabestelle dem Gemeinderat der Stadt L zur Genehmigung vorgelegt mit Schreiben vom 7.4.2008. In dieser Vorlage an den Gemeinderat wurde zunächst der Leistungsgegenstand beschrieben, dann das durchgeführte Verfahren, die Angebotsreihung nach rechnerischer Prüfung sowie die fachliche Prüfung und Beurteilung dargestellt.

In den O, Ausgabe vom 23.4.2008, wurden die von der Antragstellerin im Vorlageantrag angeführten Informationen ver­öffentlicht.

Mit Beschluss des Gemeinderates vom 24.4.2008 wurde die Zuschlags­entscheidung zugunsten der präsumtiven Bestbieterin getroffen, wobei dieser Tagesordnungspunkt im Gemeinderat nicht diskutiert wurde.

Mit Schreiben vom 5.5.2007 wurde den Bietern die Zuschlagsentscheidung per Fax nachweislich mitgeteilt, wobei dieses Schreiben folgende Begründung enthält:

„Das Angebot der Arbeits- und Bietergemeinschaft I GmbH und I I G C GmbH & Co KG vom 15.2.2008 stellt das wirtschaftlich und technisch günstigste Angebot dar.

Maßgebend für die Zuschlagsentscheidung waren die Erfüllung der Ausschreibungsbedingungen und die Bewertung der in den Ausschreibungs­unterlagen angegebenen (gewichteten) Zuschlagskriterien. Die Beurteilung erfolgte nach einer Punktebewertung aufgrund standardisierter Bewertungsblätter. Die einzelnen Bieter wurden darüber hinaus auch verbal beurteilt. Dadurch wurde ein Höchstmaß an Objektivität und Nachvollziehbarkeit der Bestbieterentscheidung erreicht.“

Im Schreiben an die präsumtive Bestbieterin findet sich noch der Satz: „Die Vorteile des besten Angebotes liegen insbesondere im Zuschlagskriterium Preis.“

Im Schreiben an die Antragstellerin findet sich noch die Formulierung: „Der Grund für die Nichtberücksichtigung Ihres Angebotes liegt insbesondere in dem gegenüber dem erfolgreichen Angebot höheren Preis. Das erfolgreiche Angebot ist nachvollziehbar und preisangemessen und weist aufgrund des niedrigeren Preises das beste Preis-Leistungsverhältnis auf.“ Weiters findet sich noch der Hinweis: „Die Stillhaltefrist endet am 13.5.2008.“

Die Antragstellerin hat mit Schreiben vom 7.5.2008 um Bekanntgabe der Gründe für die Ablehnung ihres Angebotes sowie der Merkmale und Vorteile des erfolgreichen Angebotes bis zum 8.5.2008, 12.00 Uhr ersucht.

Die Vergabestelle hat mit Antwortschreiben vom 8.5.2008, zugestellt per Fax um 15.52 Uhr, der Antragstellerin Einsicht in die ihr Angebot betreffenden Teile der Niederschrift über die Angebotsprüfung gewährt, die in Kopie übermittelt wurde. Am 8.5.2008, 16.14 Uhr wurde per Fax an den Unabhängigen Verwaltungssenat der erste Nachprüfungsantrag, übermittelt.

Von der Auftraggeberin wurde in einem Aktenvermerk vom 13.5.2008 festgehalten, dass durch die verbindlichen Feststellungen im Zuge des Aufklärungsgespräches am 29.2.2008 klargestellt wurde, dass das ursprüngliche Angebot den Ausschreibungsbestimmungen widersprochen habe, indem das Angebot ursprünglich exklusive Spesen angeboten wurde und subsidiär die AGB´s des Fachverbandes der Unternehmensberater zugrunde gelegt wurden. Aus diesem Grund sei der öffentliche Auftraggeber gesetzlich verpflichtet, das Angebot nach § 129 Abs.1 Z7 BVergG 2006 auszuscheiden.

Schließlich wurde mit Schreiben der Auftraggeberin vom 13.5.2008 an die Antragstellerin unter dem Betreff „Mitteilung der Gründe für die Ausscheidung nach § 129 Abs.3 Bundesvergabegesetzes 2006 und Mitteilung der Gründe für die Zuschlagsentscheidung nach § 131 Bundesvergabegesetz 2006“ folgendes mitgeteilt:

„Sehr geehrte Damen und Herren,

wir geben nochmals die Zuschlagsentscheidung bekannt und teilen Ihnen gleichzeitig die Gründe für die Ausscheidung Ihres Angebotes und die Vergabesumme sowie Merkmale und Vorteile des erfolgreichen Angebotes der Arbeits- und Bietergemeinschaft …. mit.“

Anschließend findet sich der selbe bereits angeführte Text wie im ersten Schreiben von der Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung. Auf Seite 2 findet sich die Formulierung: „Die Stillhaltefrist endet am 26.5.2008.“ Anschließend findet sich die Formulierung: „Ihr Angebot konnte leider nicht berücksichtigt werden, weil es aufgrund des Ergebnisses der Angebotsprüfung nach § 129 Abs.1 Z7 Bundesvergabegesetz 2006 ausgeschieden werden musste.“

Anschließend erfolgte unter der Überschrift „Begründung“ u.a. neben der Darstellung der Inhalte des Aufklärungsgespräches die Formulierung: „Sie haben durch diese verbindlichen Festlegungen klargestellt, dass Ihr ursprüngliches Angebot den Ausschreibungsbestimmungen widersprochen hat. Erst durch diese Feststellungen wurde das Angebot derart modifiziert, dass es den Ausschreibungsbestimmungen entsprechen könnte. Dies stellt aber eine gesetzlich unzulässige Abänderung Ihres Angebotes dar. Aus diesem Grund waren wir als öffentlicher Auftraggeber gesetzlich verpflichtet, Ihr Angebot nach § 129 Abs.1 Z7 Bundesvergabegesetz 2006 auszuscheiden.“

6.3.   Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich aus den Vergabeunterlagen und wurde im Rahmen der gemachten Feststellungen auch von keiner der Parteien bestritten.

7.      Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

7.1.  Gemäß § 1 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 regelt dieses Landesgesetz den Rechtsschutz gegen Entscheidungen der Auftraggeber in Verfahren nach den bundesrechtlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens (Vergabeverfahren), die gemäß Art. 14b Abs.2 Z2 B-VG in den Vollzugsbereich des Landes fallen.

Die Stadt L ist öffentlicher Auftraggeber im Sinne des Art. 14b Abs.2 Z2 lit.a B-VG und unterliegt daher das gegenständliche Nachprüfungsverfahren den Bestimmungen des Oö. VergRSG 2006.

Gemäß § 2 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 obliegt dem Unabhängigen Verwaltungssenat die Gewährung von Rechtsschutz gemäß § 1 Abs.1 leg.cit.

Gemäß § 2 Abs.3 Oö. VergRSG 2006 ist der Unabhängige Verwaltungssenat bis zur Zuschlagsentscheidung bzw. bis zum Widerruf eines Vergabeverfahrens zum Zweck der Beseitigung von Verstößen gegen die bundesgesetzlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens und die dazu ergangenen Verordnungen oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht zuständig zur Erlassung einstweiliger Verfügungen sowie zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen (§ 2 Z16 lit.a BVergG 2006) des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin im Rahmen der vom Antragsteller bzw. der Antragstellerin geltend gemachten Beschwerdepunkte.

Die gegenständlichen Anträge sind rechtzeitig. Wie auch die Auftraggeberin richtigerweise ausführte ist für die Zuschlagsentscheidung eine Beschlussfassung des Gemeinderates erforderlich. Eine solche ist erst am 24.4.2008 erfolgt. Zuvor hat es keine Auftraggeberfestlegung in dieser Hinsicht gegeben. Die Veröffentlichung in den O vom 23.4.2008 gilt nicht als Verständigung an die Antragstellerin von der Zuschlagsentscheidung und löst auch keinen Fristenlauf aus, da sie noch vor dieser Entscheidung erfolgte. Erst mit der  entsprechend den Bestimmungen des § 131 BVergG 2006 erfolgten Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung begannen auch die Anfechtungsfristen zu laufen.

Gemäß § 7 Oö. VergRSG hat der Unabhängige Verwaltungssenat eine im Zuge eines Vergabeverfahrens ergangene gesondert anfechtbare Entscheidung eines Auftraggebers bzw. einer Auftraggeberin mit Bescheid für nichtig zu erklären, wenn

1.     sie oder eine ihr vorangegangene nicht gesondert anfechtbare Entscheidung den Antragsteller bzw. die Antragstellerin in dem von ihm bzw. ihr nach § 5 Abs.1 Z5 geltend gemachten Rechten verletzt und

2.     diese Rechtswidrigkeit für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss ist.

In den beiden verfahrensgegenständlichen Nachprüfungsanträgen wurde einerseits die Zuschlags­entscheidung und andererseits das nachträglich erfolgte Ausscheiden und eine aus Sicht der Antragstellerin nochmalige Zuschlagsentscheidung zugunsten der präsumtive Bestbieterin bekämpft.

7.2.   In systematischer Reihenfolge wird zunächst die Frage der Rechtmäßigkeit der Ausscheidensentscheidung und von diesen Ergebnissen folgend auf die Rechtmäßigkeit der ersten bzw. in der Folge auch auf die vermeintliche zweite Zuschlagsentscheidung der Auftraggeberin eingegangen.

7.2.1. Zum Ausscheiden der Antragstellerin ist anzuführen:

Gemäß § 129 Abs.1 Z7 Bundesvergabegesetz 2006 – BVergG 2006 hat vor der Wahl des Angebotes für die Zuschlagsentscheidung der Auftraggeber aufgrund der Ergebnisse der Angebotsprüfung den Ausschreibungsbestimmungen widersprechende Angebote sowie fehlerhafte oder unvollständige Angebote, wenn deren Mängel nicht behoben wurden oder nicht behebbar sind, auszuscheiden.

Durch das Angebot exklusive Spesen sowie durch die Zugrundelegung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Fachverbandes für Unternehmensberater hat die Antragstellerin ein von den Angebotsbestimmungen abweichendes Angebot gelegt, da entsprechend den Angebotsunterlagen nur ein Pauschalangebot, das heißt inklusive Spesen und als Angebotsgrundlagen nur die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Stadt L gelten sollten. Durch das Angebot hat die Antragstellerin die Ausschreibungsbestimmungen der Auftraggeberin inhaltlich abgeändert. Ihr Angebot ist somit mit einem ausschreibungskonformen Angebot nicht vollinhaltlich vergleichbar.

Vom Vorliegen eines unvollständigen Angebotes kann im gegenständlichen Fall nicht gesprochen werden. Selbst wenn das Beifügen des Zusatzes „exklusive Spesen“ sowie die subsidiäre Zugrundelegung der AGB´s für Unternehmensberater als fehlerhaftes Angebot beurteilt würde, so würde doch durch die Berichtigung materiell auch die Wettbewerbsstellung des Bieters geändert werden, da er einerseits sein Angebot preislich vermindert, da nunmehr die Spesen inkludiert sind und andererseits die rechtlichen Rahmenbedingungen ändert.

Wie die Auftraggeberin richtig angeführt hat, würde sich in diesem Fall auch die Bewertung des Angebotes für den Angebotspreis ändern. Da die von der Antragstellerin extra zu berechnenden Spesen auch nicht ausgewiesen sind, kann auch nicht beurteilt werden, in welchem Umfang dies der Fall ist. Dem Einwand, dass gar keine Spesen anfallen würden kann nicht gefolgt werden, da rechtlich für die Befragungen der Ansprechpartner der F L AG mit Sitz in H sehr wohl solche Spesen verrechnet werden dürften, auch wenn ein Geschäftsführer der Antragstellerin in einer nahegelegenen Gemeinde wohnt, da laut Angebot Fahrtspesen sogar ab L verrechnet werden dürfen. Auch durch die Konstellation bei der L Lokalbahn mit der operativen Geschäftsführung in G, ist zu erwarten, dass bei ordnungsgemäßer Auftragsabwicklung auch dort Tätigkeiten der Antragstellerin notwendig werden für die dann ebenfalls Spesen verrechnet werden könnten.

Das Privileg der 2 %igen Rechenfehlerregel kommt für die Beurteilung dieser Änderung der Wettbewerbsstellung mangels Vorliegen eines Rechenfehlers nicht in Betracht.

Auch bezüglich der subsidiär geltenden AGB´s für Unternehmensberater, im Speziellen bei Punkt 8.2. wurde von der Auftraggeberin und der präsumtiven Bestbieterin nachvollziehbar dargelegt, dass hier sehr wohl aufgrund des in Punkt 9.3.1. der AGB´s der Stadt L vorgesehenen Stufenbaues bei Widersprüchen grundsätzlich der Angebotsinhalt gilt. Erst wenn dort nichts geregelt ist kommen die Besonderen und dann die Allgemeinen Geschäftsbedingungen und dann in den Ausschreibungsunterlagen angefügten Normen und erst zum Schluss einschlägige gesetzliche Bestimmungen des ABGB und des HGB zur Anwendung. Dadurch verkürzt sich im konkreten Fall die Frist für die Einbringung von Schadensersatzansprüchen von drei Jahren (laut ABGB) auf sechs Monate (nach den nach dem Angebot zur Anwendung kommenden AGB´s der Unternehmensberater). Auch dadurch ändert der Bieter seine Wettbewerbsstellung maßgeblich was seine rechtliche Position betrifft gegenüber einem rechtskonformen Angebot. Eine Verbesserung dieser Angebotsmängel wäre wegen Änderung der Wettbewerbsstellung auch bei Annahme eines bloß fehlerhaften Angebotes nicht zulässig und würde dies auch einen unbehebbaren Mangel des Angebotes darstellen.

Die subsidiär dem Angebot zugrunde gelegten AGB´s der Unternehmensberater werden auch nicht durch den Hinweis in den Angebotsunterlagen, wonach sonstige beigelegte AGB´s gegenstandslos sind, beseitigt. Wie die präsumtive Bestbieterin nachvollziehbar ausgeführt hat, geht es bei dieser Bestimmung nur um beigelegte AGB´s, die praktisch versehentlich angeschlossen wurden, weil sie z.B. auf der Rückseite des Geschäftspapiers enthalten sind oder dgl. Ausdrücklich zur Vertragsbedingung erhobene gesonderte AGB´s werden hievon nicht erfasst. Man kann hier nicht von einem bloßen Beigeben ausgehen, das es ausdrückliche Formulierungen im Angebot der Bestbieterin gibt, die diese Bedingungen dem Angebot zugrunde legen.

Auch aus dem Umstand, dass die Auftraggeberin erst nach Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung die Ausscheidung vorgenommen hat, kann die Antragstellerin nichts gewinnen, da für den Unabhängigen Verwaltungssenat einleuchtend ist, dass eine Ausscheidung bis zur Zuschlagserteilung immer vorgenommen werden kann, wenn Ausscheidensgründe vorliegen. Der Antragstellerin ist insofern beizupflichten, dass bei einer ordnungsgemäßen Angebotsprüfung diese Ausscheidensgründe bereits früher erkannt hätten werden müssen und dann entsprechend auch die Ausscheidung früher vorgenommen werden hätte sollen. Doch selbst bei Nichtausscheidung ist entsprechend der ständigen Judikatur davon auszugehen, dass dadurch das Angebot nicht zu einem ausschreibungskonformen wird und keinesfalls für einen Zuschlag in Frage kommt. Daher muss ein auch ein späteres Ausscheiden wirksam und zulässig sein.

Die Auftraggeberin hat daher das Angebot der Antragstellerin zu Recht gemäß § 129 Abs.1 Z7 BVergG 2006 ausgeschieden.

Da der Antragstellerin somit mangels einer weiteren Teilname am Vergabeverfahren auch kein Schaden an diesem grundsätzlich zu entstehen droht, ist auch nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes seine Beschwerde grundsätzlich nicht zulässig.

Dies gilt für das gesamte Vergabeverfahren und somit auch für die erste als auch für die vermeintlich nachfolgende Zuschlagsentscheidung, da die Antragstellerin keinesfalls mehr in diesem Vergabeverfahren für den Zuschlag in Betracht kommt.

7.2.2. Zu den Zuschlagsentscheidungen ist anzuführen:

Wenn nun von der Antragstellerin vorgebracht wird, dass auch das Angebot der präsumtiven Bestbieterin mangels ordnungsgemäßer Fertigung auszuscheiden gewesen wäre, so trifft dies nach Auffassung des Unabhängigen Verwaltungssenates nicht zu.

Sowohl in den Angebotsunterlagen als auch in den AGB´s der Stadt L wird nur eine rechtsgültige Fertigung des Angebotes verlangt und keine firmenmäßige. Aus dem Einschub nach Seite 8 des Angebots basierend auf den Angebotsunterlagen der Auftraggeberin hat die präsumtive Bestbieterin nach Ansicht des Unabhängigen Verwaltungssenates sehr wohl eine zulässige Bieter- und Arbeitsgemeinschaftserklärung abgegeben und durch die Unterfertigung dieser Erklärung durch Herrn Mag. M H als Geschäftsführer der I GmbH und Herrn F H als Geschäftsführer der I GmbH, die selbständig vertretungsbefugte Komplementärin der I GmbH & Co KG ist, ein für diese Bieter- und Arbeitsgemeinschaft zivilrechtlich verbindliches Angebot abgegeben.

Die Erklärung wurde wie bereits gesagt in das gebundene Angebot eingearbeitet und kann somit auch schon von der Form her als Teil des Angebotes angesehen werden. In dieser Erklärung findet sich hinsichtlich des I die Angabe der Firmenbuchnummer. Daraus ist klar erkennbar und nachprüfbar, dass es sich um die GmbH & Co KG handelt.

Da keine firmenmäßige Fertigung verlangt wurde, ist auch das Beifügen von Stempeln und sonstigen Zusätzen, die im Übrigen gesetzlich nicht vorgesehen sind, für eine zivilrechtliche Bindung nicht erforderlich.

Für den Unabhängigen Verwaltungssenat ist klar, dass Herr F H jun. als Geschäftsführer der I GmbH, die wiederum selbständig vertretungsbefugtes Gesellschaftsmitglied der Kommanditgesellschaft ist, auch für diese in seiner Organfunktion als Geschäftsführer der GmbH rechtswirksam zeichnen konnte. Wie könnte sonst die aus § 170 UGB ableitbare Vertretungsbefugnis der Komplementärin bei einer GmbH, da ja nur durch ihre Organe handeln kann, ausgeübt werden. Auch der Vertragswille ist diesbezüglich aus der Unterfertigung mit dem Zusatz der durch die Firmenbuchnummer eindeutig identifizierten GmbH & Co KG klar erkennbar.

Da auch der unterfertigte Herr Mag. H selbständig vertretungsbefugter Geschäftsführer des anderen Mitgliedes der Bietergemeinschaft ist, ist auch daraus zu erkennen, dass eben beide Vertreter für ihre Gesellschaften der Bietergemeinschaft unterfertigt haben. Eine Zweifelsregel, dass hier der Geschäftsführer im eigenen Namen der GmbH gehandelt hätte, kommt somit gar nicht zur Anwendung. Im Übrigen wurde auch von der präsumtiven Bestbieterin bestätigt, dass die Unterschrift von Herrn F H jun. stammt und würde sich dies auch ohne weiters durch einen Unterschriftenvergleich noch verifizieren lassen.

Allenfalls würden sich zur Klarstellung erforderliche Zusätze auch noch als geringfügige Mängel des Angebotes beheben lassen.

Die Vorgehensweise durch die präsumtive Bestbieterin ist sicherlich auch durch die unglückliche Formulargestaltung der Angebotsunterlagen hinsichtlich der Felder für die Bieter bedingt, da diese rein von den Platzverhältnissen praktisch die vollständigen Angaben zu einer Bieter- und Arbeitsgemeinschaft nicht zulassen. Die Einordnung durch die präsumtive Bestbieterin nach dem Punkt "Bieterangaben" im Angebot ist nicht völlig abwegig, wenngleich sie einer Übersichtlichkeit und eindeutigen Erkennbarkeit, dass hier eine Bieter- und Arbeitsgemeinschaft angeboten hat, nicht förderlich war.

In Anbetracht dessen ist auch der Auftraggeberin kein Vorwurf bei der konkreten Angebotseröffnung zu machen, als sie hier zunächst als Bieter lediglich die I GmbH im Angebotseröffnungsprotokoll angeführt und auch als solche verlesen hat entgegen der Bestimmung des § 118 Abs.5 Z1 BVergG 2006 wonach Name und Geschäftssitz des Bieters zu verlesen sind und in der Niederschrift festzuhalten sind. Der Irrtum der Auftraggeberin wurde auch nicht gleich berichtigt, da von der präsumtiven Bestbieterin bei der Angebotseröffnung kein Vertreter teilgenommen hat.

Es handelt sich jedoch dabei immer inhaltlich um ein und das selbe Angebot – dies wurde auch durch die Antragstellerin während des gesamten Vergabenachprüfungsverfahrens nie in Abrede gestellt - und wurden auch durch den Zusatz bzw. durch das spätere Entdecken, dass das Angebot durch die Bietergemeinschaft abgegeben wurde, die Wettbewerbsstellung und dafür maßgebliche Inhalte des Angebots nicht verändert. Überdies hat die Auftraggeberin sofort nach Erkennen der vollständigen Bieter die Angebotsprüfung hinsichtlich der Bieter- und Arbeitsgemeinschaft durchgeführt und auch für die I GmbH & Co KG z.B. die Eignungskriterien geprüft.

Der durchaus vorhandene Mangel bei der Angebotseröffnung ist somit nicht wesentlich für den Ausgang des Vergabeverfahrens und führt damit nicht zum Erfolg der Anfechtung.

Auch zum Angebotsinhalt des Angebots der präsumtiven Bestbieterin ist auszuführen, dass es sich nach Ansicht des Unabhängigen Verwaltungssenates sehr wohl um ein ausschreibungskonformes Angebot handelt. Die von der Antragstellerin vorgebrachten Bedenken liegen allesamt nicht vor. In der Einbeziehung der Außenwirkung hat die präsumtive Bestbieterin nicht den Ausschreibungsunterlagen widersprochen, sondern nur zusätzlich auch diese Sichtweise in eine geistig schöpferische Dienstleistung miteinbezogen. Gerade bei derartigen Vorhaben und Aufträgen muss den Bietern ein entsprechender Freiraum gelassen werden, wie sie die Projekte umsetzen bzw. realisieren. Weiters ergibt sich aus den Angebotsunterlagen insbesondere dem Grobkonzept auch keinesfalls der Eindruck, dass es nur um eine Markenidentität bei der Umsetzung im Angebot ginge bzw. dieses eine zentrale Ausformung des Konzeptes wäre. Eine Ausschreibungswidrigkeit des Angebotes der präsumtiven Bestbieterin liegt somit nicht vor.

Auch die entsprechenden Tiefeninterviews werden nach dem Grobkonzept mit den Leitungsträgern und Führungseinheiten geführt. Eine Überwälzung der ausgeschriebenen Leistungen auf die U kann nicht festgestellt werden. Dass ein solches Projekt nur unter Einbindung der U realisiert werden kann, liegt praktisch auf der Hand und war das stimmige Ausmaß an Partizipation sogar ein Zuschlagssubkriterium.

Die rechtswidrige Vorabveröffentlichung des Vergabevorschlages in den O ist zwar erfolgt. Ein bewusstes Fehlverhalten der Auftraggeberin konnte dazu nicht festgestellt werden. Gerade dadurch, dass die Vorlage an den Gemeindrat bereits einige Zeit vor der Gemeindratssitzung erfolgte, ist es durchaus möglich, dass die Inhalte auch der Presse von diversen verschiedenen Stellen bekannt gemacht worden sind, wie ja auch die Antragstellerin über diverse Internas Informationen erhalten haben muss. Durch diese Mitteilung wurden aber im Grunde keine anderslautenden Informationen weitergegeben, als diese auch im Vergabevorschlag enthalten waren, der zum Zeitpunkt der Veröffentlichung schon längst im Gemeinderat eingebracht war. Wie die Auftraggeberin richtig angeführt hat, ist auch der Gemeinderat bei Durchführung einer ordentlichen Angebotsprüfung verpflichtet, den Bestbieter für die Zuschlagsentscheidung heranzuziehen und kann nicht hier beliebig einem anderen Bieter den Zuschlag erteilen. Aus dem Umstand, dass der Gemeinderat auch tatsächlich der Bestbieterin den Zuschlag erteilt hat, ist auch abzuleiten, dass er keine Bedenken hinsichtlich dieser Bieterin hatte. Sollte ein Widerruf gemäß § 139 Abs.2 Z2 BVergG 2006 erwogen werden, da nach dem Ausscheiden von Angeboten gemäß § 129 nur ein Angebot bleibt, so könnte diese Entscheidung nach wie vor von der Auftraggeberin getroffen werden, da ja die Zuschlagserteilung noch nicht erfolgt ist und die Zuschlagsentscheidung nur eine Absichtserklärung über den zu erteilenden Zuschlag ist, aus der noch keine Rechtsfolgen für die präsumtive Bestbieterin abzuleiten sind.

Eine Unrichtigkeit oder Unvollständigkeit des Vergabevorschlags und eine dadurch bewirkte Falschinformation des Gemeinderates kann nicht erkannt werden, da der Vergabevorschlag aufgrund der Bewertung der Jury erfolgte und hier nur verbale Ausformungen zum Angebot der präsumtiven Bestbieterin gemacht wurden. Es wurde sehr wohl auch festgehalten, dass aufgrund des besten Preis-Leistungsverhältnisses die präsumtive Bestbieterin den Zuschlag erhalten solle und war auch aus der dem Vergabevorschlag angeschlossenen Punktebewertung für verständige Gemeinderatsmitglieder sehr wohl herauszulesen, dass das Angebot der Antragstellerin sogar in qualitativer Hinsicht bezüglich des Grobentwurfes besser bewertet wurde, als jenes der präsumtiven Bestbieterin. Wenn hier entsprechende Aussagen gemacht wurden, so sind diese aus dem Jurysitzungsprotokoll und der verbalen Beurteilung der Jury abgeleitet und bei kreativen Dienstleistungen durchaus zulässig.

Zur rechtswidrigen Mitteilung der Zuschlagsentscheidung ist anzuführen, dass der Antragstellerin sehr wohl die Gründe für die Beurteilung für die Zuschlagsentscheidung zugunsten der präsumtiven Bestbieterin als auch ihres Ausscheidens ausreichend mitgeteilt wurden. Insbesondere wurde auch dem Ersuchen um Einsicht in die Angebotsprüfung der Jury und die Aussagen der Jury hinsichtlich des eigenen Angebotes durch Übersendung der entsprechenden Unterlagen noch vor Ablauf der Stillhaltefrist und sogar noch kurz vor Einbringung des ersten Nachprüfungsantrages entsprochen. Wenn die Auftraggeberin hier diese Unterlagen nicht bis 12.00 Uhr sondern erst gegen 16.00 Uhr übermittelt hat, so hat dies keinen wesentlichen Einfluss auf den Ausgang des Vergabeverfahrens.

Zur rechtswidrigen Bestbieterermittlung ist auszuführen, dass auch eine solche nach Ansicht des Unabhängigen Verwaltungssenates nicht vorliegt. Die Ausschreibung und die darin enthaltenen Zuschlagskriterien wurden nicht angefochten, sodass sie bestandsfest geworden sind. Auch die Antragstellerin hat sich offensichtlich genauso wie die präsumtive Bestbieterin in der Lage gesehen ein entsprechendes Angebot auf Basis dieser Kriterien zu legen. Bei der Angebotsprüfung hat die Auftraggeberin diese Zuschlagskriterien für die Beurteilung beider Angebote in gleichbehandelnder Weise herangezogen. So wurde der Preis der beiden Angebote zueinander ins Verhältnis gesetzt und der beste Preis mit 55 Punkten und der andere entsprechend dem Verhältnis mit einer niedrigeren Punkteanzahl bewertet. Dadurch kam es zu keiner Ungleichbehandlung der Bieter. Auch die Zuschlagskriterien für die Qualität des Grobentwurfs wurden entsprechend den Subkriterien für beide Bieter gleichartig beurteilt und hat auch die Jury, die durchaus aus drei fachkundigen Personen zusammengesetzt war, beiden Bietern die selben Fragen gestellt, und auch eine Bewertung aufgrund des Hearings in verbaler Hinsicht vorgenommen und sogar für einen Punkteabzug jeweils eine eigene Begründung dafür angegeben, warum er erfolgt ist. Eine zu mangelnde Konkretisierung kann mangels Präklusion nicht mehr geltend gemacht werden und muss die Antragstellerin die bestandsfest gewordenen Zuschlagskriterien gegen sich gelten lassen, da sie die Ausschreibung nicht angefochten hat. Im Übrigen pflichtet der Unabhängige Verwaltungssenat in diesem Punkt den Ausführungen der Auftraggeberin bei, dass eine so vollständige Beschreibung der Kriterien, dass diese nach einer bloß mathematischen Formel beurteilt werden, gerade bei geistig schöpferischen Dienstleistungen nicht möglich ist und hier für die fachkundige Jury ein entsprechender Bewertungsspielraum gelassen werden muss.

Die Qualitätskriterien wurden auch noch durch Subkriterien ergänzt. Es kann aber nicht verlangt werden, dass für die einzelnen Subkriterien wiederum genau festgelegt wird, wann einem solchen mehr bzw. weniger entsprochen wird, da hier auch ein zu starker Eingriff in die Freiheit und Kreativität der Angebotserstellung der Bieter genommen würde und damit die Auftraggeberin bereits Ergebnisse des kreativen Prozesses vorwegnehmen bzw. sogar unterbinden würde.

Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Angebotsbewertung nicht diskriminierend sondern gleichbehandelnd sowie transparent für beide Bieter erfolgt ist und somit auch den Grundsätzen des Vergabeverfahrens entsprochen hat. Überdies hat ja die Antragstellerin bis auf den Preis überall die Höchstpunkteanzahl erzielt und kann auch schon dadurch nicht benachteiligt worden sein. Wie auch die Auftraggeberin ausgeführt hat, hat letztendlich der doch um fast 50 % erhöhte Preis gegenüber dem Angebot der präsumtiven Bestbieterin den Ausschlag für die Zuschlagsentscheidung gegeben.

Da sich somit für den Unabhängigen Verwaltungssenat keinerlei Anhaltspunkte für ein notwendiges Ausscheiden bzw. eine Nichtzuschlagserteilung an die präsumtive Bestbieterin im konkreten Vergabeverfahren ergeben haben, sind auch die Ausführungen hinsichtlich eines Wiederauflebens der Parteistellung und auch die Anregung eines Vorabentscheidungsersuchens zu dieser Frage, die ja nur bei Ausscheiden sämtlicher Bieter Relevanz bekommen hätte, für die konkrete Entscheidung nicht maßgeblich.

7.3.   Da somit die Zuschlagsentscheidung rechtmäßig erfolgt ist und auch das Ausscheiden rechtmäßig war, kommt entsprechend der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes der Antragstellerin keinesfalls eine Antragslegitimation zu. Insofern kann natürlich auch nicht die von ihr vermeintliche zweite Zuschlagsentscheidung bekämpft werden.

Dazu ist aus Sicht des Unabhängigen Verwaltungssenates auszuführen, dass eine solche nicht vorliegt. Dafür spricht schon der Wortlaut der Mitteilung, wonach "nochmals" die Zuschlagsentscheidung bekanntgegeben wird sowie auch der Umstand, dass es sich inhaltlich nicht um eine geänderte oder anders lautende Zuschlagsentscheidung handelt. Weiters wurde auch durch das zuständige Organ, nämlich den Gemeinderat keine weitere Zuschlagsentscheidung getroffen. Auch inhaltlich wurden die wortgleiche Begründung für die Zuschlagsentscheidung wie bei der erstmaligen Bekanntgabe der Zuschlags­entscheidung vom 5. Mai 2008 verwendet. Sie wurde nur ergänzt um eine Begründung hinsichtlich des Ausscheidens.

Die Formulierung, dass die "Stillhaltefrist" mit 26. Mai 2008 endet, ist zwar vom Ausdruck her falsch gewählt, da es sich hier um die Anfechtungsfrist für das Ausscheiden handelt, sie macht aber damit die Mitteilung des Ausscheidens zu keiner neuerlichen Zuschlagsentscheidung, da hinsichtlich des Zuschlags keine neuerliche Willenserklärung gefasst wurde. Der objektive Erklärungsinhalt muss für einen verständigen Bieter dahin gedeutet werden, dass hier lediglich das Ausscheiden bekanntgegeben wird und rein aus Servicegründen nochmals auf die Zuschlagsentscheidung, die bereits erfolgt ist, eingegangen wird und auch auf die Gründe dafür.

Es muss dazu aber schon gesagt werden, dass hierin eine Nachlässigkeit der Auftraggeberin zu sehen ist, dass hier offensichtlich das selbe oder ein ähnliches Formular verwendet wurde, das für die Mitteilung eines Ausscheidens gemeinsam mit einer Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung vorgesehen ist und daher hier fälschlicherweise die Anfechtungsfrist als Stillhaltefrist eingetragen wurde. Es hat jedoch auch dieser Mangel keinen wesentlichen Einfluss auf den Ausgang des Vergabeverfahrens.

Somit wäre auch bei gegebener Antragslegitimation dieser zweite Antrag mangels Bestehen einer weiteren Zuschlagsentscheidung zurückzuweisen gewesen.

Im Gesamten war daher spruchgemäß zu entscheiden. Gemäß § 23 Abs.1 Oö.VergRSG 2006 war daher auch kein Gebührenersatz zuzusprechen.

8.      Für die beiden Nachprüfungsanträge sind Stempelgebühren in der Höhe von 192,80 Euro angefallen. Ein entsprechender Zahlschein ist der per Post zugestellten Ausfertigung für die Antragstellerin angeschlossen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

Dr. Leopold Wimmer

Beschlagwortung:

nachträgliches Ausscheiden, mehrere Zuschlagsentscheidungen