Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-251819/5/Py/Hue

Linz, 21.07.2008

 

 

E R K E N N T N I S

 

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Andrea Panny über die Berufung der Frau N O, L, T, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 28. Februar 2008, GZ: 0028380/2006, wegen einer Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes 1975 (AuslBG) zu Recht erkannt:

 

 

I.                   Der Berufung wird insoweit stattgegeben, als im Spruch zu III. der Strafausspruch wie folgt zu lauten hat:

 

            "Gemäß § 21 Abs.1 VStG wird von der Verhängung einer Strafe abgesehen. Gleichzeitig wird Ihnen unter Hinweis auf die          Rechtswidrigkeit Ihres Verhaltens eine Ermahnung erteilt".

 

 

II.                Die Berufungswerberin hat weder einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde noch einen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Oö. Verwaltungssenat zu leisten.  

 

 

Rechtsgrundlagen:

Zu  I.:  § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 19, 21, 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.

Zu II.:  §§ 64 Abs.1 VStG.

 

 


Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 28. Februar 2008, GZ 0028380/2006, wurde über die Berufungswerberin (in der Folge: Bw) wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz – AuslBG 1975, eine Geldstrafe von 1.000 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 33 Stunden verhängt, weil sie es als persönlich haftende Gesellschafterin und somit als gem. § 9 VStG nach außen vertretungsbefugtes Organ der Firma Z OEG, L, B, zu verantworten habe, dass von dieser vom 1. Jänner 2006 bis 25. März 2006 der tunesische Staatsbürger I K B H, geb. am , als Arbeiter in den Betriebsstätten B bzw. B ohne entsprechende arbeitsmarktrechtliche Bewilligung beschäftigt wurde.

 

In der Begründung führt der angefochtene Bescheid an, dass der dargelegte Sachverhalt von der Behörde aufgrund von Versicherungsdatenabgleichungen festgestellt und der Zollbehörde zur Kenntnis gebracht wurde, welche einen Strafantrag gestellt habe. Über Aufforderung habe sich die Bw im Wesentlichen damit verantwortet, dass der Ausländer ihr eine Arbeitsbewilligung vorgelegt habe und außerdem seit 3 Jahren mit einer Österreicherin verheiratet sei. Zur dazu erfolgten Stellungnahme des Arbeitsmarktservices, wonach für den Ausländer eine aufrechte Bewilligung nicht vorliegt, und zur Stellungnahme des Finanzamtes Linz, dass die Übertretung nicht bestritten wird, habe sich die Bw nicht geäußert. Für die erkennende Behörde sei daher der im Spruch dargestellte Sachverhalt aufgrund der Aktenlage sowie des Ergebnisses des durchgeführten Beweisverfahrens erwiesen. Hinsichtlich der Höhe der verhängten Strafe sei weder ein strafmildernder noch ein straferschwerender Umstand hervorgetreten. Die Behörde gehe aufgrund einer realistischen Schätzung von einem – unwidersprochen gebliebenen – monatlichen Nettoeinkommen von 2.500 Euro und keinen Sorgepflichten aus. Die verhängte Strafe sei daher bei entsprechender Berücksichtigung sämtlicher maßgebender Bemessungsgründe dem Unrechtsgehalt der Tat sowie dem Verschulden angemessen.

 

2. Dagegen wurde rechtzeitig von der Bw Berufung erhoben und vorgebracht, dass der Ausländer seine Heiratsurkunde und seine Arbeitserlaubnis vorgezeigt habe. Er sei leider unauffindbar, weshalb die Bw dies nicht beweisen könne. Hinter den Übertretungen, welche der Bw leid täten, stecke in keinster Weise böswillige Absicht. Die Bw habe den Menschen zu viel vertraut, weshalb sie unachtsam geworden sei. Die Ausländer seien bei der Gebietskrankenkasse angemeldet gewesen, weil die Bw von deren Arbeitsberechtigung überzeugt gewesen sei. Nach dem Tod des Gatten habe die Bw die alleinige Sorgepflicht für 3 Kinder und ein sehr geringes Einkommen. Da die Verlassenschaft noch nicht abgehandelt worden sei, könne auch noch nicht die genaue Höhe der enormen Schulden mitgeteilt werden. Aufgrund dieser derzeitigen Situation möge die Strafe reduziert werden.

 

3. Mit Schreiben vom 14. April 2008 legte die belangte Behörde dem Oö. Verwaltungssenat die Berufung samt bezughabenden Verwaltungsakt vor. Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Mitglied berufen (§ 51c VStG).

 

Von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 51e Abs.3 Z2 VStG abgesehen werden, da der verfahrenswesentliche Sachverhalt feststeht, von der Bw nicht bestritten wird und die Berufung sich nur gegen die Strafhöhe der verhängten Geldstrafe richtet und zudem von keiner Partei die Durchführung einer Berufungsverhandlung beantragt wurde.

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme.

 

Dem Finanzamt Linz wurde als am Verfahren beteiligte Organpartei vom Oö. Verwaltungssenat mittels Schreiben vom 11. Juni 2008 Gelegenheit gegeben, zum Berufungsvorbringen eine Stellungnahme abzugeben. Dieses brachte am 27. Juni 2008 vor, dass aufgrund der familiären und wirtschaftlichen Verhältnisse der Bw einer Herabsetzung der Strafe zugestimmt werden könne. Da die Bw nur ein geringfügiges Verschulden zu verantworten habe, spreche auch nichts gegen ein Absehen von der Strafe gem. § 21 VStG.

 

5. Der Oö. Verwaltungssenat geht von folgendem entscheidungswesentlichen Sachverhalt aus:

 

Die Bw ist persönlich haftende Gesellschafterin der C Z OEG mit Sitz in L, B, die in der Tatzeit vom 1. Jänner 2006 bis zum 25. März 2006 das Lokal "Z" in L, B und das Lokal "T" in L, B, betrieben hat.

In diesem Zeitraum war der tunesische Staatsbürger I K B H, geb. am , geringfügig als Arbeiter beschäftigt und bei der Gebietskrankenkasse angemeldet. Anlässlich einer Abgleichung dieser Versicherungsdaten wurde festgestellt, dass eine aufrechte Arbeitsbewilligung für diesen Ausländer nicht vorlag.

 

Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem Akteninhalt und wird seitens der Bw auch nicht bestritten.

 

6. In der Sache hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

 

6.1 Gem. § 9 Abs.1 VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen, Personengesellschaften des Handelsrechtes oder eingetragene Erwerbsgesellschaften, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortliche Beauftragte (Abs.2) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist. Im vorliegenden Fall steht unbestritten fest, dass die Bw persönlich haftende Gesellschafterin der Firma C Z  OEG, L, B, und damit gem. § 9 Abs.1 VStG verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich war.

 

6.2. Gem. § 3 Abs.1 Ausländerbeschäftigungsgesetz – AuslBG, BGBl.Nr. 218/1975 idgF darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

 

Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

            a) in einem Arbeitsverhältnis,

            b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,

            c) in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeit nach § 3

                Abs.5 leg.cit.,

            d) nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder

            e) überlassener Arbeitskräfte im Sinn des § 3 Abs.4 des

                Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl.Nr. 196/1988.

 

Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG idgF begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen dem § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis erteilt (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" (§ 8 Abs.2 Z3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde, und zwar bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafen von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.

 

6.3. Wie aus dem dargestellten Sachverhalt ersichtlich ist, wurde der tunesische Staatsbürger I K B H vom 1. Jänner 2006 bis zum 25. März 2006 in den Lokalen "Z" und "T" in L, B bzw. , beschäftigt, ohne dass eine arbeitsrechtliche Bewilligung vorgelegen ist. Dieser Umstand wurde von der Bw im Zuge des Verfahrens auch nie bestritten, es wurde jedoch vorgebracht, dass der Ausländer der Bw eine Heiratsurkunde und eine Arbeitserlaubnis vorgezeigt habe, was jedoch wegen der Unauffindbarkeit des Ausländers nicht mehr bewiesen werden könne. Der Oö. Verwaltungssenat geht – im Zweifel – von der Richtigkeit dieser Vorbringen aus. Dies entbindet die Bw jedoch nicht von ihrer Verpflichtung bei der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservices einen Antrag auf Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung einzubringen bzw. das Vorliegen einer Bestätigung des Arbeitsmarktservices zu überprüfen, dass die Bestimmungen des AuslBG auf den Ausländer (wegen der Verehelichung mit einer Österreicherin) keine Anwendung finden.

 

Im Hinblick auf den Umstand, dass arbeitsmarktbehördliche Papiere für die gegenständliche Beschäftigung nicht vorgelegen sind, ist der objektive Tatbestand als erfüllt zu werten.

 

6.4. Das AuslBG sieht keine eigene Regelung hinsichtlich des Verschuldens vor, weshalb § 5 Abs.1 VStG zur Anwendung kommt, wonach zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten genügt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (Ungehorsamkeitsdelikt).

 

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamkeitsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat die Bw initiativ alles darzulegen, was für ihre Entlastung spricht. Wie dem Vorbringen der Bw in der Berufung zu entnehmen ist, war sie sich der Umstände und rechtlichen Voraussetzungen, unter denen ein Ausländer beschäftigt werden kann, durchaus bewusst, da der Ausländer ja ausdrücklich nach einer Arbeitserlaubnis gefragt und dieser auch zur Sozialversicherung angemeldet wurde. Dies entbindet die Bw jedoch nicht von ihrer Verpflichtung bei der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservices einen Antrag auf Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung einzubringen bzw. das Vorliegen einer Bestätigung des Arbeitsmarktservices zu überprüfen, dass die Bestimmungen des AuslBG auf den Ausländer (wegen der Verehelichung mit einer Österreicherin) keine Anwendung finden, weshalb die Bw auch subjektiv nicht zu entlasten ist. Sie war verpflichtet, sich mit den erforderlichen gesetzlichen Bestimmungen (im ausreichenden Maße) vertraut zu machen, damit es zu keiner Übertretung der Vorschriften des Ausländerbeschäftigungsgesetzes kommt.

 

Die im Spruch der belangten Behörde angeführte Verwaltungsübertretung hinsichtlich des Ausländerbeschäftigungsgesetzes ist daher der Bw sowohl in objektiver als auch in subjektiver Hinsicht vorwerfbar.

 

6.5. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, in wie weit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

 

Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Gem. § 21 Abs.1 VStG kann die Behörde ohne weiteres Verfahren von der Verhängung einer Strafe absehen, wenn das Verschulden des Beschuldigten geringfügig ist und die Folgen der Übertretung unbedeutend sind. Sie kann den Beschuldigten jedoch gleichzeitig unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens mit Bescheid ermahnen, sofern dies erforderlich ist, um den Beschuldigten von weiteren strafbaren Handlungen gleicher Art abzuhalten.

 

Auch wenn die gegenständliche Verwaltungsübertretung der Bw objektiv und subjektiv vorwerfbar ist, ist im vorliegenden Fall festzuhalten, dass es sich aufgrund der konkreten Tatumstände um ein leicht fahrlässiges Verhalten der Bw gehandelt hat, das darüber hinaus keine bedeutsamen Folgen nach sich gezogen hat. Der Unabhängige Verwaltungssenat schließt sich somit der Ansicht des Finanzamtes Linz als am Verfahren beteiligte Organpartei an, wonach lediglich geringes Verschulden der Bw vorliegt. Zudem wurde von der Bw ein Tatsachengeständnis abgelegt und der Ausländer bei der Sozialversicherung ordnungsgemäß angemeldet. Insbesondere aus spezialpräventiven Überlegungen und im Hinblick auf die besondere Situation, in der sich die Bw nach der tragischen Ermordung ihres Gatten befindet, konnte daher gem. § 21 Abs.1 VStG mit einer Ermahnung das Auslangen gefunden werden.

 

7. Gem. § 66 Abs.1 VStG entfällt damit auch die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

 

 

Dr. Andrea Panny

 

 

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