VwSen-720211/3/BMa/Se

§ 86 Fremdenpolizeigesetz 2005 – FPG (BGBl. I Nr. 100/2005, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 4/2008) und § 64 FPG iVm § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (im Folgenden: AVG), BGBl. Nr. 51/1991 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 5/2008 und § 64 FRG

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit dem in der Präambel angeführten Bescheid wurde über den Berufungswerber (im Folgenden: Bw) ein unbefristetes Aufenthaltsverbot für das Bundesgebiet der Republik Österreich erlassen. Als Rechtsgrundlagen wurden

§ 60 Abs.1 und Abs.2 Z1 FPG sowie §§ 63 und 66 FPG und hinsichtlich des Ausschlusses der aufschiebenden Wirkung § 64 Abs.2 AVG iVm § 64 FPG angeführt.

Begründend verweist die belangte Behörde im Wesentlichen auf die Erkenntnisse des Landesgerichts Ried vom 24. August 2006, Zl. 23Hv 24/2006p, und das Urteil des Landesgerichts Linz vom 2. August 2007, Zl. 27Hv 36/2006f, wonach der Rechtsmittelwerber rechtkräftig im ersten Fall zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von 3 Jahren und 6 Monaten und im zweiten Fall zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von 2 Monaten verurteilt worden war.

Das aus den Verurteilungen abgeleitete Persönlichkeitsbild belege, dass der Bw über ein großes Maß an krimineller Energie verfüge und seine Ziele durch teils massive Gewalt durchzusetzen versuche. Dabei habe er andere sowohl in ihrem Eigentum geschädigt, als auch persönlich schwer angegriffen und verletzt. Er habe zwar familiäre Bindungen in Österreich, so lebe seine Mutter und seine Ehegattin hier, jedoch könne nicht davon ausgegangen werden, dass sein Recht auf Familienleben schwerer wiege als die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes zum Schutz der Gesellschaft. Im Hinblick auf seinen weiteren Aufenthalt im Bundesgebiet sei eine negative Zukunftsprognose zu stellen und die nachteiligen Folgen der Abstandnahme von der Erlassung des Aufenthaltsverbotes würden schwerer wiegen als die Auswirkungen dieser Maßnahme auf seine Lebenssituation. Weil nicht abzusehen sei, wann die Gründe, die zur Erlassung des Aufenthaltsverbotes geführt haben, wegfallen würden, sei dieses mit unbefristet festgelegt worden.

1.2. Gegen diesen Bescheid, der dem Bw am 6. Mai 2008 zugestellt wurde, richtet sich die am 20. Mai 2008 zur Post gegebene – und damit rechtzeitige – Berufung.

1.3. In der Berufung wird im Wesentlichen ausgeführt:

Der Bescheid werde wegen mangelnder Ermittlungstätigkeit, unrichtiger Beweiswürdigung und unrichtiger rechtlicher Würdigung des Sachverhalts bekämpft. Zur Erlassung eines unbefristeten Aufenthaltsverbotes wäre eine mündliche Einvernahme geboten gewesen. Die belangte Behörde habe sich in ihren Entscheidungsgründen unzulässigerweise hauptsächlich auf strafgerichtliche Verurteilungen gestützt, was zu einer unrichtigen rechtlichen Beurteilung geführt habe. Die Feststellung, unter Abwägung des Gesamtverhaltens und im Hinblick auf die zu stellende negative Zukunftsprognose würden die nachteiligen Folgen der Abstandnahme von der Erlassung des Aufenthaltsverbotes schwerer wiegen als die Auswirkungen dieser Maßnahme auf seine Lebenssituation, würden unbegründet bleiben, seien nicht nachvollziehbar und würden den angefochtenen Bescheid daher mit Rechtwidrigkeit behaften. Angesichts seines Privat- und Familienlebens in Österreich erscheine die Interessensabwägung der Behörde unsachlich und rechtswidrig erfolgt zu sein. Bei richtiger Beweiswürdigung und rechtlicher Beurteilung hätte die belangte Behörde kein Aufenthaltsverbot erlassen dürfen. Die aufschiebende Wirkung dürfe nur wegen dringender öffentlicher Interessen ausgeschlossen werden. Dies sei bei ihm nicht der Fall, somit habe die Behörde der Berufung die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen.

Es wurde der Antrag gestellt, die Berufungsbehörde möge den angefochtenen Bescheid wegen Rechtwidrigkeit zur Gänze beheben und der Berufung die aufschiebende Wirkung zuerkennen.

2.1 Mit Schreiben vom 4. Juni 2008 legte die belangte Behörde den gegenständlichen Verwaltungsakt am 9. Juni 2008 vor.

2.2. Der Unabhängige Verwaltungssenat ist zur Entscheidung durch eines seiner Mitglieder zuständig (vgl. § 67a Abs.1 Z1 AVG).

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den vorgelegten Verwaltungsakt der belangten Behörde und die Berufung. Ergänzend wurde am 22. Juli 2008 erhoben, dass der Bw am 16. Mai 2008 aus der JA Wels entlassen wurde und sich dzt. auf freiem Fuß befindet. 

Von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung konnte abgesehen werden, weil eine solche nicht erforderlich war. So ist im Verfahren im Wesentlichen die Beurteilung von Rechtsfragen strittig und die Akten lassen erkennen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Sache nicht erwarten lässt. Im Übrigen liegt kein darauf gerichteter Parteienantrag vor (§ 67d AVG).

3. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

3.1. Der Oö. Verwaltungssenat geht von folgendem entscheidungsrelevanten Sachverhalt aus:

Der Bw ist rumänischer Staatsangehöriger. Seit Juni 2002 scheinen Meldedaten im Zentralen Melderegister in Österreich auf. Er ist seit ca. 6 Jahren in Österreich aufhältig. Seine leibliche Mutter, M E, wohnt in H. Der Bw ist verheiratet mit der österreichischen Staatsbürgerin D G, die in der E in L wohnt. I G ist in Rumänien bei Adoptiveltern aufgewachsen, dort zur Schule gegangen, hat diese jedoch nicht abgeschlossen und keinen Beruf erlernt. In Rumänien hat er mit zwei Frauen vier Kinder. Vor seiner Festnahme war er bei seiner Mutter in A polizeilich gemeldet, er wohnte jedoch in der letzten Zeit nach eigenen Angaben bei A F in W. In Österreich war er Inhaber eines Gewerbes für Porzellanhandel. Am 26. Februar 2006 wurde er aufgrund eines Haftbefehls des Landesgerichts Ried/Innkreis festgenommen und mit Urteil des Landesgerichts Ried/Innkreis vom 24. August 2006, 23hV 26/06p, zu einer Freiheitsstrafe von 4 Jahren verurteilt, die vom Oberlandesgericht Linz mit Urteil vom 11. Jänner 2007, 7Bs 373/06m, auf 3,5 Jahre herabgesetzt wurde. Die Strafe wurde verhängt wegen des Verbrechens des teils versuchten, teils vollendeten schweren gewerbsmäßigen Diebstahls durch Einbruch. Er hat insgesamt 13 Einbrüche mit einer Gesamtschadensumme von 215.000 Euro zu verantworten, die er in den Jahren 2005 und 2006 verübt hatte.

Vom Landesgericht Linz wurde er am 2. August 2007, Zl. 27Hv 36/2006f, zu einer Zusatzfreiheitsstrafe von 2 Monaten wegen des Vergehens der schweren Körperverletzung in 4 Fällen und des Verbrechens der versuchten schweren Nötigung verurteilt.

Im Jahr 2004 wurde der Bw in Rumänien wegen eines Verstoßes gegen das Verkehrsgesetz zu einer bedingten Freiheitsstrafe in der Dauer von 2 Jahren verurteilt. Diese Verurteilung ist nach inländischem Recht aber nicht als gerichtliche Vorstrafe zu werten.

Bis Februar 2008 hat D G ihren in Haft befindlichen Ehemann nie besucht, weil sie sich nach ihren Angaben dem nicht gewachsen gefühlt hatte, sie hat aber mit Schreiben vom 20. Februar 2008 mitgeteilt, dass sie ihren Gatten nicht missen möchte.

I G wurde am 16. Mai 2008 aus der JA Wels entlassen und wurde nicht aus Österreich abgeschoben.

3.2. In der Sache hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

3.2.1.  Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich – im Wesentlichen vom Bw auch unbestritten – aufgrund der vorliegenden Dokumente, insbesondere auch der Entscheidungen der Gerichte und der ergänzenden Erhebungen. Dass der Bw ab 18. Juni 2002 erstmals in Österreich gemeldet war ergibt sich des ZMR-Auszug vom 11. Februar 2008. Diesbezüglich ist den Angaben in seinem Schreiben vom 18. Februar 2008, er sei seit 2000 bei seiner Mutter in H gemeldet und seiner niederschriftlichen Aussage vom 27. Februar 2006, er sei seit 2001 fix nach Österreich gekommen, nicht zu folgen.

3.2.2. Das Aufenthaltsverbot ist auf der Grundlage des § 86 Abs. 1 FPG zu verhängen, weil der Umstand, dass Staatsangehörige Rumäniens mit 1. Jänner 2007 EWR-Bürger geworden sind (vgl. dazu BGBl. III Nr. 185/2006), zu berücksichtigen ist.

3.2.3.  Gemäß § 86 Abs.1 FPG ist die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes gegen freizügigkeitsberechtigte EWR-Bürger dann zulässig, wenn aufgrund ihres persönlichen Verhaltens die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet ist.

Das persönliche Verhalten muss eine tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr darstellen, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt. Im Sinne der bisherigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zu § 48 FrG 1997, die in Folge gleichartiger Regelungen auch für das FPG Geltung beanspruchen kann, darf ein Aufenthaltsverbot nur bei Vorliegen der in § 60 Abs.1 Z 1 FPG genannten Voraussetzungen erlassen werden. Die in § 60 Abs.2 FPG genannten Gründe stellen einen Orientierungsmaßstab dar (hier insbesondere § 60 Abs.2 Z 1 FPG).

Gem. § 60 Abs.1 Z 1 FPG kann gegen einen Fremden ein EWR)#hit9#hit9">Aufenthaltsverbot erlassen werden, wenn auf Grund bestimmter Tatsachen die Annahme gerechtfertigt ist, dass sein Aufenthalt die öffentliche Ordnung und Sicherheit gefährdet.

Nach Abs.2 leg.cit hat als bestimmte Tatsache im Sinn des Abs.1 insbesondere zu gelten, wenn ein Fremder unter anderem von einem inländischen Gericht zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von mehr als drei Monaten, zu einer teilbedingt nachgesehenen Freiheitsstrafe, zu einer bedingt nachgesehenen Freiheitsstrafe von mehr als sechs Monaten oder mehr als einmal wegen auf der gleichen schädlichen Neigung beruhender strafbarer Handlungen rechtskräftig verurteilt worden ist.

Aus den oben aufgelisteten Verurteilungen des Bw ergibt sich, dass bei ihm die Voraussetzungen gemäß § 60 Abs.2 Z1 FPG vorliegen.

3.2.4.  Wie oben angeführt, muss das persönliche Verhalten des Bw die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährden und eine tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr darstellen, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt.

Die fortwährende Begehung von Eigentumsdelikten im österreichischen Bundesgebiet ist als Verhalten anzusehen, das die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet und eine tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr darstellt, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt. Der Schutz des Eigentumsrechts ist naturgemäß ein Grundinteresse der Gesellschaft. Wie oben dargestellt, hat der Bw über einen langen Zeitraum in den Jahren 2005 und 2006 Angriffe gegen das Eigentumsrecht anderer in gewerbsmäßiger Weise und in Zusammenwirken mit anderen Personen vorgenommen. Bis zur Festnahme des Bw ist also keine Änderung seines Verhaltens ersichtlich, weshalb im konkreten Fall und in der Person des Bw gelegen auch die tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr anzunehmen ist. Im Hinblick auf sein in Rede stehendes gravierendes Fehlverhalten ist dabei nicht zu erkennen, dass eine auf den Zeitpunkt der Durchsetzbarkeit des vorliegenden Aufenthaltsverbotes abgestellte Gefährlichkeitsprognose zu einem anderen Ergebnis geführt hätte. Zusätzlich zu den Eigentumsdelikten ist der Bw auch nicht davor zurückgeschreckt, tätlich gegen andere Personen vorzugehen und diese am Körper schwer zu verletzen. Auch hat er durch gefährliche Drohung mit dem Tod andere Personen zur Abstandnahme von der Erstattung einer Anzeige zu nötigen versucht. Im Hinblick auf sein in Rede stehendes gravierendes Fehlverhalten ist dabei nicht zu erkennen, dass eine auf den Zeitpunkt der Durchsetzbarkeit des vorliegenden Aufenthaltsverbots abgestellte Gefährlichkeitsprognose zu einem anderen Ergebnis geführt hätte.

Jede dieser Handlungen setzt einen immer wieder neu zu fassenden Vorsatz voraus und dadurch ist erkennbar, dass der Rechtsmittelwerber sorglos mit den rechtlich geschützten Werten, nämlich sowohl Eigentumswerten als auch Persönlichkeitswerten in Österreich umgeht.

Zur Verhinderung allfälliger weiterer strafbarer Handlungen in Form von Eigentums- und Körperverletzungsdelikten durch den Bw ist es erforderlich, ihm den Aufenthalt im Bundesgebiet zu verwehren.

3.2.5. Nach § 60 Abs.6 FPG iVm § 66 Abs.2 leg.cit. darf ein Aufenthaltsverbot nicht erlassen werden, wenn die Auswirkungen auf die Lebenssituation des Fremden und seiner Familie schwerer wiegen als die nachteiligen Folgen der Abstandnahme von seiner Erlassung. Bei dieser Abwägung ist insbesondere auf folgende Umstände Bedacht zu nehmen:

1) die Dauer des Aufenthalts und das Ausmaß der Integration des Fremden oder seiner Familienangehörigen,

2) die Intensität der familiären und sonstigen Bindungen.

Durch dieses Aufenthaltsverbot wird insofern in die familiäre Situation des Bw eingegriffen, als der Rechtsmittelwerber, der seit 6 Jahren in Österreich aufhältig war, als Angehörige seine Mutter und seine Gattin in Österreich hat. Seine Mutter ist zwar seine leibliche Mutter, er wurde aber in Rumänien von Adoptiveltern aufgezogen und hat dort mit zwei Frauen vier Kinder. In Österreich hingegen hat er getrennt von seiner Gattin mit A F, die ebenfalls gemeinsam mit ihm mehrfach verurteilt wurde, zusammengelebt. Von einer beruflichen Integration konnte im Zeitpunkt der Inhaftierung des Bw, der in Österreich nach seinen eigenen Angaben mit Porzellan gehandelt hatte, dieses Geschäft aber nicht ertragreich betrieben hatte, nicht ausgegangen werden.

Bei Abwägung der oben angeführten Tatsachen – im Hinblick auf die für den weiteren Verbleib des Bw im Bundesgebiet zu stellende negative Zukunftsprognose – sind die nachteiligen Folgen der gänzlichen Abstandnahme von der Erlassung des Aufenthaltsverbotes wesentlich schwerer zu beurteilen als die Auswirkungen dieser Maßnahme auf die Lebenssituation des Bw, nämlich seinen Wunsch, mit seiner Gattin in Österreich leben zu können.

3.2.6.  Gemäß § 63 FPG kann ein Aufenthaltsverbot oder Rückkehrverbot in den Fällen des § 60 Abs.2 Z1 unbefristet erlassen werden.

Bei der Festsetzung der Gültigkeitsdauer des Aufenthaltsverbotes oder des Rückkehrverbotes ist auf die für seine Erlassung maßgeblichen Umstände Bedacht zu nehmen. Die Frist beginnt mit Eintritt der Durchsetzbarkeit zu laufen.

Es bedarf eines geraumen, nicht zu gering anzusetzenden Zeitraums der Beobachtung des Wohlverhaltens des Bw, um sicher zu stellen, dass er nicht neuerlich das von ihm gezeigte Verhalten im Bundesgebiet setzen wird, und zu gewährleisten, dass er keine Gefährdung der öffentlichen Ordnung in Österreich mehr hervorrufen wird.

Das von der erstinstanzlichen Behörde festgesetzte unbefristete Aufenthaltsverbot erscheint bei dieser Ermessensabwägung, insbesondere im Hinblick darauf, dass der 36-jährige Bw mit einer Österreicherin verheiratet ist und hier seine leibliche Mutter lebt, als unverhältnismäßig lange bemessen. Viel mehr ist davon auszugehen, dass ein Zeitraum von 10 Jahren ausreichen wird, um dem Bw zu ermöglichen, sein Leben neu zu ordnen und eine Existenz aufzubauen, um zu gewährleisten, dass er, falls er nach Ablauf dieser Frist nach Österreich zurück kehren wird, ausreichend Mittel zur Bestreitung seiner Bedürfnisse zur Verfügung hat und nicht mehr veranlasst wird, weitere Verbrechen, die auf der selben oder einer ähnlichen schädlichen Neigung beruhen, zur begehen. Auch ist anzunehmen, dass sich sein Charakter in den nächsten 10 Jahren so weit festigen wird, dass er andere Personen nicht mehr durch schwere Körperverletzung schädigt oder zu nötigen versucht.

4. Gemäß § 65 FPG und weiters abstellend auf Art. 32 der Richtlinie 2004/38/EG kann der Bw nach einem entsprechend den Umständen angemessenen Zeitraum, in jedem Fall aber 3 Jahre nach Vollstreckung des nach dem Gemeinschaftsrecht ordnungsgemäß erlassenen endgültigen Aufenthaltsverbotes einen Antrag auf Aufhebung des Aufenthaltsverbotes unter Hinweis darauf einreichen, dass eine materielle Änderung der Umstände eingetreten ist, die das Aufenthaltsverbot gerechtfertigt hat.

5. Wie der Bw zutreffend aufgezeigt hat, darf die aufschiebende Wirkung nur aufgrund der in § 64 FPG genannten Gründe – das heißt im Interesse der öffentlichen Ordnung oder aus Gründen der nationalen Sicherheit – ausgeschlossen werden. Nach der Rechtssprechung ist diesbezüglich ein strenger Maßstab anzulegen.

Im vorliegenden Fall ist zum Zeitpunkt der Entscheidung des Unabhängigen Verwaltungssenats über die Frage, ob die Aberkennung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde (in der Hauptsache) durch die erste Instanz zurecht erfolgt ist oder nicht, nicht mehr zu entscheiden.

Denn im Hinblick darauf, dass eine aufschiebende Wirkung nur bis zur Entscheidung durch den Unabhängigen Verwaltungssenat (in der Hauptsache) wirksam wäre, könnte ihre nunmehrige Zuerkennung durch die Rechtsmittelinstanz keine Wirkung mehr entfalten. Weil sich der Berufungswerber immer noch in Österreich befindet, hat die Aberkennung der aufschiebenden Wirkung der Berufung auch noch keine Rechtswirkungen entfaltet.

Somit ist der Rechtsmittelwerber durch die Aberkennung der aufschiebenden Wirkung der Berufung, bevor diese jemals eine Wirkung entfaltet hat, nicht (mehr) beschwert. Da die Beschwer Zulässigkeitsvoraussetzung eines Rechtsmittels ist (VwGH 90/11/0187 v. 19. Februar 1991), ist die Berufung insoweit zurückzuweisen (siehe auch VwGH vom 27. Juni 2006, 2006/18/0092 und vom 21. September 2000, 99/18/0179).

6. Es war daher die Dauer des Aufenthaltsverbots auf 10 Jahre herabzusetzen und der Ausspruch der aufschiebenden Wirkung der Berufung als unzulässig zurückzuweisen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

1. Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungs­gerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

2. Im gegenständlichen Verfahren sind Gebühren in der Höhe von 13,20 Euro angefallen.

Mag. Bergmayr-Mann