Linz, 23.07.2008
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Michaela Bismaier über die Berufung des Herrn C K, A, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. H J, H, K., gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf a.d. Kr. vom 10.12.2007, Ge96-25-2007, wegen Übertretung der Gewerbeordnung 1994 nach öffentlicher mündlicher Verhandlung am 17.4.2008, zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.
II. Es entfallen jegliche Verfahrenskostenbeiträge.
Rechtsgrundlagen:
Zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 44a, 45 Abs.1 Z2 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1951 idgF.
Zu II.: § 66 Abs.1 VStG.
Entscheidungsgründe:
Zu I.:
1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf a.d.Kr. vom 10.12.2007, Ge96-25-2007, wurde über den Berufungswerber eine Geldstrafe von 300 Euro, Ersatzfreiheitsstrafe von 48 Stunden, wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß §§ 114 und 367 Z35 GewO 1994 iVm § 8 Abs.1 Oö. Jugendschutzgesetz 2001, LGBl. Nr. 93/2001 idgF verhängt, weil er es als gewerberechtlicher Geschäftsführer der Gastgewerbeberechtigung für Cafe-Restaurant der G E GmbH, W, FN , zu verantworten hat, dass in der Nacht zum 12. August 2007 im Gastlokal "T" in W, S, von seinem Personal an den Jugendlichen R M, geb. , alkoholische Getränke (drei oder vier 0,3 l und 0,5 l Radlerbier) verabreicht worden sind, obwohl nach dem Oö. Jugendschutzgesetz 2001 Jugendlichen bis zum vollendeten 16. Lebensjahr der Erwerb oder der Konsum von alkoholischen Getränken gänzlich verboten ist.
2. Dagegen hat der Berufungswerber durch seinen ausgewiesenen Rechtsvertreter innerhalb offener Frist Berufung eingebracht und diese im Wesentlichen damit begründet, die Erstbehörde habe unrichtigerweise festgestellt, dass der Jugendliche R M in der Nacht zum 12.8.2007 in der Zeit von 22.00 Uhr und 24.00 Uhr im Gastlokal "T" insgesamt drei oder vier Radler konsumiert und selber bestellt und von einem namentlich nicht bekannten Kellner ohne Ausweiskontrolle verabreicht bekommen habe. Die Erstbehörde habe diese Feststellung auf die Angaben des Zeugen R M gegründet. Hiezu ist auszuführen, dass die Angaben dieses Zeugen widersprüchlich seien. In der Anzeige der Polizeiinspektion W scheine auf, er habe von verschiedenen Kellner wiederholt alkoholische Getränke ausgeschenkt erhalten. In seiner niederschriftlichen Zeugenaussage gab er an, lediglich von einem, ihm namentlich nicht bekannten Kellner alkoholische Getränke erhalten zu haben. Die Angaben des Zeugen seien daher widersprüchlich und könnten in einem Verwaltungsstrafverfahren einer zweifelsfreien Feststellung nicht zu Grunde gelegt werden. Weiters hätte die Erstbehörde feststellen müssen, dass der Beschuldigte sämtliche Kellner und Dienstnehmer in seinem Betrieb eingehend dahingehend instruiert habe, dass die Jugendschutzbestimmungen in Bezug auf Alkohol striktes einzuhalten seien. Weiters hätte die Behörde feststellen müssen, dass es sich beim Zeugen R M um einen großgewachsenen Jugendlichen handelt, welcher auch bereits älter aussehe, sodass davon ausgegangen werden könne, dass er bereits 18 Jahre, zumindest jedoch 16 Jahre alt sei. Daraus ergebe sich, dass ein Kellner nicht damit rechnen konnte, dass es sich bei R M um einen unter 16-jährigen Jugendlichen handle.
Die Erstbehörde gehe auch von einer unrichtigen rechtlichen Beurteilung aus. Der Beschuldigte sei zwar gewerberechtlicher Geschäftsführer der G E GmbH, auf Grund des festgestellten Sachverhaltes treffe ihn jedoch keine verwaltungsstrafrechtliche Verantwortlichkeit, da der Beschuldigte sämtliche Kellner in seinem Betrieb in W dahingehend instruiert habe, dass die Jugendschutzbestimmungen in Bezug auf Alkohol einzuhalten seien.
In weiterer Folge richtet sich die Berufung gegen die Strafhöhe und wurde abschließend beantragt, der Berufung Folge zu geben und das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben; in eventu der Berufung gegen die Strafhöhe Folge zu geben und die ausgesprochene Geldstrafe angemessen herabzusetzen bzw. gemäß § 21 VStG lediglich eine Ermahnung auszusprechen. Ausdrücklich beantragt wurde die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung.
3. Die Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf a.d.Kr. hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt.
Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, war durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden (§ 51c VStG).
4. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme sowie durch Anberaumung und Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 17.4.2008, zu welcher der Berufungswerber und sein ausgewiesener Rechtsvertreter erschienen sind. Weiters erschienen ist der Zeuge R M.
In der mündlichen Verhandlung wurde vom Zeugen M unter ausdrücklichem Hinweis auf die Wahrheitspflicht ausgesagt, dass er weder am 11.8.2007 noch nach Mitternacht am 12.8.2007 in der Diskothek "T" war, sondern im Lokal B.
5. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:
Gemäß § 367 Z35 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 2.180 Euro zu bestrafen ist, wer entgegen den Bestimmungen des § 112 Abs.5 oder des § 114 Alkohol ausschenkt.
Gemäß § 8 Abs.1 Oö. Jugendschutzgesetz 2001 ist Jugendlichen bis zum vollendeten 16. Lebensjahr der Erwerb und der Konsum von Tabakwaren und von alkoholischen Getränken verboten.
Gemäß § 114 GewO 1994 dürfen Gewerbetreibende weder selbst noch durch die im Betrieb beschäftigten Personen alkoholische Getränke an Jugendliche ausschenken oder ausschenken lassen, wenn diesen Jugendlichen nach den landesrechtlichen Jugendschutzbestimmungen der Genuss von Alkohol verboten ist. Ein Hinweis auf dieses Verbot ist anzubringen.
Im Grunde des durchgeführten Beweisverfahrens konnte der Vorwurf, am
12. August 2007 seien im Lokal "T" durch das Personal des Berufungswerbers an den Jugendlichen R M alkoholische Getränke verabreicht worden, nicht erhärtet werden, weshalb das Straferkenntnis zu beheben und das Verfahren einzustellen war.
Zu II.:
Weil die Berufung Erfolg hatte, war ein Verfahrenskostenbeitrag nicht zu leisten.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.
Mag. Michaela Bismaier
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