Linz, 29.07.2008
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine Mitglied Dr. Andrea Panny über die Berufung des Herrn K P, vertreten durch Rechtsanwälte Dr. M S, Dr. F V, Dr. C M, M, G, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Gmunden vom 31. Oktober 2007, SV96-11-2006, wegen Übertretungen nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 10. April, 21. Mai und 26. Juni 2008, zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird insofern Folge gegeben, als die jeweils verhängte Ersatzfreiheitsstrafe auf 34 Stunden herabgesetzt wird. Im übrigen wird der Berufung keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, dass das zu Faktum 1 angeführte Geburtsdatum "09.02.1962" zu lauten hat.
II. Für das Berufungsverfahren ist kein Kostenbeitrag zu leisten.
Rechtsgrundlagen:
Zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 19, und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.
Zu II.: § 65 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Gmunden vom 31. Oktober 2007, SV96-10-2006, wurden über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) wegen Verletzung des § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl. 218/1975 idgF zwei Geldstrafen in Höhe von je 2.000 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit Ersatzfreiheitsstrafen von je 134 Stunden verhängt. Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag in Höhe von insgesamt 400 Euro vorgeschrieben.
Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zu Grunde:
"Sie haben es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als gemäß § 9 VStG nach außen hin berufenes Organ der P GmbH, F, G, verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten, dass von dieser Firma die Ausländer
1. H S, geb. , vom 30.01.2006 bis 03.02.2006
2. S A, geb. vom 30.01.2006 bis 03.02.2006
beide polnische Staatsangehörige,
in E, P, als Bauhilfsarbeiter beschäftigt wurden, ohne dass für die Ausländer eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung ausgestellt war, die Ausländer waren auch nicht im Besitz einer gültigen Arbeitserlaubnis oder eines Befreiungsscheines, eine Anzeigebestätigung bzw. eine Bewilligung als Schlüsselkraft oder ein Niederlassungsnachweis, eine Niederlassungsbewilligung unbeschränkt oder ein Daueraufenthalt EG lagen nicht vor."
In der Begründung führt die belangte Behörde unter Wiedergabe der Angaben in der Anzeige des Zollamtes K vom 17.02.2006, des Verfahrensganges, der Rechtsgrundlagen und der einschlägigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes aus, dass die Angaben des Bw in seiner Rechtfertigung, wonach der Firma P der Auftrag auf der besagten Baustelle erteilt worden sei und dieser aus Kapazitätsgründen an die Firma M weitergegeben wurde, nicht nachvollzogen werden können, da nicht ersichtlich sei, inwiefern die polnischen Arbeiter ein unterscheidbares Werk bezüglich des der Firma P erteilten Auftrages hergestellt haben. Zudem haben die polnischen Arbeiter ausschließlich mit dem Material, welches bereits auf der Baustelle vorhanden war und das unbestrittenermaßen von der Firma P zur Verfügung gestellt wurde, gearbeitet. Herr H habe bei seiner Einvernahme angegeben, dass er die Arbeitsanweisungen von I S von der Firma P bekommen habe, die gleichen Angaben habe auch Herr S gemacht. Auch die Aussagen des Herrn S würde diese Angaben bestätigen.
Nach Ansicht der Behörde handle es sich bei den polnischen Staatsangehörigen um sogenannte Scheinselbständige. Merkmale einer selbständigen Tätigkeit würden in diesen Fällen in keiner Weise vorliegen, weshalb auch nicht davon auszugehen sei, dass die polnischen Staatsangehörigen ein eigenständiges Werk hergestellt haben. Bei den verfahrensgegenständlichen Trockenarbeiten handle es sich um relativ einfache Arbeiten, für welche die Beschäftigung von überlassenen Arbeitskräften jedenfalls in Betracht kommt. Die Firma M stelle das gleiche Betriebsergebnis her, welches von der Firma P üblicherweise angestrebt werde, weshalb die Arbeitsergebnisse beider Firmen nicht unterscheidbar seien. Von der Firma M wurden nur Arbeitsleistungen zur Verfügung gestellt. Eine Gewährleistung lag folglich auch nur darin, dass die erforderlichen Arbeiten innerhalb der vorgesehenen Frist ausgeführt werden mussten. Es ist somit von einer Arbeitskräfteüberlassung von der Firma M an die Firma P auszugehen.
Zur Strafbemessung wird ausgeführt, dass als erschwerend gewertet werde, dass die Leute zu sozialen Bedingungen beschäftigt wurden, die in keiner Weise mit der österreichischen Rechts- und Sozialordnung in Einklang zu bringen sind. Weiters seien die schwerwiegenden sicherheitspolizeilichen Auswirkungen, die eine unerlaubte Beschäftigung von Ausländern nach sich zieht, erschwerend. Milderungsgründe seien keine vorhanden, da auch die absolute Unbescholtenheit des Bw nicht vorliege.
2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig vom Bw im Wege seiner rechtsfreundlichen Vertretung eingebrachte Berufung.
Darin wird zunächst vorgebracht, dass es sich um eine ungerechtfertigte Mehrfachbestrafung handle, da es sich bei den insgesamt drei diesbezüglich gegen den Bw ergangenen Sachverhalten, wenn man darin ein strafbares Verhalten erblicken würde, es sich um ein fortgesetztes Delikt handeln würde, welches in einem Verfahren abzuwickeln wäre.
In der Sache wird im Wesentlichen ausgeführt, dass es für die Firma P GmbH auf der Baustelle nicht erkennbar gewesen ist, ob es sich bei dem von der Firma M GmbH eingesetzten Montagepersonal um Dienstnehmer oder um beauftragte Subunternehmer handelt. Jedenfalls wurde die Firma M GmbH aufgrund eines Werkvertrages eigenverantwortlich als Subunternehmer auf der gegenständlichen Baustelle tätig. Die Arbeitsbereiche waren stockweise und bauteilweise von jenen Arbeitsbereichen abgegrenzt, die die Firma P GmbH selbst montiert hat. Die Monteure waren ausschließlich den Weisungen der Firma M GmbH unterworfen, sie haben mit eigenem Werkzeug montiert, lediglich das Material wurde von der Firma P auf die Baustelle gestellt. Auch musste die Firma M GmbH der Firma P GmbH für den Montageerfolg gewährleisten. Der Projektleiter der Firma P GmbH habe lediglich Koordinationsfunktionen wahrgenommen, außerdem wurden am Gewerk des Subunternehmers lediglich Qualitätskontrollen durchgeführt, weshalb die Aufhebung des gegenständlichen Straferkenntnisses und Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens beantragt werde.
3. Die belangte Behörde hat mit Schreiben vom 21. November 2007 die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt zur Entscheidung vorgelegt. Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Einzelmitglied berufen (§ 51c VStG).
4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsicht und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 10. April, 21. Mai und 26. Juni 2008, die aufgrund des sachlichen Zusammenhangs der den Verfahren zugrunde liegenden Verwaltungsübertretungen gemäß § 51e Abs.7 VStG gemeinsam mit der mündlichen Verhandlung betreffend die beim Unabhängigen Verwaltungssenat anhängigen Berufungsverfahren zu VwSen-251658, VwSen-251659 und VwSen-251727 durchgeführt wurde. An dieser Verhandlung haben die Berufungswerber mit ihrem Rechtsvertreter sowie ein Vertreter des Finanzamtes W – KIAB als Parteien teilgenommen. Die polnischen Staatsangehörigen A S und M M wurden unter Beiziehung eines Dolmetschers für die polnische Sprache als Zeugen einvernommen. Die übrigen in den Straferkenntnissen angeführten polnischen Staatsangehörigen haben der Ladung keine Folge geleistet bzw. lagen dem Unabhängigen Verwaltungssenat keine ladungsfähigen Adressen hinsichtlich dieser Zeugen vor. Weiters wurden Herr J M und Herr K M, ebenfalls unter Beiziehung eines Dolmetschers, als Zeugen einvernommen, des weiteren die beiden Kontrollorgane der KIAB S H und R F sowie die Mitarbeiter bzw. ehemaligen Mitarbeiter der Firma P GmbH I S, J B, M S, P G, E S und E K. Des weiteren wurde in die vom Vertreter der Finanzverwaltung vorgelegten Protokolle über die mündliche Verhandlung vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat Wien vom 30. Mai 2007 und 7. Mai 2008 betreffend das gegen Herrn J M geführte Verwaltungsstrafverfahren Einsicht genommen.
4.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von folgendem Sachverhalt aus:
Der Bw ist handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma P GmbH, F, G. Die Geschäftstätigkeit der Firma bezieht sich auf Trockenbauleistungen, worunter die Herstellung von Gipskartonzwischenwänden und abgehängten Decken in Gebäuden zu verstehen ist.
Am 7. Juli 2005 vereinbarte die Firma P GmbH mit der Firma M GmbH, P, W, einen auf unbestimmte Zeit geschlossenen "Rahmenvertrag betreffend Werkverträge für Trockenbauleistungen" betreffend zukünftige "Projektbezogene Werkverträge für Trockenbauleistungen", wobei unter Punkt 3. u.a. ausgeführt wurde, dass die konkrete Beauftragung ausschließlich durch projektbezogene Werkverträge für Trockenbauleistungen mit Bezug auf das Leistungsverzeichnis eines konkreten Bauprojekts und auf die technisch-rechtlichen Vertragsbedingungen der Bauherrenschaft erfolgt. Unter Punkt 17. wird festgelegt, dass die Weitergabe eines gesamten Werkauftrages oder von Teilen eines Auftrages der ausdrücklichen Zustimmung durch den Auftraggeber bedarf.
Die Firma M GmbH war zum Zeitpunkt des Abschlusses des Rahmenvertrages Inhaberin einer Gewerbeberechtigung lautend auf "Verspachteln von bereits montierten Gipskartonplatten, unter Ausschluss jeder einem reglementierten Gewerbe vorbehaltenen Tätigkeit" und hatte zum damaligen Zeitpunkt rd. zehn ständige Mitarbeiter.
Zur Abwicklung eines von der Firma P GmbH übernommenen Bauauftrages betreffend die Erbringung der gesamten Trockenbauleistungen beim Bauvorhaben P in E nahm die Firma P GmbH zunächst mit zwei eigenen Mitarbeitern, einer davon der als Vorarbeiter eingesetzte gebürtige Jugoslawe I S, die Arbeit auf der Baustelle auf. Insgesamt waren während der Bauzeit zwischen zwei und sechs bis acht Mitarbeiter der Firma P GmbH ständig auf der gegenständlichen Baustelle mit Trockenbauarbeiten beschäftigt.
Nachdem das zu verarbeitende Material in rascher Folge angeliefert wurde, setzte sich Herr S mit dem für das gegenständliche Projekt zuständigen Bauleiter der Firma P GmbH, Herrn J B, in Verbindung und forderte zusätzliches Personal an. Herr B traf dazu mit der Firma M GmbH zunächst am 12.09.2005 eine als "Werkvertrag für Trockenbauleistungen" bezeichnete Vereinbarung betreffend das Bauvorhaben "E – P" mit folgendem Text:
"Der Auftraggeber (P GmbH) beauftragt hiermit den Auftragnehmer (M GmbH) in eigenem Namen und auf eigene Rechnung zu den Bedingungen des Rahmenvertrages vom ..... (keine Einfügung) und zu nachfolgend angeführten Bedingungen mit der Ausführung von Trockenbauleistung laut übergebenem Leistungsverzeichnis STW-VSS-SCHACHT-F-90 entsprechend den Positionen 392101 I bis 392541 A des Leistungsverzeichnisses mit einer Auftragssumme von ca. 45.000 Euro Netto.
Ausführungsfristen, Vertragsabwicklung, Pönale und Schadenersatz:
Die Montage beginnt am KW 37 und ist bis zu KW 51 fertig zu stellen. Pönale bei Überschreitung der vereinbarten Ausführungsfristen oder bekanntgegebenen Zwischenterminen pro Überschreitungstag laut Rahmenvertrag € 110 (in Worten: Euro einhundertzehn)."
Am 10. Jänner 2006 wurde eine gleichlautende Vereinbarung zwischen der Firma P GmbH und der Firma M GmbH geschlossen, in der neuerlich als Leistungen Ständerwände, Vorsatzschalen und Schächte entsprechend den Positionen 392101 I bis 392541 A des Leistungsverzeichnisses mit einer Auftragssumme von 110.000 Euro festgelegt wurde und als Montagebeginn KW 37 und als Fertigstellungstermin KW-14-06 festgelegt wurde.
Von der Firma M GmbH wurden in der Folge teilweise eigene Arbeitnehmer zur Baustelle geschickt, teilweise wurden polnische Staatsangehörige als Arbeiter geschickt, die – wie im gegenständlichen Fall - mit der Firma M GmbH eine als "Werksvertrag-Subvertrag" bezeichnete undatierte "Montagevereinbarung" betreffend das Bauvorhaben "P E" unter Beifügung eines bestimmten Bauteiles, z.B. "BT5.EG" (siehe den im Akt einliegenden Vertrag mit Herrn W K) oder englischsprachige Urkunden aufwiesen, wonach sie als Arbeitnehmer der Firma M Ltd., B, L, gemeldet sind (z.B. Herr S K), die wiederum mit der Firma M GmbH einen derartigen "Werksvertrag-Subvertrag" betreffend das gegenständliche Bauvorhaben abgeschlossen hatte.
Zwar wurden die Baubereiche grundsätzlich zwischen der Firma P GmbH und der Firma M GmbH aufgeteilt, innerhalb dieser Trennung fungierte Herr S jedoch auch für die Arbeiter der Firma M GmbH als Vorarbeiter und wies den zur Baustelle kommenden Arbeitern aufgrund der zeitlichen Erfordernisse der gesamten Bauabwicklung ihren konkreten Arbeitsbereich zu, allenfalls unter Überreichung eines Bauplanes. Er erteilte Arbeitsanweisungen, kontrollierte die Arbeitsausführungen in fachlicher Hinsicht und ordnete erforderlichenfalls umgehend die nötigen Ausbesserungsarbeiten an. Für Fragen in Zusammenhang mit ihrer Tätigkeit wandten sich die Arbeiter an ihn, er verwaltete die gesamte Materialausgabe an die Arbeiter und war für die Oberbauleitung und sonstigen auf der Baustelle tätigen Professionisten der für die Trockenbauleistungen zuständige Ansprechpartner, weshalb er auch deren Wünsche und Anordnungen unmittelbar an die betroffenen Arbeiter weitergab.
Die Arbeit der von der Firma M GmbH beigebrachten polnischen Staatsangehörigen bestand hauptsächlich im Montieren abgehängter Decken, Verspachteln bereits vormontierter Wände und in der Durchführung von Ausbesserungsarbeiten.
Zwei- bis dreimal wöchentlich kam ein Ansprechpartner der Firma M GmbH zur Baustelle, mit dem der Vorarbeiter S hauptsächlich den zur Einhaltung des Terminplans notwendigen Personaleinsatz der nächsten Tage besprach.
Die Entlohnung der Arbeiter durch die Firma M GmbH erfolgte aufgrund eines vereinbarten m²-Preises innerhalb eines vereinbarten Leistungszeitraumes, der je nach Art der erbrachten Trockenbauleistung variierte.
Die Arbeiter fuhren in der Regel selbstständig zur Baustelle, allenfalls nutzten sie auch die Möglichkeit im Firmenbus der Firma M mitzufahren. Eine Bindung an tägliche Arbeitszeiten lag nicht vor, in zeitlicher Hinsicht waren sie nur an den vereinbarten Fertigstellungszeitpunkt gebunden, dessen Einhaltung wesentlich für die Auszahlung der Entlohnung war.
Das für die Arbeit der polnischen Staatsangehörigen erforderliche Material (Gipskartonwände, Spachtelmasse, Dübel etc.) kam ausschließlich von der Firma P GmbH, das Werkzeug wurde teilweise von den Arbeitern (z.B. Spachteln, Elektroschrauber) beigestellt, teilweise von der Firma P GmbH (z.B. Bohrmaschinen). Die Arbeiter verwendeten erforderlichenfalls darüber hinaus bereits auf der Baustelle vorhandene Baustelleneinrichtungen (Gerüste bzw. Leitern).
Die Firma P GmbH beschäftigte auf diese Weise die von der Firma M GmbH überlassenen polnischen Staatsangehörigen
1. H S, geb. , vom 30.01.2006 bis 03.02.2006
2. S A, geb. vom 30.01.2006 bis 03.02.2006
beide polnische Staatsangehörige,
als Bau(hilfs)arbeiter, ohne dass für diese Beschäftigung arbeitsmarktrechtliche Bewilligungen vorlagen.
Ein funktionierendes Kontrollsystem betreffend die Verhinderung von Verstößen gegen das Ausländerbeschäftigungsgesetz lag in der Firma P Trockenbau GmbH nicht vor.
4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem Akteninhalt, den im Akt einliegenden und im Zuge der Berufungsverhandlung vorgelegten Urkunden sowie den Zeugenaussagen im Rahmen der öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 10. April, 21. Mai und 26. Juni 2008.
Unbestritten sind die zitierten Vereinbarungen aus dem vom Rechtsvertreter des Bw vorgelegten "Rahmenvertrag" und dem "Werkvertrag über Trockenbauleistungen" sowie dem "Werksvertrag-Subvertrag", der mit den polnischen Arbeitern betreffend die gegenständliche Baustelle abgeschlossen wurde. Die Angaben über den Umfang der zum Tatzeitpunkt vorliegenden Gewerbeberechtigung der Firma M GmbH ist aus dem vom Vertreter der Finanzverwaltung in der Verhandlung vom 26. Juni 2008 vorgelegten Auszug aus dem Gewerberegister zu entnehmen (sh. Blg. 6 zum Verhandlungsprotokoll), Angaben über die Anzahl der Mitarbeiter des Unternehmens machte Herr J M in der Verhandlung vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat Wien vom 30.5.2007 (sh. Blg. 3 zur Verhandlungsschrift).
Die übrigen Feststellungen stützen sich im Wesentlichen auf die in dieser Hinsicht schlüssigen und nachvollziehbaren Angaben der einvernommenen Zeugen, insbesondere des Vorarbeiters I S und der einvernommenen polnischen Staatsangehörigen über die gelebte Praxis auf der Baustelle.
Die beiden zur Verhandlung erschienen polnischen Arbeiter haben sehr glaubhaft und lebensnah geschildert, auf welche Weise die Arbeiten beim gegenständlichen Bauvorhaben vonstatten gingen. Ihren Aussagen ist auch in eindeutiger Weise zu entnehmen, dass mit ihnen und der Firma M GmbH ein m²-Preis, abhängig von der jeweils durchgeführten Tätigkeit innerhalb eines bestimmten Zeitraumes, vereinbart war. Zwar wiesen die im Anschluss an die Kontrolle vorgelegten Vereinbarungen unter dem Titel "Werksvertrag-Subvertrag" hinsichtlich des Leistungsinhaltes jeweils konkrete Bauteile auf, allerdings steht aufgrund der übereinstimmenden Aussagen des Vorarbeiters S sowie der polnischen Arbeiter fest, dass sie ihre Arbeit in den von ihm jeweils zugeteilten Aufgabenbereichen verrichteten und nicht aufgrund vorher getroffener Festlegungen über ein konkretes Werk, wodurch die von ihnen zu erbringende Leistung letztlich durch den Vorarbeiter der Firma P GmbH bestimmt war, der ihnen die jeweiligen Arbeitsbereiche zuteilte.
Wesentlich in diesem Zusammenhang ist etwa die Aussage des einvernommenen Zeugen M, der hinsichtlich der Höhe seiner Entlohnung angab: "Welche Wände ich machte, ob sie die kostspieligeren waren oder die günstigeren, hing davon ab, wohin ich geschickt wurde. Einer der Herren, der mich zu meinen Arbeitsstellen geschickt hat, ist der heute anwesende Zeuge, der dort auch gearbeitet hat und dort Aufsichtstätigkeiten ausgeübt hat über meine Arbeit" (vgl. Tonbandprotokoll vom 10.04.2008, Seite 5). Der Zeuge S wiederum hat zur Funktion des Vorarbeiters der Firma P GmbH angegeben: "Es war auch so vereinbart, dass ich mich bei Herrn S melde und er soll mir dann zeigen was zu tun ist" (vgl. TBP 10.04.2008, Seite 3 sowie ebendort: "Bei der Arbeit, die ich zu verrichten hatte, handelte es sich nicht um ganze Zimmer sondern um Abschnitte von Wänden, die ich zu verspachteln hatte"). Seinen Aussagen ist auch zu entnehmen, dass er von der Firma M niemand auf der Baustelle gesehen hat, der Vorarbeiter S dagegen "immer da war, wenn ich ihn gebraucht habe". Offenbar war daher der wesentliche Ansprechpartner der Arbeiter auf der Baustelle der Vorarbeiter der Firma P GmbH, der den Arbeitern auch neue Arbeitsbereiche zuteilte, wenn sie mit einem Teil fertig waren (TBP 10.04.2008, Seite 4). Diese Angaben über die vor Ort getroffenen Einteilungen der Arbeiter geht auch aus der Aussage des Zeugen S selbst hervor, der zwar ausführt, dass die Arbeiter eigene Abteilungen hatten, er aber festlegte, wann was zu machen war (TBP 10.04.2008, Seite 7). Seinen Schilderungen ist nicht nur zu entnehmen, dass er entschieden hat, welcher Abschnitt vom Personal der Firma P GmbH erledigt wird, und welchen die von der Firma M überlassenen Arbeiter machen sollten, er sagte auch glaubwürdig aus, dass er die ausgeführte Arbeit kontrollierte. Aus den Schilderungen der Zeugen geht hervor, dass diese offenbar über reine Qualitätskontrollen hinausgingen, indem sie möglichst laufend bzw. zeitnah erfolgten und der Zeuge S daraufhin gegebenenfalls unmittelbar allfällige Ausbesserungen beim Arbeiter anordnete ("Ich habe die Arbeiten der M Leute ab und zu kontrolliert, ständig war das ja nicht möglich, weil ich meine eigene Arbeit zu verrichten hatte. Wenn etwas nicht gepasst hat, habe ich angeschafft, dass das nochmal neu zu machen ist", sh. TBP v. 10.04.2008, S. 7).
Bezeichnend für die tatsächlichen von der Firma M geschuldeten Leistungen auf der Baustelle, nämlich die Beistellung von ausreichendem Personal, ist auch die Aussage des Vorarbeiters hinsichtlich seines Kontaktes mit der Firma M indem er sagt, dass alle zwei Tage ein Ansprechpartner der Firma M gekommen ist mit dem er Fragen abklärte, der aber "selbst wusste, wie viel Leute er noch braucht und wie viele er wegnehmen kann aufgrund der nächsten notwendigen Arbeitsschritte" (TBP v. 10.04.2008, Seite 8). Daraus geht ebenso wie aus den Aussagen des Zeugen B hervor, dass zwischen der Firma P GmbH und der Firma M GmbH wesentlicher Vertragsinhalt die Beistellung des erforderlichen Personals war. Dazu führte auch der Zeuge B aus: "wir haben zu Beginn festgestellt, dass für die Erledigung des Bauauftrages ca. 20 Monteure seitens der Firma M notwendig sind" (TBP vom 10.04.2008, Seite 9). Dieser Zeuge gab auch an, dass vom Vorarbeiter I S kontrolliert wurde, ob die Wände gerade aufgestellt wurden und die Verspachtelung ordnungsgemäß erfolgte (TBP vom 10.04.2008, Seite 9) und dass er bei Terminverzögerungen die Beistellung zusätzlicher Monteure durch die Firma M GmbH forderte.
Die Beistellung des gesamten Materials durch die Firma P GmbH ist unbestritten, im Verfahren trat jedoch zutage, dass offenbar nur Kleinwerkzeug, wie sie Bauarbeiter üblicherweise besitzen, durch die Arbeiter selbst beigestellt wurde, wobei für einfache Verspachtelungsarbeiten keine besonderen Werkzeuge erforderlich sind. Auch ist unbestritten, dass den Arbeitern eine Entlohnung je m² abhängig von der verrichteten Tätigkeit in Aussicht gestellt wurde.
Das Vorliegen eines ausreichenden Kontrollsystems im Unternehmen für die Gewährleistung der Einhaltung der Verwaltungsvorschriften konnte im Verfahren nicht dargelegt werden. Vielmehr ergibt sich aus der Schilderung der einvernommenen Mitarbeiter des Unternehmens, dass diesbezügliche Vorgaben entweder gar nicht oder nicht lückenlos bzw. konsequent eingehalten wurden, etwa aufgrund der Angaben des damals zuständigen technischen Leiters (vgl. TBP 26.06.2008, S.5) und den Aussagen des Projektleiters der Niederlassung W (TBP 26.06.2008, Seite 2).
Im Übrigen geht die Feststellung über die Aufsichts- und Anordnungsbefugnis, die der Vorarbeiter I S auf der Baustelle über die polnischen Arbeiter ausübte, auch aus deren Aussagen hervor, die sie anlässlich der Kontrolle unter Beiziehung eines Dolmetschers über die Arbeitssituation auf der Baustelle machten.
Bezüglich der Aussagen der beiden in der Berufungsverhandlung einvernommenen Vertreter der Firma M GmbH, Herrn K M und Herrn J P M ist festzuhalten, dass ihre Angaben zwar grundsätzlich nachvollziehbar und plausibel waren und Herr J P M bereits anlässlich seiner ersten Einvernahme vor dem Magistrat Wien am 25.09.2006 befragt zur Abwicklung der Baustelle angab, dass die Arbeitsanleitungen auf der Baustelle 'von den P Leuten kommen'. Es ist durchaus denkbar, dass die beiden Zeugen die Situation nunmehr so schildern wollten, wie sie sich tatsächlich dargestellt hat. Allerdings ist auch nicht von der Hand zu weisen, dass beide Zeugen die Gelegenheit nutzten, um ihre Rolle im Verfahren in ein möglichst günstiges Licht zu stellen, jene des vom Bw vertretenen Unternehmens dagegen – insbesondere im Hinblick auf den offenbar inzwischen bestehenden Rechtsstreit zwischen den beiden Unternehmen - möglichst nachteilig darzulegen. Jedenfalls konnten ihre Aussagen, die einen bewussten und absichtlichen illegalen Einsatz von ausländischem Personal durch die Firma P GmbH beinhalteten, aufgrund der vollkommen gegenteiligen Aussagen der dazu ebenfalls unter Wahrheitspflicht einvernommenen Mitarbeiter des Unternehmens nicht restlos überzeugen, weshalb sie auch nicht dem festgestellten Sachverhalt zugrunde gelegt wurden.
5. In der Sache hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:
5.1. Gemäß § 9 Abs.1 VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen, Personengesellschaften des Handelsrechts oder eingetragene Erwerbsgesellschaften, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortlich Beauftragte (Abs.2) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.
Seitens des Bw wird nicht bestritten, dass er als handelsrechtlicher Geschäftsführer der P GmbH im gegenständlichen Fall strafrechtlich verantwortlich war. Ihm oblag aufgrund einer internen Aufgabenverteilung insbesondere die Organisation und Baustellenabwicklung des Unternehmens.
5.2. Gemäß § 3 Abs.1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl. Nr. 218/1975 idgF darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde, oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.
Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung
a) in einem Arbeitsverhältnis,
b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,
c) in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeit nach § 3 Abs.5 leg.cit,
d) nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder
e) überlassener Arbeitskräfte im Sinn des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988.
Gemäß § 2 Abs.4 1. Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.
Gemäß § 3 Abs.2 Arbeitskräfteüberlassungsgesetz (AÜG) ist Beschäftiger, wer Arbeitskräfte eines Überlassers zur Arbeitsleistung für betriebseigene Aufgaben einsetzt.
Gemäß § 3 Abs.3 AÜG ist Beschäftiger, wer Arbeitskräfte eines Überlassers zur Arbeitsleistung für betriebseigene Aufgagen einsetzt.
Gemäß § 3 Abs.4 AÜG sind Arbeitskräfte Arbeitnehmer und arbeitnehmerähnliche Personen. Arbeitnehmerähnlich sind Personen, die ohne in einem Arbeitsverhältnis zu stehen, im Auftrag und für Rechnung bestimmter Personen Arbeit leisten und wirtschaftlich unselbständig sind.
Gemäß § 4 Abs.1 AÜG ist für die Beurteilung, ob eine Überlassung von Arbeitskräften vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.
Gemäß § 4 Abs.2 AÜG liegt Arbeitskräfteüberlassung insbesondere auch vor, wenn die Arbeitskräfte ihre Arbeitsleistung im Betrieb des Werkbestellers in Erfüllung von Werkverträgen erbringen, aber
1. kein von den Produkten, Dienstleistungen und Zwischenergebnisses des Werkbestellers abweichendes, unterscheidbares und dem Werkunternehmer zuzurechnendes Werk herstellen oder an dessen Herstellung mitwirken oder
2. die Arbeit nicht vorwiegend mit Material und Werkzeug des Werkunternehmers leisten oder
3. organisatorisch in den Betrieb des Werkbestellers eingegliedert sind und dessen Dienst- und Fachaufsicht unterstehen oder
4. der Werkunternehmer nicht für den Erfolg der Werkleistung haftet.
Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" (§ 8 Abs.2 Z3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde; und zwar bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.
Gemäß § 28 Abs.7 AuslBG ist das Vorliegen einer nach diesem Bundesgesetz unberechtigten Beschäftigung von der Bezirksverwaltungsbehörde ohne weiteres anzunehmen, wenn ein Ausländer in Betriebsräumen, an Arbeitsplätzen oder auf auswärtigen Arbeitsstellen eines Unternehmens angetroffen wird, die im Allgemeinen Betriebsfremden nicht zugänglich sind und der Beschäftiger nicht glaubhaft macht, dass eine unberechtigte Beschäftigung nicht vorliegt.
5.3. Für das Vorliegen einer Beschäftigung iSd § 2 Abs.2 AuslBG ist es hinreichend, dass der Ausländer im Sinn eines der in § 2 Abs. 2 lit. a bis lit e AuslBG näher bezeichneten Tatbestände faktisch verwendet wird. Es ist daher unerheblich, ob bzw. allenfalls von wem ein formeller Arbeitsvertrag mit dem Ausländer geschlossen wird bzw. welchen Inhalt eine allenfalls darüber ausgefertigte Vertragsurkunde hat (VwGH 14.11.2002, 2000/09/1074).
Sowohl der Beschäftiger als auch der Überlasser der überlassenen Arbeitskräfte können Täter einer Verwaltungsübertretung im Sinne des § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG sein. Um die Verwendung von ausländischen Arbeitskräften als Beschäftigung iSd § 3 Abs.1 AuslBG zu qualifizieren macht es keinen Unterschied, ob derjenige, der die Arbeitskräfte verwendet, selbst Arbeitgeber der Ausländer ist, oder ob iSd § 2 Abs.2 lit.e AuslBG iVm dem Arbeitskräfteüberlassungsgesetz die Verwendung überlassener Arbeitskräfte erfolgt. In beiden Fällen ist derjenige, der die Arbeitskräfte verwendet, ohne im Besitz einer Beschäftigungsbewilligung oder Anzeigebestätigung zu sein und ohne dass der Ausländer eine Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein besitzt, wegen Übertretung des § 3 Abs.1 AuslBG gemäß § 28 Abs.1 Z1 lit.a leg.cit. strafbar (vgl. VwGH vom 04.09.2006, Zl. 2006/09/0030).
Für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung iSd § 2 Abs.2 AuslBG vorliegt, ist gemäß § 2 Abs.4 AuslBG der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend. Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes hinsichtlich der Frage, ob die Inanspruchnahme der Arbeitsleistungen eines Ausländers als Entgegennahme einer Leistung im Rahmen eines "echten" Werkvertrages oder als Verwendung im Rahmen eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses oder die Verwendung überlassener Arbeitskräfte iSd § 3 Abs.4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes anzusehen ist, ist es für die Qualifikation eines Arbeitsverhältnisses nicht entscheidend, in welche zivilrechtliche Form dieses gekleidet ist. Maßgeblich für diese Beurteilung ist vielmehr die Beurteilung sämtlicher Für und Wider ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis im konkreten Fall sprechender Umstände, die nicht isoliert voneinander gesehen werden dürfen, sondern in einer Gesamtbetrachtung nach Zahl, Stärke und Gewicht zu bewerten sind (vgl. VwGH vom 22.01.2002, Zl. 200/09/0147). Das Vorliegen einzelner, auch für das Vorliegen eines Werkvertrages sprechender Sachverhaltselemente ist in diesem Sinne nicht ausreichend, wenn sich aus den Gesamtumständen unter Berücksichtigung der jeweiligen wirtschaftlichen Interessenslage Gegenteiliges ergibt. Es kann Arbeitskräfteüberlassung im Sinn von § 4 Abs.2 AÜG auch vorliegen, wenn keine organisatorische Eingliederung der Arbeitskräfte in den Betrieb des Werkbestellers besteht, stellt dieses Tatbestandsmerkmal (im Sinn Z3 der genannten Bestimmung) doch nur eines von vier möglichen Merkmalen der Beschäftigung überlassener Arbeitskräfte dar (VwGH 20.11.2003, Zl. 2000/09/0173).
Wenn auch nur eines der Tatbestandsmerkmale des § 4 Abs.2 Z1 bis 4 AÜG gegeben ist, ist Arbeitskräfteüberlassung unwiderleglich anzunehmen. Ob auch eine Arbeitskräfteüberlassung aufgrund eines zivilrechtlich gültigen Werkvertrages möglich erscheint und ob diese Auffassung aus zivilrechtlicher Sicht zutreffend ist, kann auf sich beruhen, weil es darauf nach dem Gesetzestext nicht ankommt. Selbst im Fall zivilrechtlich als Werkvertrag einzustufender Vereinbarungen (und einer ihnen entsprechenden Vertragsabwicklung) zwischen Unternehmer und "Subunternehmer" liegt eine Arbeitskräfteüberlassung vor, wenn eine der Ziffern des § 4 Abs.2 AÜG anwendbar ist. Einer Gesamtbeurteilung des Sachverhaltes iSd § 4 Abs.1 AÜG bedarf es nur dann, wenn der Tatbestand keine der 4 Ziffern des § 4 Abs.2 AÜG (iVm dem Einleitungssatz dieser Bestimmung) zur Gänze erfüllt.
Eingangs ist festzuhalten, dass sich auf der gegenständlichen Baustelle während der gesamten Bauzeit auch Arbeiter der Firma P GmbH befanden. Dies ist auch insoweit von Bedeutung, als zwar grundsätzlich eine Abgrenzung der auf der Baustelle zu verrichtenden Arbeitsbereiche zwischen der Firma P GmbH und den Arbeitern der Firma M GmbH vereinbart wurde, der Vorarbeiter der Firma P GmbH aber offenbar hinsichtlich aller auf der Baustelle mit Trockenbauarbeiten beschäftigten Arbeiter Anordnungs- und Kontrollaufgaben wahrnahm und sich die Leistung der Firma M im Ergebnis als reine Personalbereitstellung darstellte.
Zu diesem Ergebnis kommt das erkennende Mitglied des Unabhängigen Verwaltungssenates im Wesentlichen durch folgende Merkmale der "gelebten Praxis" auf der Baustelle:
- Die Ausländer wurden aufgrund eines Arbeitskräftemangels herangezogen;
- Geschuldete Leistung der Firma M GmbH gegenüber dem Unternehmen des Bw war aufgrund der im Sachverhalt geschilderten Vorgänge rund um den Einsatz der polnischen Arbeitnehmer keine definierte Werkleistung sondern eine reine Arbeitsleistung innerhalb bestimmter Fristen, was insbesondere aus dem Umstand zu entnehmen ist, dass wesentlicher Inhalt der Vereinbarungen und Gespräche zwischen beiden Unternehmen immer wieder die Anzahl der erforderlichen Arbeiter war;
- Die Firma M GmbH hatte zum Tatzeitpunkt keine Gewerbeberechtigung zur Ausübung des Gewerbes Trockenbau.
- Die Arbeiten wurden auf einer Baustelle des Berufungswerbers, sohin in seiner betrieblichen Sphäre durchgeführt;
- Die Leistungen der Ausländer sind ident mit gleichartigen Betriebsergebnissen, welche im Betrieb des Bw angestrebt werden;
- Eine konkrete Beschreibung der behaupteten "Werkleistungen" auf vertraglicher Basis erfolgte nicht, die ausländischen Arbeiter wussten im Vorhinein nicht über die Baubereiche, in denen sie arbeiten mussten, Bescheid; vielmehr wurden die zu erbringenden Arbeitsleistungen im Zuge des Baufortschritts vom ständig auf der Baustelle anwesenden Vorarbeiter der Firma P GmbH den Bauarbeitern aufgrund des Arbeitsfortschrittes zugewiesen;
- Die Entlohnung der Ausländer erfolgte aufgrund einer Mengenberechnung;
- Das verwendete Material wurde ausschließlich von der Firma des Bw beigestellt, lediglich einfaches Werkzeug, wie es sich üblicherweise im Besitz von Bauarbeitern befindet, brachten diese bei;
- Der Vorarbeiter der Firma P GmbH kontrollierte die Arbeiten regelmäßig, insbesondere im Rahmen der Zuteilung eines neuen Baubereiches und ordnete erforderlichenfalls unmittelbar Verbesserungsarbeiten an,
- Das erforderliche Material wurde vom Vorarbeiter der Firma P GmbH direkt an die einzelnen Arbeiter ausgegeben,
- Als Ansprechpartner für die örtliche Bauleitung und sonstigen Professionisten auf der Baustelle betreffend Trockenbauarbeiten trat der Vorarbeiter der Firma P auf, der auch diesbezügliche Anordnungen unmittelbar an die Arbeiter weitergab.
Diese Sachverhaltselemente sprechen in eindeutiger Weise für die Verwendung überlassener ausländischer Arbeitskräfte durch den Berufungswerber. Die übrigen Abgrenzungsmerkmale bewirken keine andere Beurteilung der Gesamtsituation.
Im Ergebnis steht für das erkennende Mitglied des Unabhängigen Verwaltungssenates daher zweifelsfrei fest, dass die von den angetroffenen ausländischen Staatsangehörigen verrichteten Tätigkeiten auf der Baustelle des P in E unter Anleitung und Aufsicht des Vorarbeiters der Firma P GmbH erfolgte und - gemessen am wahren wirtschaftlichen Gehalt dieser Arbeit - keine selbständigen Tätigkeiten in Erbringung einer Verpflichtung aus einem Werkvertrag vorlag. Die Firma M GmbH verfügte zum Zeitpunkt der Übernahme der vertraglichen Verpflichtung gegenüber der Firma P GmbH offenbar gar nicht über eine Gewerbeberechtigung für die selbständige Erbringung von Trockenbauleistungen. Zudem war sie auch personell nicht dermaßen ausgestattet, dass sie einen selbstständigen Bauauftrag in diesem Umfang hätte abwickeln können, da nach Angaben des Vorarbeiters im Laufe der Zeit bis zu '20 M Leute' (vgl. TBP 10.04.2008, S.7) auf der Baustelle waren, das Unternehmen zu diesem Zeitpunkt aber nicht annähernd eine so hohe Anzahl an Mitarbeitern aufwies. Zwar war in der Rahmenvereinbarung zwischen den Unternehmen P und M vereinbart, dass eine Weitergabe des Auftrages oder Teilen davon durch die Firma M GmbH an Subunternehmen der ausdrücklichen Zustimmung der Firma P GmbH bedarf, offenbar wurde diesem Vertragspunkt aber ebenso wenig Beachtung geschenkt wie dem Umfang der Gewerbeberechtigung, die die Firma M GmbH zum Tatzeitpunkt innehatte. Auch ist im Beweisverfahren nicht zu Tage getreten, dass Vertreter der Firma M GmbH eine – der Rolle des Poliers S ähnliche – Stellung vor Ort gegenüber den ausländischen Arbeitnehmern ausübten, sondern ist allen diesbezüglichen Aussagen zu entnehmen, dass der Polier der Firma P GmbH eine laufende Kontrollfunktion wahrnahm, erforderlichenfalls (die teilweise einfache Tätigkeit, wie etwa reine Verspachtelungsarbeiten, konnten von den Arbeitern weitgehend ohne weitere Anweisungen erledigt werden) Arbeitsanweisungen gab und auch unmittelbaren Zugriff auf die ausländischen Arbeiter bzw. deren Tätigkeit ausübte.
5.4. Das Ausländerbeschäftigungsgesetz stellt für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer eine eigene Strafdrohung auf. Es verbietet sich daher die Beurteilung in der Richtung, dass Verstöße gegen § 28 Abs.1 AuslBG auch in Ansehung verschiedener ausländischer Beschäftigter in ihrer Gesamtheit gesehen ein fortgesetztes Delikt darstellen könnten (VwGH 13.12.1990, 90/09/0170). Die belangte Behörde hat daher – wie sie in der Begründung ihres Straferkenntnisses zutreffend ausführt, die Beschäftigung des ebenfalls zur Anzeige gebrachten polnischen Staatsangehörigen Z H im gegenständlichen Verfahren nicht mehr berücksichtigt, weshalb der Vorwurf der Doppelbestrafung ins Leere geht.
5.5. Das AuslBG sieht keine eigene Regelung hinsichtlich des Verschuldens vor, weshalb § 5 Abs.1 VStG zur Anwendung kommt, wonach zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten genügt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (Ungehorsamsdelikt).
Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringung von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht.
Es ist daher zu prüfen, ob sich der Bw entsprechend sorgfältig verhalten hat, um glaubhaft machen zu können, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.
Der Bw ist im Unternehmen für die Baustellenabwicklung zuständig. Als solcher wäre er angehalten gewesen, sich in besonderer Weise mit den gesetzlichen Erfordernissen hinsichtlich des Einsatzes ausländischer Arbeitnehmer unter den konkreten Rahmenbedingungen auf der Baustelle vertraut zu machen. Der Bw konnte allerdings nicht darlegen, inwiefern er bei der zuständigen Behörde diesbezügliche Erkundigungen eingeholt hat. Vielmehr entsteht aufgrund der vorgelegten Urkunden der Eindruck, dass diese bewusst im Hinblick darauf abgefasst wurden, um den Einsatz von sogenannten "Scheinselbstständigen" auf der Baustelle – unter Umgehung der gesetzlichen Rahmenbedingungen - zu rechtfertigen.
In diesem Zusammenhang konnte vom Bw auch in keiner Weise dargelegt werden, dass im Unternehmen ein effizientes Kontrollsystem eingerichtet wurde, um die unberechtigte Beschäftigung ausländischer Staatsangehöriger entsprechend zu unterbinden. So wird auch in der Berufung ausgeführt, dass die diesbezügliche Kontrollpflicht zur Gänze an die Firma M GmbH übertragen wurde. Alleine der Hinweis auf Richtlinien für den Einsatz von Subunternehmern vermag ein solches effizientes Kontrollsystem jedenfalls nicht darzulegen, zumal aus den Aussagen der (damaligen) Mitarbeiter des Unternehmens hervorgeht, dass ein solches funktionierendes Kontrollsystem tatsächlich nicht vorhanden war.
6. Hinsichtlich der Strafbemessung ist auszuführen, dass neben den von der Erstbehörde festgehaltenen Erschwerungsgründen als mildernd die lange Verfahrensdauer zu werten ist. Aufgrund der zum Tatzeitpunkt bereits vorliegenden rechtskräftigen Bestrafung des Bw nach dem AuslBG liegt die von der belangten Behörde verhängte Geldstrafe ohnehin an der Untergrenze des gesetzlichen Strafrahmens. Eine weitere Herabsetzung unter Anwendung des § 20 VStG ist jedoch auch unter Berücksichtigung des kurzen Tatzeitraumes, der dem Bw im gegenständlichen Erkenntnis vorgeworfen wurde, nicht gerechtfertigt, zumal bereits aufgrund einer vor dem gegenständlichen Kontrollzeitpunkt abgehaltenen Kontrolle der Frage der Rechtmäßigkeit der Beschäftigung unter den angeführten Bedingungen eine erhöhte Aufmerksamkeit beigemessen hätte werden müssen. Aufgrund des vom Rechtsvertreter des Bw vorgelegten Schriftverkehrs über im Jahr 2008 beantragte arbeitsmarktrechtliche Bewilligungen vermag der Bw nicht darzulegen, inwiefern das von ihm vertretene Unternehmen zum Tatzeitpunkt einen akuten Arbeitskräftemangel durch die Einschaltung der Arbeitsmarktverwaltung – und nur dies ist im gegenständlichen Verfahren hinsichtlich der Strafbemessung zu berücksichtigen – zu decken versuchte.
Nach Ansicht des erkennenden Mitglied des Unabhängigen Verwaltungssenates sind daher die bereits von der belangten Behörde verhängten Strafen dem Unrechtsgehalt der Tat und dem Verschulden angemessen und geeignet, den Bw künftig vor Begehung weiterer Verstöße gegen das Ausländerbeschäftigungsgesetz abzuhalten. Auch blieben die Taten nicht soweit hinter dem delikttypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurück, dass eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG denkbar gewesen wäre. Allerdings stellte sich die von der Erstbehörde verhängte Ersatzfreiheitsstrafe als zu hoch heraus, weshalb sie aus Anlass der Berufung entsprechend herabzusetzen war.
7. Zu Faktum 1 wurde von der belangten Behörde irrtümlich ein falsches Geburtsdatum in den Spruch des Straferkenntnisses aufgenommen. Da jedoch mit Vor- und Zuname des Ausländers dessen Identität eindeutig feststeht und diese im Übrigen in der dem Verfahren zugrundeliegenden Anzeige richtig und eindeutig wiedergegeben ist, konnte dieser Schreibfehler gemäß § 62 Abs.4 AVG iVm § 24 VStG von der Berufungsbehörde richtiggestellt werden.
8. Der Kostenausspruch ist in der angeführten gesetzlichen Bestimmung begründet.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.
Dr. Andrea Panny
Beachte:
Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgewiesen.
VwGH vom 29.04.2011, Zl.: 2008/09/0287-12
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