Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-251735/9/Kü/RSt

Linz, 25.07.2008

 

E R K E N N T N I S

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Thomas Kühberger über die Berufung des Herrn A Y, vertreten durch Rechtsanwalt Mag. A S, K, L, vom 27. Februar 2008 gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 5. Februar 2008, Gz. 0101055/2007 BzVA Verwaltungsstrafen, wegen einer Übertretung des Ausländer­beschäftigungs­gesetzes (AuslBG) nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 2. Juli 2008, zu Recht erkannt:

 

I.                   Der Berufung wird insofern Folge gegeben, als die verhängte Geldstrafe in Anwendung der außerordentlichen Strafmilderung auf 500 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 17 Stunden herabgesetzt werden. Im Übrigen wird der Berufung keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.

 

II.                Der Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der Behörde erster Instanz wird auf 50 Euro herabgesetzt. Der Berufungs­werber hat keinen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat zu leisten.

 

 

Rechtsgrundlagen:

zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 19 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr.52/1991 idgF.

zu II.: §§ 64 und 65 VStG.

 

 

 


Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 5. Februar 2008, Gz. 0101055/2007 BzVA Verwaltungsstrafen, wurde über den Berufungswerber (im Folgenden: Bw) wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) eine Geldstrafe von 1.000 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 33 Stunden verhängt, weil er es als Gewerbeinhaber der Firma Y A, K, L, zu verantworten hat, dass von dieser Firma der mazedonische Staatsbürger A A, geboren, als Gartenhilfskraft von 24.04.2007 bis 15.05.2007 auf der Parkplatzanlage der Firma Hr KG, F, L, beschäftigt wurde, obwohl für diesen weder eine Beschäftigungsbewilligung oder Zulassung als Schlüsselkraft erteilt noch eine Anzeigebestätigung oder eine Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein oder ein Niederlassungsnachweis ausgestellt war.

 

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig vom Rechtsvertreter des Bws eingebrachte Berufung, mit der das Straferkenntnis dem gesamten Inhalt nach angefochten wird.

 

Begründend wurde ausgeführt, dass der Beschuldigte den Arbeitnehmer A A bereits im Jahr 2006 in seiner Firma im Zeitraum vom 6.10.2006 bis 18.11.2006 beschäftigt und ordnungsgemäß angemeldet habe. Eine Beschäftigungs­bewilligung sei eingeholt worden.

 

Auch im Jahr 2007 habe Herr A A wieder für den Bw gearbeitet. Der Bw bzw. seine Ehefrau, Frau P Y, habe zu diesem Zweck am 9.03.2007 die Ausstellung einer Sicherungsbescheinigung beantragt. Die Sicherungs­bescheinigung sei mit Bescheid vom 30.03.2007 ausgestellt worden.

 

Das Beschäftigungsverhältnis habe am 24.04.2007 begonnen. An diesem Tag sei Herr A A von der Ehefrau des Bws auch bei der Gebietskrankenkasse zur Sozialversicherung angemeldet worden. Einzig aufgrund von Arbeitsüberlastung – also einem minderen Grad des Versehens – habe es der Bw bzw. seine Ehefrau verabsäumt für A A eine Beschäftigungsbewilligung zu beantragen. Unmittelbar nachdem dieses Versehen durch die Kontrolle am 15.05.2007 zutage getreten sei, habe der Beschuldigte bzw. seine Ehefrau noch am selben Tag einen Antrag auf Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung beim AMS eingebracht. Diese sei mit Bescheid vom 15.05.2007 erteilt worden.

 

Der versehentlich unterlassene Antrag auf Ausstellung einer Beschäftigungsbewilligung sei jedenfalls als ein minderer Grad des Versehens zu werten. Der Beschuldigte habe niemals die Absicht gehabt, das AuslBG zu übertreten. Herr A A sei ordnungsgemäß zur Gebietskrankenkasse zur Sozialversicherung angemeldet worden. Die erforderliche Sicherungs­bescheinigung sei ebenfalls ausgestellt worden. Lediglich die Einholung einer Beschäftigungsbewilligung sei versehentlich vergessen worden. Die Voraussetzungen des § 21 Abs.1 VStG seien aufgrund des Verhaltens des Bws erfüllt. Das Verschulden des Bws sei sicherlich als geringfügig zu betrachten. Die Verwaltungsübertretung selbst habe nicht einmal unbedeutende Folgen nach sich gezogen.

 

3. Die Bürgermeister der Landeshauptstadt Linz hat mit Schreiben vom 18. März 2008 die Berufung samt bezughabendem Verwaltungsstrafakt zur Berufungsentscheidung vorgelegt.

 

Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Mitglied berufen (§ 51c VStG).

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 2. Juli 2008, an welcher der Bw und sein Rechtsvertreter sowie ein Vertreter der Finanzverwaltung teilgenommen haben. In der mündlichen Verhandlung wurde die Ehefrau des Bws als Zeugin einvernommen.

 

4.1. Danach steht folgender Sachverhalt fest:

Der Bw ist Inhaber der Firma P R Y A A mit Sitz in K, L. Diese Firma wird vom Bw als Einzelunternehmer betrieben. Geschäftszweig der Firma ist einerseits die Gebäudereinigung und andererseits die Betreuung von Grünanlagen. Für diese Tätigkeiten bestehen Gewerbeberechtigungen. Bereits im Jahr 2006 wurde von der Firma des Bws der mazedonische Staatsangehörige A A beschäftigt. Für diese Beschäftigung wurde eine Beschäftigungsbewilligung ausgestellt.

 

Auch im Jahr 2007 war geplant, dass Herr A A wieder für die Firma des Bws arbeitet. Zu diesem Zweck wurde von der Ehefrau des Bws am 9.03.2007 die Ausstellung einer Sicherungsbescheinigung beantragt. Die Sicherungs­bescheinigung wurde mit Bescheid vom 30.03.2007 ausgestellt.

 

Am 24.04.2007 wurde mit dem mazedonischen Staatsbürger A A das Beschäftigungsverhältnis begonnen. An diesem Tag wurde der Ausländer von der Ehefrau des Beschuldigten auch bei der oberösterreichischen Gebietskrankenkasse zur Sozialversicherung angemeldet.

 

Vor Arbeitsaufnahme wurde von der Ehefrau des Bws, die innerhalb der Firma für diese Angelegenheiten zuständig ist, beim AMS keine Beschäftigungsbewilligung beantragt. Der Bw hat in seiner Firma kein Kontrollsystem bezüglich der Vorgangsweise bei der Einstellung ausländischer Arbeitskräfte sowie generell über die Einhaltung der Vorschriften des Ausländerbeschäftigungsgesetzes eingerichtet. Diese Angelegenheiten werden in der Firma von der Ehefrau des Bws selbständig erledigt.

 

Am 15.05.2007 wurde die Firma des Bws, die zu der Zeit am Parkplatz des Kaufhauses H in L, F, gearbeitet hat, kontrolliert. Im Zuge dieser Kontrolle wurde Herr A A beim Rasenmähen der Parkplatzanlage angetroffen. Herr A konnte keine arbeitsmarktrechtliche Genehmigung vorweisen.

 

Noch am selben Tag wurde von der Frau des Bws ein Antrag auf Beschäftigungsbewilligung für den Arbeitnehmer A A beim AMS gestellt und wurde die Beschäftigungsbewilligung für die Zeit von 15. Mai 2007 bis 14. November 2007 für die berufliche Tätigkeit als Gärtner erteilt.

 

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus den Ausführungen des Bws im Zuge der mündlichen Verhandlung. Die Beschäftigung des mazedonischen Staatsbürgers in der im Straferkenntnis genannten Zeit wird von ihm grundsätzlich nicht bestritten. Die Anmeldung zur Gebietskrankenkasse ergibt sich aus den vorliegenden schriftlichen Urkunden.

 

Die Feststellung, wonach im Betrieb des Bws kein Kontrollsystem bezüglich der Einhaltung der Vorschriften des Ausländerbeschäftigungsgesetzes besteht, ergibt sich aus den Aussagen der Ehefrau des Bws. Sie selbst gibt an, für die Anmeldung von ausländischen Arbeitskräften zuständig zu sein und von Zeit zu Zeit auch Kontrollen der Arbeitsblätter der Beschäftigten durchzuführen. Sie gibt an die Kontrolle selbst durchzuführen, ohne von ihrem Ehemann als Firmeninhaber diesbezüglich angewiesen worden zu sein.

 

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

 

5.1. Gemäß § 3 Abs.1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt"  oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

 

Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a)     in einem Arbeitsverhältnis,

b)     in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,

c)     in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeiten nach § 3 Abs.5 leg.cit.

d)     nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder

e)     überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfte­überlassungsgesetzes, BGBl.Nr. 196/1988.

 

Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Niederlassungs­bewilligung - unbeschränkt" (§ 8 Abs.2 Z3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde, und zwar bei ungerechtfertigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.

 

5.2. Die Beschäftigung des mazedonischen Staatsangehörigen in der Zeit von 24.04.2007 bis 15.05.2007 und die Tatsache, dass für diesen Zeitraum keine Beschäftigungsbewilligung vorgelegen ist, wird vom Bw nicht bestritten. Der objektive Tatbestand ist daher als erfüllt anzusehen.

 

5.3. Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

 

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringen von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die „Glaubhaftmachung“ nicht.

 

Ein mangelndes Verschulden könnte der Bw nur dann aufzeigen, wenn er ein wirksames Kontrollsystem zur rechtzeitigen Hintanhaltung von Verletzungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes darzulegen vermag. Insbesondere bedürfe es dabei solcher Vorkehrungen, dass Personen, für die arbeitsmarktbehördliche Papiere erforderlich sind, jedoch nicht ausgestellt sind, es gar nicht mit einer bewilligungspflichtigen Arbeit hätten beginnen können (vgl. VwGH 28.10.2004, 2003/09/0086).

 

Entgegen den Ausführungen des Bws im Zuge der mündlichen Verhandlung hat kein Kontrollsystem im Unternehmen des Bws bestanden, welches eingerichtet wäre, um Vorkommnisse der gegenständlichen Art hintan zu halten. Die Ehefrau des Bws gibt im Zuge der mündlichen Verhandlung unmissverständlich an, dass sie alleine die An- und Abmeldungen ausländischer Arbeitskräfte durchführt und auch die entsprechenden Bewilligungen beim Arbeitsmarktservice beantragt und sie somit diese Belange ohne Einflussnahme des Bws in seiner Funktion als verantwortlicher Einzelunternehmer ausübt.

 

Aufgrund der bestehenden Sachlage ist dem Bw daher die Verwaltungs­übertretung auch in subjektiver Hinsicht anzulasten.

 

5.4. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, in wie weit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

 

Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu  nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

 

Gemäß § 21 Abs.1 VStG kann die Behörde ohne weiteres Verfahren von der Verhängung einer Strafe absehen, wenn das Verschulden des Beschuldigten geringfügig ist und die Folgen der Übertretung unbedeutend sind. Sie kann den Beschuldigten jedoch gleichzeitig unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens mit Bescheid ermahnen, sofern dies erforderlich ist, um den Beschuldigten von weiteren strafbaren Handlungen gleicher Art abzuhalten.

 

Entgegen den Berufungsvorbringen ist im gegenständlichen Fall nicht von einem geringfügigen Verschulden auszugehen, zumal der Bw zu keiner Zeit dafür Sorge getragen hat, dass in seinem Unternehmen ein wirksames Kontrollsystem hinsichtlich der Einhaltung der Vorschriften des Ausländerbeschäftigungsgesetzes besteht. Insofern mangelt es an der ersten Voraussetzung für ein Absehen von der Strafe, weshalb eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG im gegenständlichen Fall nicht in Erwägung zu ziehen war.

 

Bei der Bemessung der Strafhöhe ist zu berücksichtigen, dass kein Erschwerungsgrund vorliegt. Als Milderungsgründe stehen die Unbescholtenheit des Bws und die Tatsache der Anmeldung des ausländischen Arbeitnehmers bei der Sozialversicherung gegenüber. Des weiteren ist beachtlich, dass die Beschäftigung ohne entsprechende Bewilligung vom Bw eingestanden wurde. Aufgrund der Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens ist nicht davon auszugehen, dass der Bw durch Umgehung von Verwaltungsvorschriften einen wirtschaftlichen Vorteil durch die Beschäftigung einer ausländischen Arbeitskraft erzielen wollte. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht daher aufgrund der vorliegenden Milderungsgründe davon aus, dass im gegenständlichen Fall eine Anwendung des § 20 VStG gerechtfertigt ist und die gesetzlich vorgesehene Mindestgeldstrafe daher auf die Hälfte reduziert werden konnte. Mit diesem Strafmaß ist nach Ansicht des Unabhängigen Verwaltungssenates jene Sanktion gesetzt, die dem Bw Rechtswidrigkeit seines Verhaltens vor Augen führt und ihn in Hinkunft zur Einhaltung der Vorschriften des Ausländerbeschäftigungsgesetzes anhält.

 

Es war somit wie im Spruch zu entscheiden.

 

6. Aufgrund des Umstandes, dass die verhängte Geldstrafe herabgesetzt wurde, war auch der Beitrag zu den Verfahrenskosten der ersten Instanz, welche gemäß § 64 VStG 10 % der verhängten Geldstrafe betragen, entsprechend herab zu setzen. Da die Berufung teilweise Erfolg hatte, waren die Kosten des Berufungsverfahrens gemäß § 65 VStG dem Bw nicht aufzuerlegen.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsge­richts­hof erhoben werden; diese muss von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

 

Mag. Thomas Kühberger

 

 

 

 

 

 

 

 

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