Linz, 31.07.2008
E R K E N N T N I S
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Andrea Panny über die Berufung des Herrn H G, vertreten durch K, W & Partner Rechtsanwälte GmbH, K, G, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt W vom 20. September 2007, BZ-Pol-76026-2006, wegen Übertretungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG), nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 28. Mai 2008, zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird hinsichtlich der Fakten 1 und 2 sowie 4 bis 8 keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt. Hinsichtlich des Faktums 3 wird das Straferkenntnis behoben und das Verwaltungsverfahren eingestellt.
II. Der Berufungswerber hat einen Beitrag in Höhe von 20 % der verhängten Strafe, das sind insgesamt 2.800 Euro zu den Kosten des Berufungsverfahrens zu leisten. Der Kostenbeitrag zum Verfahren vor der Erstbehörde verringert sich auf insgesamt 1.400 Euro.
Rechtsgrundlagen:
Zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 19, 45 Abs.1 Z1 (zu Faktum 3) und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.
Zu II.: §§ 64 und 65 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt W vom 19. September 2007, BZ-Pol-76021-2006, wurde über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) wegen Verletzung des § 28 Abs.1 Z1 lit.a iVm § 3 Abs.1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl. Nr. 218/1975 idgF eine Geldstrafe in Höhe von 2.000 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von je 34 Stunden verhängt, weil er es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als iSd § 9 Abs.1 VStG zur Vertretung nach außen Berufener der Firma r GmbH (Arbeitgeberin), N, W, zu verantworten habe, dass durch diese Firma
- B A, geb., Staatsangehörigkeit Kamerun
- E J, geb., Staatsangehörigkeit Nigeria
- E D, geb., Staatsangehörigkeit Nigeria
- E S, geb., Staatsangehörigkeit Nigeria
- N H F, geb., Staatsangehörigkeit Nigeria
- O A, geb., Staatsangehörigkeit Nigeria
- O H, geb., Staatsangehörigkeit Nigeria
- O C, gb., Staatsangehörigkeit Nigeria
zumindest am 11.06.2006 in M, bei der R-Paketauslieferungsstelle bei der Firma A und in weiterer Folge als Werbemittelverteilter und Zeitungszusteller in den ihnen zugewiesenen Rayonen beschäftigt wurden, obwohl für diese Ausländer weder eine Beschäftigungsbewilligung oder Zulassung als Schlüsselkraft erteilt noch eine Anzeigebestätigung oder eine Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein oder Niederlassungsnachweis ausgestellt wurde.
Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag in Höhe von 1.600 Euro auferlegt.
In der Begründung führt die belangte Behörde unter Wiedergabe der Rechtslage und des Verfahrensganges aus, dass der spruchgegenständliche Sachverhalt am 19. Juni 2006 vom Zollamt Wels angezeigt wurde. Laut Erlass des Bundesministeriums für wirtschaftliche Angelegenheiten vom 10.2.2004, GZ 434.006/103-II/7/03, sei bei der Neuzulassung von Werbemittelverteilern im Hinblick auf die Judikatur des VwGH davon auszugeben, dass diese ihre Tätigkeit in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis ausüben werden und damit der Bewilligungspflicht des AuslBG unterliegen. Die objektive Tatseite der im Spruch beschriebenen Verwaltungsübertretungen sei auf Grund des angeführten Sachverhaltes als erwiesen anzusehen und sei vom Beschuldigten die Tatsache, dass die im Straferkenntnis angeführten ausländischen Staatsangehörigen – ausgenommen Herrn D E – zur angeführten Tatzeit für die Firma r GmbH tätig gewesen sind, auch nicht bestritten worden. Hinsichtlich der angeblichen Auflösung des Vertrages wird ausgeführt, dass die Auflösung des Vertrages eine nicht lesbare Unterschrift trage, die zudem mit jener des Ausländers auf der Werkvertragsurkunde nicht übereinstimme und sich auch keine Unterschrift und kein Stempel auf dem Dokument befinde. Der Beschuldigte habe die Pflicht, sich mit den auf dem Gebiet seines Berufes erlassenen Vorschriften – bei der Beschäftigung von Ausländern über die Bestimmungen des AuslBG (Rechtslage auf Grund des Erlasses des Bundesministeriums für wirtschaftliche Angelegenheiten vom 10.2.2004, GZ 434.006/103-II/7/03) – laufend vertraut zu machen. Die Glaubhaftmachung iSd § 5 Abs.1 VStG, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft, sei ihm durch die Rechtfertigung, wonach die Vertragspartner auf Grund eines Rahmenwerkvertrages eine selbständige Tätigkeit verrichtet haben, nicht gelungen und sei somit auch die subjektive Tatseite als gegeben zu erachten. Als strafmildernd werde die bisherige Unbescholtenheit gewertet, straferschwerend hingegen die hohe Zahl der Beschäftigten.
2. Dagegen wurde rechtzeitig vom Bw im Wege seiner rechtsfreundlichen Vertretung Berufung erhoben und ausgeführt, dass der entscheidungsrelevante Sachverhalt von der belangten Behörde nicht ausreichend ermittelt worden sei. Der Beschuldigte habe nicht zugestanden, dass die betroffenen Ausländer als Werbemittelverteiler beschäftigt gewesen seien, sondern explizit angeführt, dass die Vertragspartner als Abonnentenbetreuer tätig gewesen sind und habe dafür auch entsprechende Unterlagen vorgelegt. Hinsichtlich der unberechtigten Beschäftigung des Herrn E werde auf die Rechtfertigung vom 31.08.2006 verwiesen, wonach dieser seit 01.05.2006 nicht mehr für das Unternehmen tätig gewesen ist. Auch sei die erstinstanzliche Behörde ihrer Begründungspflicht nicht nachgekommen sondern habe lediglich auf den Erlass des Bundesministeriums für wirtschaftliche Angelegenheiten vom 10.2.2004 verwiesen. Einige wesentliche Kriterien, die zur Feststellung der Tatbestandsvoraussetzung der Arbeitnehmerähnlichkeit iSd § 2 Abs.2 lit.b AuslBG erforderlich sind, seien im Verfahren nicht geprüft worden bzw. dazu keine Feststellungen getroffen worden. Auch wenn der VwGH in Fragen der Ausländerbeschäftigung davon ausgehe, dass es bei der Beurteilung eines konkret erhobenen Sachverhaltes nicht darum geht, dass lückenlos alle rechtlichen und faktischen Merkmale festgestellt sein müssen, so könne dies keinesfalls dazu führen, dass keine Feststellungen zu entscheidungswesentlichen Umständen getroffen werden. Es habe sich beim tatsächlich ausgeübten Tätigkeitsbereich keinesfalls um eine unselbständige dienstnehmerähnliche Beschäftigung gehandelt und beziehe sich der Erlass des Bundesministeriums für wirtschaftliche Angelegenheiten, auf den sich die Erstbehörde stützt, auf den Tätigkeitsbereich von Werbemittelverteilern. Auch finden sich im angeführten Erlass konkret die Worte "generell" und "im Allgemeinen", sodass in jedem Fall zwingend eine auf den Einzelfall abgestimmte Überprüfung vorgenommen werden müsse. Die Rechtsansicht des Beschuldigten in seiner Rechtfertigung werde insbesondere dadurch unterstützt, dass die vom Beschuldigten im Verfahren vorgelegte Rechtsansicht des Bundesministeriums für Wirtschaft und Arbeit vom 27.10.2005 gerade in Kenntnis der heiklen Rechtsproblematik ausgefertigt wurde. Das Bundesministerium für Wirtschaft und Arbeit sei zum Zeitpunkt der Überprüfung des vorgelegten Rahmenvertrages in Kenntnis des Erlasses des Bundesministeriums für wirtschaftliche Angelegenheiten vom 10.2.2004 gewesen. Bei genauer Betrachtung der einzelnen Rahmenverträge ist erkennbar, dass es zu einer marginalen Änderung von Einzeltextierungen bzw. von einzelnen Begriffen gekommen ist, welche letztendlich nicht zu einer Änderung im Gesamtwerk des Rahmenvertrages geführt haben. Eine Anwendbarkeit des Ausländerbeschäftigungsgesetzes auf den konkreten Werkvertrag sei daher explizit auszuschließen. Exemplarisch sei darauf verwiesen, dass sich der Vertragspartner vertragsgemäß bei der Verrichtung der vereinbarten Tätigkeit jederzeit ohne Rücksprache durch geeignete Dritte vertreten lassen konnte. Gerade dieses Merkmal diene immer wieder zur Beurteilung, ob eine persönliche Abhängigkeit des Auftragnehmers vorliegt oder nicht und gerade diese rechtswirksame generelle Vertretungsbefugnis sei dem Vertragspartner eingeräumt worden. Ein weiteres Element zur Qualifizierung des Vertragsverhältnisses als selbständige Tätigkeit bilde die Vereinbarung, dass der Werkvertragspartner jederzeit die Übernahme und Durchführung von Aufträgen sanktionslos ablehnen konnte und auch keinem Konkurrenzverbot unterlegen sei, keine Berichtspflicht vorlag und er persönlich und wirtschaftlich unabhängig war, nicht in den Betrieb des Beschuldigten eingegliedert und selbst über die wesentlichen Betriebsmittel für die Tätigkeit verfügt habe. Der Vertragspartner habe vor allem nur den Arbeitserfolg geschuldet, für den er auch volles Risiko zu tragen gehabt habe. Weiters werde darauf verwiesen, dass die gegenständliche Tätigkeit nach Ansicht der GKK Steiermark, des Bundesministeriums für Finanzen und des Bundesministeriums für soziale Sicherheit, Generationen- und Konsumentenschutz auf Grund ihrer Tatbestandsmerkmale dem selbständigen Bereich zuzuordnen ist und gemäß § 2 Abs.1 Z4 GSVG diese als Neue Selbständige versicherungspflichtig seien, sofern die Versicherungsgrenzen erreicht werden. Auch habe keine der Parteien bei Abschluss des Vertrages ein anhängiges Dienstverhältnis oder eine arbeitnehmerähnliche Vertragsbeziehung zu begründen beabsichtigt, vielmehr sei eine selbständige Tätigkeit gewünscht und gewollt gewesen. Ergänzend wird ausgeführt, dass der gegenständliche Vertragspartner Asylwerber war und gemäß § 7 Abs.2 Bundesbetreuungsgesetz nach Ablauf von drei Monaten nach Einbringung des Asylantrages zur Ausübung einer selbständigen Tätigkeit berechtigt war. Da im vorliegenden Fall eine selbständige Erwerbstätigkeit vorliege, eine Einzelfallprüfung unterblieb und der Vertragspartner kein reiner Werbemittelverteiler war, sei die rechtliche Beurteilung im angefochtenen Straferkenntnis unrichtig weshalb die Stattgebung der Berufung und Aufhebung des gegenständlichen Straferkenntnisses beantragt werde.
3. Mit Schreiben vom 22. Oktober 2007 hat die belangte Behörde die Berufungen samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat vorgelegt. Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist dieser zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Mitglied berufen (§ 51c VStG).
4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsicht und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 28. Mai 2008, die aufgrund des sachlichen Zusammenhangs der den Verfahren zu Grunde liegenden Verwaltungsübertretungen gemäß § 51e Abs.7 VStG gemeinsam mit den öffentlichen mündlichen Verhandlungen zu den beim Unabhängigen Verwaltungssenat anhängigen Berufungsverfahren zu VwSen-251635, VwSen-251636 und VwSen-251637 durchgeführt wurde. An dieser Verhandlung haben die in den genannten Verfahren einschreitenden Berufungswerber sowie deren Rechtsvertreter und ein Vertreter der Finanzverwaltung als Parteien teilgenommen. Als Zeugen wurden der als Zeitungszusteller im gegenständlichen Verfahren tätige nigerianische Staatsbürger G E U sowie die beiden Rayonsleiter M L und W D einvernommen. Zur Befragung des Zeugen U wurde eine Dolmetscherin dem Verfahren beigezogen. Der ebenfalls zur Verhandlung geladene nigerianische Staatsangehörige D E ist zur Verhandlung nicht erschienen, die übrigen in den Straferkenntnissen angeführten ausländischen Staatsangehörigen konnten mangels Vorliegen einer ladungsfähigen Adresse nicht zur Verhandlung geladen werden.
4.1. Der Oö. Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von folgendem Sachverhalt aus:
Der Berufungswerber war zum Tatzeitpunkt handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma r GmbH, N, W.
Gegenstand des Unternehmens war die Verteilung bzw. Zustellung von Werbe- und Informationsmaterial sowie von adressierten und unadressierten Zeitungen, Zeitschriften und sonstigen Produkten direkt an Haushalte. In diesem Rahmen erfolgte die Zustellung der Zeitung "Oö. Rundschau" (teilweise mit Werbematerial) jeweils an einem Mittwoch und an einem Sonntag an alle Haushalte in Oberösterreich.
Zur Abwicklung der Verteilung wurde das Landesgebiet in ca. 800 bis 900 an einem Tag zustellbare Verteilgebiete aufgeteilt, die in Rayone zusammengefasst waren denen 13 bei der Firma r angestellte Gebietsleiter/innen vorstanden.
Für die Verteilung standen den Gebietsleitern insgesamt zwischen 1.000 bis 1.500 Zusteller zur Verfügung, wobei ca. 15 bis 20 % davon dem Gebietsleiter erforderlichenfalls als sogenannte "Springer" bzw. für Vertretungen als "Überhang" zur Verfügung standen, falls sie zur zeitgerechten Zustellung des Materials erforderlich war.
Die Gebietsleiter schlossen mit den Zustellern für bestimmte Verteilgebiete Rahmenverträge ab. Ergänzend zu diesen Vereinbarungen wurden den Zustellern sogenannte "Zustellrichtlinien" ausgehändigt.
Die Firma r GmbH schloss mit den ausländischen Staatsangehörigen als "Rahmenwerkvertrag" bezeichnete schriftliche Vereinbarung mit folgendem Inhalt ab:
"1. Präambel
1.1. Herr/Frau ........ beabsichtigt, für die Auftraggeberin (r GmbH) aufgrund gewerblicher Vorschriften als selbständiger Werbemittelverteiler und Zusteller von Zeitungen und anderen Produkten tätig zu werden ("neuer Selbständiger").
1.2. Gegenstand des Unternehmens der Auftraggeberin ist die Verteilung bzw. Zustellung von Werbe- und Informationsmaterial sowie von adressierten und unadressierten Zeitungen, Zeitschriften und sonstigen Produkten (kurz zuzustellende Produkte genannt) direkt an Haushalte zum festgesetzten Termin in einem vereinbarten Verteilungsgebiet. Um die Aufträge der Kunden der Auftraggeberin zu erfüllen, vergibt diese jeweils projektbezogen eine bestimmte Anzahl von Verteilungsaufträgen an Subunternehmer. Diese Aufträge an Subunternehmer werden nach Ort und Umfang des Auftrages sowie unter Bedachtnahme auf den Abschlusszeitpunkt verteilt.
1.3. Die Auftraggeberin und der Auftragnehmer schließen dazu nachstehende Rahmenvereinbarung für die jeweiligen nach Maßgabe der geschäftlichen Möglichkeiten zustande gekommenen einzelnen Verteilungsaufträge.
2. Leistungserbringung
2.1. Weder ist die Auftraggeberin verpflichtet, den Arbeitnehmer mit einem Auftrag zu betrauen, noch ist der Auftragnehmer, einen von der Auftraggeberin angebotenen Auftrag anzunehmen oder zu erfüllen.
Der Auftragnehmer übernimmt jeweils für ein von ihm akzeptiertes Verteilungsgebiet die zuzustellenden Produkte zur Verteilung. Der Auftragnehmer ist bei der Durchführung der von ihm übernommenen Tätigkeit in Zeiteinteilung, Dauer und Gestaltung des Tätigkeitsablaufes an keinerlei Weisungen der Auftraggeberin gebunden. Der Auftragnehmer ist an keine Arbeitszeitvorgaben
gebunden, sondern kann frei darüber entscheiden, zu welchen Zeiten er die Aufträge (Werke) erfüllt. Der Auftragnehmer hat nur den Auftrag (das Werk) zum
vereinbarten Abschlusszeitpunkt zu vollenden.
2.2. Der Auftragnehmer ist grundsätzlich nicht verpflichtet, die Verteilungsleistung persönlich zu erbringen, sondern berechtigt, sich jederzeit ohne vorherige Rücksprache mit der Auftraggeberin, geeigneter Vertreter oder Gehilfen zu bedienen. Aus administrativen Gründen hat der Auftragnehmer die Tatsache der Vertretung und der Personen des/der Vertreter(s) mitzuteilen; sollte sich der Auftragnehmer nur helfen lassen, ist dies nicht notwendig. Für den Fall, dass sich der Auftragnehmer bei der Erbringung der vereinbarten Verteilungsleistung zur Gänze oder auch nur teilweise einer Vertretung oder eines Gehilfen bedient, entsteht zwischen diesem Dritten und der Auftraggeberin kein wie immer geartetes Vertragsverhältnis. Die Honorierung des Vertreters bzw. des Helfers erfolgt ausschließlich durch den Auftragnehmer entsprechend den zwischen diesem und seiner Vertretung/seinem Helfer zu vereinbarenden Bedingungen. Ein Vergütungsanspruch hat ausschließlich der Auftragnehmer gegenüber der Auftraggeberin. Der Auftragnehmer haftet der Auftraggeberin jedoch für die Einhaltung aller im Zusammenhang mit der Erbringung seiner Tätigkeit maßgebenden gesetzlichen Vorschriften auch durch seine Vertretung oder Helfer, insbesondere für das Vorliegen sämtlicher, nach öffentlich-rechtlichen Bestimmungen, insbesondere nach fremdenrechtlichen Bestimmungen allenfalls erforderlichen Bewilligungen und hält die Auftraggeberin in diesem Zusammenhang vollkommen schad- und klaglos.
Für das Zuwiderhandeln gegen die getroffenen Vereinbarungen und in der Folge
entstehende Reklamationen wird einvernehmlich eine pauschale, nicht dem richterlichen Mäßigungsrecht unterliegende Vertragsstrafe im Ausmaß von mindestens € 500,- vereinbart.
3. Honorierung
3.1. Die Honorierung der Verteilung ist in einem Beiblatt zu diesem Vertrag schriftlich festgehalten.
3.2. Das Honorar ist gegen Legung einer entsprechenden Rechnung auf ein vom Auftragnehmer der Auftraggeberin namhaft zu machendes Konto zu überweisen.
4. Arbeitshilfen, Betriebsmittel
4.1. Der Auftragnehmer hat selbst und auf eigene Rechnung für die zur Erfüllung seines Auftrages erforderlichen Betriebs- und Hilfsmittel zu sorgen und sämtliche Spesen und Ausgaben im Rahmen der Verteilung (Telefonkosten etc.) selbst zu tragen.
5. Konkurrenzklausel
5.1. Der Auftragnehmer unterliegt keinem wie immer gearteten Konkurrenzverbot. Er kann während seiner Tätigkeit für die Auftraggeberin auch für andere Werbemittelverteilungsunternehmen, selbst im gleichen Verteilungsgebiet, tätig sein und jede sonstige Tätigkeit parallel dazu ausführen. Diese Tätigkeiten dürfen allerdings berechtigten Interessen aus den Vereinbarungen, welche die Auftraggeberin mit ihren Kunden getroffen hat, nicht zuwiderlaufen.
6. Leistungsstörungen, Haftung
6.1. Die Auftraggeberin ist zum Zwecke der Feststellung der Einhaltung der Auftragsvorgabe (Zustellungsgenauigkeit, Gebietsvereinbarung, Beachtung von Hinweisen der Unerwünschtheit von Prospektverteilung, kein Ablegen der Prospekte vor Wohnung/Haustüre, und ähnliches) und zum Zwecke der Möglichkeit der rechtzeitigen Ergreifung erforderlicher vertragsgemäßer Rechtsbehelfe berechtigt, sich in angemessenen Abständen und angemessener Weise von der vertragskonformen Durchführung der Verteilungsleistungen zu überzeugen. Überprüft wird nur die erbrachte Werkleistung, nicht die Person; der Auftragnehmer ist daher der Auftraggeberin nicht disziplinär unterstellt.
6.2. Der Auftragnehmer haftet der Auftraggeberin für sämtliche durch unkorrekte Leistungserbringung entstehende Schäden oder Nachteile.
7. Steuern/Abgaben
7.1. Der Auftragnehmer erbringt die vereinbarten Verteilungsleistungen ausschließlich im Rahmen eines Werkvertrages. Durch diesen Rahmenvertrag wird weder ein Dienst- oder Arbeitsverhältnis noch ein freies Dienstverhältnis begründet.
Der Auftragnehmer nimmt zur Kenntnis, dass er als "neuer Selbständiger" der Sozialversicherungspflicht nach GSVG unterliegt und er sein Auftragsverhältnis bei
der Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft zu melden hat.
7.2. Der Auftragnehmer hat selbst für die Einhaltung und Erfüllung aller im Zusammenhang mit der Erbringung seiner Tätigkeit maßgeblichen öffentlich-rechtlichen Vorschriften, insbesondere der nach gewerberechtlichen und fremdenrechtlichen allenfalls erforderlichen Voraussetzungen und Bewilligungen zu sorgen und leistet dem Auftraggeber für deren Vorliegen Gewähr.
8. Dauer
8.1. Diese Rahmenvereinbarung gilt vorerst für unbestimmte Zeit; die einzelnen Verteilungsaufträge werden jeweils für ein bestimmtes Verteilungspaket erteilt: Der Auftraggeber ist aufgrund dieser Rahmenvereinbarung weder zur Erteilung eines Einzelverteilungsauftrages verpflichtet, noch zu wiederholten Auftragserteilungen, insbesondere auch nicht für ein bestimmtes Gebiet. Das Vertragsverhältnis kann beiderseits ohne Einhaltung besonderer Fristen jederzeit aufgelöst werden.
9. Schlussbestimmungen
9.1. Die jeweils zuletzt bekannt gegebene Anschrift des Auftragnehmers gilt der Auftraggeberin gegenüber als gültige Zustelladresse.
9.2. Der Auftragnehmer wird der Auftraggeberin eine Änderung seiner Wohnungs- oder Geschäftsadresse bekannt geben. Im Falle einer Unterlassung einer derartigen Bekanntgabe hat der Auftragnehmer die daraus resultierenden Nachteile zu tragen. Zustellungen an die letzte der Auftraggeberin bekannt gegebene Adresse gelten als gültig bewirkt.
9.3. Dieser Vertrag kommt immer dann zur Anwendung, wenn Einzelaufträge erteilt bzw. übernommen werden.
9.4. Dieser Vertrag wird in zwei Ausfertigungen in deutscher Sprache errichtet. Der Auftragnehmer erhält auf Wunsch eine beglaubigte Übersetzung in seiner Muttersprache. Je eine der deutschen Ausfertigungen erhalten Auftraggeberin und Auftragnehmerin. Die deutsche Ausfertigung gilt als authentisch, der Auftragnehmer bestätigt, die Abfassung des Vertrages in deutscher Sprache gewünscht zu haben und den Vertrag vollinhaltlich zu verstehen.
9.5. Gerichtsstand für alle Streitigkeiten aus dem Zusammenhang mit diesem Vertrag ist das sachlich zuständige Gericht in Wels."
Gleichzeitig wurden sogenannte "Zustellrichtlinien" mit folgendem Inhalt ausgehändigt:
"Zustellrichtlinien adressierte Zustellung
* Auf korrekte Ablage achten
(Haustüre, Wohnungstür, Briefschlitz, Postkasten, Zeitungsrolle). Können die adressierten Produkte nicht in Briefschlitze oder –kästen eingeworfen werden, sind
diese in den zur Verfügung stehenden Säckchen an den Türgriff zu hängen.
* Sollte eine Adresse (Neuzugang) nicht gefunden werden, muss sofortige Rückmeldung an GL erfolgen!
* Produkte die aufgrund einer falschen bzw. unvollständigen Adresse nicht
zugestellt werden können, müssen unverzüglich nach Beendigung der Tour
ins Büro gebracht werden bzw. ist ihr Gebietsleiter sofort zu informieren!
Nicht irgendwo hinlegen!!!
Sämtliche adressierten Produkte sind bis spätestens zu dem Ihnen bekannt
gegebenen Termin zuzustellen.
* Zustellreklamationen werden Ihnen übermittelt.
Sollten Sie die unverzüglich ordnungsgemäße Zustellung unter dieser Adresse – aus welchen Gründen immer – nicht sicherstellen können, ist
der Gebietsleiter sofort zu kontaktieren.
Wiederholungen von Reklamationen müssen unbedingt vermieden werden!
Zustellrichtlinien unadressierte Zustellung
* Zustellung an alle privaten Haushalte
* Bei der Zustellung verpflichten Sie sich dafür Sorge zu tragen, dass sämtliche Produkte spätestens bis zu dem mit Ihnen vereinbarten Termin zugestellt werden.
* Zustellung bis zur Wohnungstür (außer bei Pickerl mit der Ausnahme: Aufkleber "Ich mag die Rundschau").
Nicht in die Körbe oder Ablagefächer sondern vor die Wohnungstüren verteilen.
(Reklamationen bezüglich der Verteilung im Haus sind sofort an den Gebietsleiter zu melden.)
* Auf korrekte Ablage achten (Haustüre, Wohnungstür, Briefschlitz, Postkasten, Zeitungsrolle).
* NICHT in die Rundschau einlegen! Strikt verboten!
* Sollte die Stückzahl mit der Anzahl der zu beteilenden Haushalte nicht übereinstimmen, ist Ihr Gebietsleiter (Rayonsleiter) davon sofort in Kenntnis zu setzen!!!
* Zustellreklamationen werden Ihnen übermittelt.
Sollten Sie die unverzüglich ordnungsgemäße Zustellung unter dieser Adresse – aus welchen Gründen immer – nicht sicherstellen können, ist der Gebietsleiter (Rayonsleiter) sofort zu kontaktieren.
Wiederholungen von Reklamationen müssen unbedingt vermieden werden!"
Mit 1. März 2006 wurden diese Vereinbarungen durch als "GSVG-Werkvertrag-Abonnentenbetreuung" bezeichnete Vereinbarungen abgelöst, da sie in ihrer Ausgestaltung geringfügige Änderungen aufwiesen (etwa wurde die Durchführung der Tätigkeit mit 6 Monate mit Verlängerungsoption befrist); gleichzeitig wurden die bisherigen Zustellrichtlinien durch eine sogenannte "Zustellfibel" ersetzt.
Eine inhaltliche Änderung der "gelebten Vertragsverhältnisse" gegenüber den ursprünglichen Vereinbarungen erfolgte jedoch durch diese schriftlichen Vereinbarungen nicht.
Dieses "gelebte Vertragsverhältnis" stellte sich so dar, dass der Zusteller am festgesetzten Tag innerhalb eines festgesetzten Zeitrahmens an einem vorgegebenen Ausgabeort das zur Verteilung gelangende Material abholen musste. Anschließend musste er in dem mit ihm vereinbarten Zustellgebiet innerhalb eines vorgegebenen Zeitraumes von 5 bis 7 Stunden das Material an die im Gebiet befindlichen Haushalte verteilen.
Die Entlohnung erfolgte im Nachhinein nach Maßgabe der jeweils zur Verteilung gelangten Stückzahl, wobei sich die genaue Höhe des Entgelts aufgrund einer automationsunterstützten Abrechnung aus dem an den Zusteller mit dem jeweiligen Zustellpaket ausgehändigten Verteilmaterial errechnete.
Die Reihenfolge der Verteilung im Zustellbereich wurde dem Zusteller überlassen, der die Verteilung entweder zu Fuß oder mit einem von ihm beigestellten Fortbewegungsmittel durchführen konnte.
Der Zusteller war dazu angehalten, sein allfälliges Nichterscheinen zur Ausgabestelle (Verhinderung, Erkrankung) bei der Rayonsleitung rechtzeitig zu melden, damit eine Ersatzzustellung organisiert werden konnte. Allerdings kam es besonders in "beliebten Zustellgebieten", insbesondere im städtischen Bereich auch dazu, dass die Zusteller allenfalls selbst eine Vertretung organisierten bzw. sich durch Dritte helfen ließen. Dies war sanktionslos möglich, solange eine ordnungsgemäße Zustellung erfolgte. Bei Unregelmäßigkeiten in der Zustellung (keine bzw. eine nicht ordnungsgemäße Zustellung, Reklamationen) wurde der Zusteller vom Gebietsleiter kontaktiert, entsprechend instruiert und bei neuerlichen Problemen das Vertragsverhältnis seitens der Firma r beendet.
Die ordnungsgemäße Verteilung wurde zusätzlich durch die Firma r durch Befragung von Zustellkunden mittels Umfrageinstitute stichprobenartig kontrolliert.
Bei adressierten Zustellprodukten musste der Zusteller im Fall der Unzustellbarkeit des Zustellmaterials dieses zur Ausforschung einer korrekten zustellbaren Adresse an den Gebietsleiter rückübermitteln.
Die Zusteller bekamen von der Firma r für die Zustellung neben dem Zustellmaterial eine Gebietskarte zur Verfügung gestellt, bei adressierten Zustellungen wurde ihnen – sofern verfügbar – auch ein Hausschlüssel ausgehändigt.
Dem Ausländer war es möglich, gleichzeitig für andere Zustellbetriebe tätig zu werden.
Zumindest am 11. Juni 2006 wurden die ausländischen Staatsangehörigen
1. B A, geb., Staatsangehörigkeit Kamerun
2. E J, geb., Staatsangehörigkeit Nigeria
3. E S, geb., Staatsangehörigkeit Nigeria
4. N H F, geb., Staatsangehörigkeit Nigeria
5. O A, geb., Staatsangehörigkeit Nigeria
6. O H, geb., Staatsangehörigkeit Nigeria
7. O C, gb., Staatsangehörigkeit Nigeria
von der Firma r GmbH als Hauszusteller beschäftigt. Arbeitsmarktrechtliche Bewilligungen lagen für diese Tätigkeit nicht vor.
Eine Beschäftigung des nigerianischen Staatsangehörigen D E am 11. Juni 2008 konnte im Verfahren nicht zweifelsfrei nachgewiesen werden.
4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem Akteninhalt, den Angaben der Berufungswerber in der mündlichen Berufungsverhandlung sowie den Aussagen der einvernommenen Zeugen und ist in dieser Form im Wesentlichen unbestritten.
Die Tatsache, dass der Beschuldigte zur Tatzeit als handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma r GmbH das für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften zuständige Organ des Unternehmens war, wurde im Verfahren nicht bestritten.
Der Beschuldigte bestreitet lediglich hinsichtlich des unter Faktum 3 angeführten nigerianischen Staatsangehörigen E dessen Tätigkeit als Zusteller zum Tatzeitpunkt. Dazu ist auszuführen, dass zwar – wie von der Erstbehörde richtig dargestellt – Zweifel hinsichtlich der Beendigung des Vertragsverhältnisses aufgrund der vorgelegten Urkunden gerechtfertigt sind, allerdings es aufgrund der Aussagen im Berufungsverfahren (vgl. Tonbandprotokoll S. 2 und S.9, wonach es immer wieder eine Mithilfe bei der Verteilung durch Familie oder Freunde gegeben hat) auch durchaus denkbar ist, dass Herr E zwar gemeinsam mit Landsleuten beim Abholplatz der Zustellpakete aufhältig war, ein Rechtsverhältnis zwischen ihm und der Firma r jedoch am Kontrolltag nicht mehr vorlag. Als Indiz dafür kann auch der Umstand gewertet werden, dass bei der Kontrolle auch kein Foto über das Vorhandensein eines "Zustellpaketes" mit seinem Namen angefertigt wurde. Im Zweifel war daher zugunsten des Bw der Tatvorwurf betreffend die unberechtigte Beschäftigung der Herrn E zu beheben, da alleine aus dem Umstand, dass auch Herr E sich am Ausgabeplatz aufgehalten hat, seine tatsächliche Beschäftigung durch das vom Bw vertretene Unternehmen am Kontrolltag im gegenständlichen Verfahren nicht zweifelsfrei nachgewiesen werden kann.
Hinsichtlich der übrigen im Straferkenntnis angeführten ausländischen Staatsangehörigen wird nicht bestritten, dass sie zur vorgeworfenen Tatzeit als Zusteller für die Firma r GmbH tätig waren.
Die grundsätzliche Abwicklung der Zustellung im Unternehmen hinsichtlich der Sprengeleinteilung, Gebietsleiter, Zusteller etc. wurde vom Bw ausführlich geschildert. Seinen Aussagen ist auch zu entnehmen, dass den Zustellern neben den "Rahmenwerkverträgen" entsprechende Zustellrichtlinien bzw. Zustellspezifikationen übergeben wurden. Dass es zeitliche Vorgaben hinsichtlich der Abholung des zuzustellenden Materials und der höchstzulässigen Dauer gab, die den Zustellern für das Austragen zur Verfügung stand, wurde ebenfalls von ihm bestätigt. Auch wurde von ihm – im Übrigen im Einklang mit den Vorgaben, die den Zustellern mit der Zustellspezifikation übergeben wurde – ausgesagt, dass die Zusteller im adressierten Bereich die nichtzustellbaren Stücke zurückzubringen hatten, damit die konkrete Adresse erforscht werden kann. Die Durchführung von – zumindest stichprobenartigen – Kontrollen wurde sowohl vom Bw als auch vom einvernommenen Zusteller U bestätigt. Letzterer legte in seiner Zeugenaussage im Übrigen auch nachvollziehbar und glaubwürdig dar, dass zwar seitens des Unternehmens im März 2006 den Zustellern neue Verträge unterbreitet wurden, sich aber offenbar inhaltlich bzw. in der Form der tatsächlich gelebten Vertragsgestaltung keine Änderungen ergaben (vgl. Tonbandprotokoll Seite 8). Von diesem Zeugen wurde auch glaubwürdig dargelegt, dass die Zusteller verpflichtet waren, sowohl besondere Vorkommnisse bei der Zustellung als auch allfällige Verhinderungen ihrem Rayonsbetreuer mitzuteilen (vgl. Tonbandprotokoll S. 9). Dass dies von den Zustellern erwartet wurde, wird im Übrigen auch vom Zeugen D bestätigt (vgl. Tonbandprotokoll S. 12), wobei sowohl dieser als auch die Zeugin L übereinstimmend ausführten, dass – sofern der Zusteller für eine Vertretung sorgte und eine ordnungsgemäße Zustellung erfolgte – das Nichterscheinen nicht kontrolliert und in der Folge auch nicht geahndet wurde. Aus den Aussagen der Zeugin D geht auch hervor, dass in bestimmten örtlichen Bereichen ein großes Interesse bestand, als Zusteller tätig zu werden.
5. In der Sache hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:
5.1. Gemäß § 9 Abs.1 VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen, Personengesellschaften des Handelsrechts oder eingetragene Erwerbsgesellschaften, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortlich Beauftragte (Abs.2) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.
Vom Bw wurde seine verwaltungsstrafrechtliche Verantwortung als für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften im gegenständlichen Verfahren zuständiges Organ der Firma r GmbH nicht bestritten.
5.2. Gemäß § 3 Abs.1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl. Nr. 218/1975 idgF darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde, oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.
Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung
a) in einem Arbeitsverhältnis,
b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,
c) in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeit nach § 3 Abs.5 leg.cit,
d) nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder
e) überlassener Arbeitskräfte im Sinn des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988.
Gemäß § 2 Abs.4 1. Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.
Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" (§ 8 Abs.2 Z3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde; und zwar bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.
5.3. Vom Berufungswerber wird der Umstand, dass die verfahrensgegenständlichen Ausländer zu den im Bescheid der belangten Behörde angeführten Zeitpunkten für das von ihm vertretene Unternehmen als Zusteller tätig waren – ausgenommen die Beschäftigung des Herrn D E - nicht bestritten. Allerdings bestreitet der Bw die Anwendbarkeit des AuslBG mit der Begründung, dass es sich um kein Arbeitsverhältnis gehandelt habe, sondern der Zusteller im Rahmen einer selbstständigen Tätigkeit gehandelt habe.
Für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung iSd § 2 Abs.2 AuslBG vorliegt, ist gemäß § 2 Abs.4 AuslBG der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend. Für das Vorliegen einer Beschäftigung iSd § 2 Abs.2 AuslBG ist es hinreichend, dass der Ausländer im Sinne einer der in § 2 Abs.2 lit.a bis lit.e näher bezeichneten Tatbestände faktisch verwendet wird. Es ist daher unerheblich, ob bzw. allenfalls von wem ein formeller Arbeitsvertrag mit dem Ausländer geschlossen wird bzw. welchen Inhalt eine allenfalls darüber ausgefertigte Vertragsurkunde hat (vgl. VwGH 14.11.2002, 2000/09/0174). Für die Qualifikation der Tätigkeit kommt es daher nicht auf die Bezeichnung durch die Parteien an. Maßgeblich ist die tatsächliche Ausgestaltung der gegenseitigen Rechtsbeziehung im Einzelfall, weshalb auch die vertragliche Neugestaltung der Rahmenwerkverträge als Vereinbarung einer sog. GSVG-Werkvertrag-Zeitungs- und Werbemittelverteilung mit 1. März 2006 bzw. der Zustellrichtlinien als sog. Zustellspezifikation ohne Belang ist, solange das tatsächlich abgewickelte Rechtsverhältnis keiner Änderung unterlag.
Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Frage, ob die Inanspruchnahme der Arbeitsleistungen eines Ausländers als Entgegennahme einer Leistung im Rahmen eines "echten" Werkvertrages oder als Verwendung im Rahmen eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses oder die Verwendung überlassener Arbeitskräfte iSd § 3 Abs.4 des AÜG anzusehen ist, ist es für die Qualifikation eines Arbeitsverhältnisses nicht entscheidend, in welcher zivilrechtliche Form dieses gekleidet ist. Maßgeblich für diese Beurteilung ist vielmehr die Beurteilung sämtlicher Für und Wider ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis im konkreten Fall sprechender Umstände, die nicht isoliert voneinander gesehen werden dürfen, sondern in einer Gesamtbetrachtung nach Zahl, Stärke und Gewicht zu bewerten sind (vgl. VwGH vom 22.01.2002, Zl. 2000/09/0147). Das Vorliegen einzelner, auch für das Vorliegen eines Werkvertrages sprechender Sachverhaltselemente ist in diesem Sinn nicht ausreichend, wenn sich aus den Gesamtumständen unter Berücksichtigung der jeweiligen wirtschaftlichen Interessenslage Gegenteiliges ergibt.
Auch im gegenständlichen Fall ist eingangs auf die vom Verwaltungsgerichtshof zur Frage der Arbeitnehmerähnlichkeit im Zusammenhang mit § 2 Abs.2 lit.b AuslBG entwickelte Rechtsprechung zu verweisen (vgl. VwGH vom 02.09.1993, Zl. 92/09/0322, vom 16. Dezember 1997, Zl. 96/09/0328, vom 18.10.2000, Zl. 99/09/0011 und vom 29.11.2000, Zl. 98/09/0153). Demnach ist nicht die Rechtsnatur der Vertragsbeziehung (zwischen der arbeitnehmerähnlichen Person und dem Arbeitsempfänger) entscheidend, sondern die wirtschaftliche Unselbständigkeit des "Arbeitnehmerähnlichen", die darin zu erblicken ist, dass er unter ähnlichen wirtschaftlichen und sozialen Bedingungen wie ein Arbeitnehmer tätig ist. Maßgebend ist dabei der "organisatorische Aspekt der wirtschaftlichen Unabhängigkeit". Eine Person kann als arbeitnehmerähnlich auch beurteilt werden, hinsichtlich deren Tätigkeit das eine oder andere (relevante) Merkmal fehlt oder nur geringfügig ausgeprägt ist, während andere Merkmale in besonders prägnanter Weise zum Ausdruck kommen. Bei der Beurteilung des konkret erhobenen Sachverhaltes geht es nicht darum, dass lückenlos alle rechtlichen und faktischen Merkmale festgestellt sind, sondern darum, die vorhandenen Merkmale zu gewichten und sodann das Gesamtbild daraufhin zu bewerten, ob wirtschaftliche Unselbständigkeit vorliegt oder nicht. Arbeitnehmerähnlichkeit ist dadurch gekennzeichnet, dass an sich ein Arbeits(vertrags)verhältnis nicht vorliegt, das heißt dass die für den Arbeitnehmertypus charakteristischen Merkmale der persönlichen Abhängigkeit zu gering ausgeprägt sind, um daraus ein persönliches Abhängigkeitsverhältnis ableiten zu können, jedoch in einem gewissen Umfang gegeben sind. Wesen der Arbeitnehmerähnlichkeit ist, dass der Verpflichtete in seiner Entschlussfähigkeit auf ein Minimum beschränkt ist. Es kommt ausschließlich darauf an, ob das konkrete und genau erhobene Gesamtbild der Tätigkeit, die eine Person im Auftrag und für Rechnung eines anderen leistet, so beschaffen ist, dass sich die betreffende Person im Verhältnis zu ihrem Auftraggeber wirtschaftlich in einer ähnlichen Situation befindet, wie dies beim persönlich abhängigen Arbeitnehmer typischerweise der Fall ist (vgl. VwGH vom 20.05.1998, Zl. 97/09/0241).
Die Parteien haben im vorliegenden Fall eine Vereinbarung über die Zustellung von Zeitungen und Werbematerial in einem bestimmten Gebiet zu vom Unternehmen des Bw festgesetzten Zeiten getroffen. Ergebnis dieser Vereinbarung war die fortgesetzte Erbringung und Entgegennahme von Arbeitsleistungen. Die Dichte und insbesondere die Regelmäßigkeit der Einsätze des Ausländers als Zusteller unterstreicht, dass es dabei nicht um bloß gelegentliche Arbeitseinsätze ging. Die Ausländer unterlagen während ihres Einsatzes der Kontrolle des vom Beschuldigten vertretenen Unternehmens und waren insofern in dessen Betrieb integriert, als sie hinsichtlich des Ortes ihrer Leistungserbringung ebenso wenig Spielraum hatten als hinsichtlich des Zeitpunktes. Aufgrund der Verfahrensergebnisse steht fest, dass die Zusteller keinen großen Spielraum hinsichtlich der zeitlichen Vorgaben bezüglich der Abholung und Zustellung hatten. Ihnen wurden sowohl hinsichtlich der Abholung des zu verteilenden Materials als auch hinsichtlich der vorgesehenen Zustellzeit enge zeitliche Grenzen gesetzt. Der Zustelltag wurde zur Gänze vom Unternehmen des Bw vorgegeben. Auch wenn es den Zustellern oblag, die Abfolge ihrer Zustellungen im Zustellgebiet selbst zu bestimmen, so kann doch nicht übersehen werden, dass dieses Gebiet genau vorgegeben war, die Selbstbestimmung der Zustellwege daher nur in sehr engen Grenzen – Anbetrachts des vorgegebenen Zeitrahmens – möglich war. Ein allenfalls bestehendes Recht des Zustellers, Zustelleinsätze abzulehnen, kann ebenfalls nicht als Indiz einer selbstständigen Tätigkeit gewertet werden, wenn dieses Recht nicht tatsächlich wiederholt ausgeübt wird oder bei objektiver Betrachtung zu erwarten ist, dass eine solche Ausübung erfolgt.
Gerade für die Zustellungen im städtischen Bereich, wie im gegenständlichen Verfahren, waren darüber hinaus keinerlei besonderen Betriebsmittel erforderlich, da diese vom Zusteller zu Fuß erledigt werden konnten. Neben dem zuzustellenden Material benötigte er daher lediglich einen Gebietsplan, der ihm vom Unternehmen des Bw zur Verfügung gestellt wurde. Weiters war im Fall der adressierten Zustellung – so vorhanden – auch die Bereitstellung von Hausschlüsseln erforderlich, die dem Zusteller ebenfalls vom Unternehmen des Bw ausgehändigt wurden.
Das Vorliegen einer eigenen Betriebsstätte ist schon aufgrund der Natur der zu erbringenden Tätigkeit zu verneinen und wurde vom Bw auch nie behauptet.
Vom Ausländer selbst wurde – abgesehen von den Berichtspflichten, die ihn bei Unregelmäßigkeiten beim Zustellvorgang trafen - keine besondere Eigeninitiative und Gestaltung erwartet. Das Beweisverfahren hat gezeigt, dass der Zusteller grundsätzlich verpflichtet war, Unregelmäßigkeiten bei der Zustellung umgehend zu melden, damit vom Unternehmen entsprechende organisatorische Schritte eingeleitet werden können. In dieser Hinsicht liegt daher eine organisatorische Eingliederung des Zustellers in den Unternehmensablauf vor. Zwar ist eine "persönliche Leistungspflicht" offenbar nur insofern vorgelegen, als der Zusteller die ordnungsgemäße Zustellung gewährleisten musste, sofern dies der Fall war, konnte er sich daher auch vertreten lassen. Allerdings ist dies im Wesentlichen darin begründet, als es sich bei der von ihm erwarteten Zustellleistung um keine Tätigkeit handelte, für die besondere Fähigkeiten oder Kenntnisse erforderlich waren. Es ging stets nur darum, dass das Zustellmaterial innerhalb eines vorgegebenen Zeitraumes an die vorgegebenen Haushalte zur Verteilung gelangte.
Aufgrund der Einfachheit der zu erbringenden Leistung mangelt es daher schon an der "Werkvertragsfähigkeit" der von den Ausländern verrichteten Tätigkeit. Einfache, in unmittelbaren Ablauf zu besorgende Tätigkeiten, die typischerweise in einem Arbeitsverhältnis geleistet werden, sind derart durch die Vorgabe des Arbeitgebers vorbestimmt, als sie als arbeitnehmerähnlich zu qualifizieren sind (VwGH vom 22.06.2006, Zl. 2002/09/0187). Auch einfache manipulative Tätigkeiten, die im unmittelbaren zeitlichen Ablauf erbracht werden müssen, können kein selbständiges Werk darstellen. Für die gegenständliche Art von Tätigkeit ist charakteristisch, dass es sich um regelmäßig wiederkehrende Leistungen handelt. Regelmäßigkeit indiziert wiederum wirtschaftliche Abhängigkeit (vgl. VwGH vom 18.10.2000, Zl. 99/09/0011). Dass die Entlohnung nicht nach Zeit bemessen sondern in Form des Entgelts nach Stückzahlen erfolgt, steht der Annahme eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses ebenfalls nicht entgegen. Eine leistungsbezogene Entlohnung mit einem an der Erledigung von Stückzahlen orientierten Entgelt, etwa in Form von Akkordlohn, ist bei Dienstverhältnissen durchaus üblich und spricht nicht für eine Tätigkeit des Ausländers als selbständiger Unternehmer. Gegen die Selbständigkeit spricht auch die einseitige tarifmäßige Fixierung des Honorars sowie die kalkulierbare Regelmäßigkeit der daraus erfließenden Verdienste. Auch hat der VwGH im Erkenntnis vom 22.02.2006, Zl. 2002/09/0187 die Feststellung der Behörde, Zeitungszusteller würden funktional im Betrieb des Auftraggebers tätig werden, bestätigt. Dem Ergebnis des Beweisverfahrens ist auch zu entnehmen, dass durchaus Weisungs- und Kontrollrechte ausgeübt wurden, wobei sich die Weisungen bezüglich des arbeitsbezogenen Verhaltens im gegenständlichen Fall weitgehend erübrigten, weil aufgrund der Einfachheit der zu verrichtenden Tätigkeit der Arbeitnehmer von sich aus wusste, wie er sich bei seiner Tätigkeit zu bewegen und zu verhalten hat. Bei "Abweichungen" vom üblichen Arbeitsvorgang lagen jedoch – nach einhelliger Aussage aller Beteiligten – durchaus Meldepflichten vor. Im Bezug auf das ausgeübte Kontrollrecht lag aber nicht nur diese Berichterstattungspflicht vor, sondern wurde vom Unternehmen selbst die Tätigkeit der Zusteller – zumindest stichprobenartig – kontrolliert und bei Reklamationen der Kunden entsprechend sanktioniert, indem der Zusteller nach einer Verwarnung mit einer Kündigung seines Vertrages rechnen mussten.
Zwar unterlagen die Ausländer offenbar keinem Konkurrenzverbot, jedoch ist aufgrund der Gesamtheit der festgestellten Merkmale der tatsächlichen Ausgestaltung des Rechtsverhältnisses das Vorliegen einer selbständigen Tätigkeit zu verneinen. Unmaßgeblich ist darüber hinaus, inwieweit der Auftragnehmer auf die Einkünfte aus der gegenständlichen Tätigkeit angewiesen ist (vgl. VwGH vom 22.02.2006, Zl. 2002/09/0187).
Zum Berufungsvorbringen betreffend die sozialversicherungsrechtliche Beurteilung der vorliegenden Tätigkeit des Ausländers ist anzuführen, dass es sich im gegenständlichen Verfahren um eine vollkommen eigenständige Rechtsmaterie handelt, die auch von ihrer Zweckbestimmung, nämlich dem Schutz des heimischen Arbeitsmarktes, grundsätzlich mit sozialversicherungsrechtlichen, fremdenrechtlichen oder steuerlichen Gesichtspunkten nicht gleichzusetzen ist.
In der Gesamtheit der Betrachtung ist daher im vorliegenden Fall von einer arbeitnehmerähnlichen Tätigkeit und somit von einer nach Maßgabe des Ausländerbeschäftigungsgesetzes bewilligungspflichtigen Tätigkeit der ausländischen Staatsangehörigen auszugehen.
5.4. Das AuslBG sieht keine eigene Regelung hinsichtlich des Verschuldens vor, weshalb § 5 Abs.1 VStG zur Anwendung kommt, wonach zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten genügt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (Ungehorsamsdelikt).
Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Beschuldigte initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringung von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht.
Es ist daher zu prüfen, ob sich der Beschuldigte entsprechend sorgfältig verhalten hat, um glaubhaft machen zu können, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.
Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes kann die Unkenntnis eines Gesetzes nur dann als unverschuldet angesehen werden, wenn jemandem die Verwaltungsvorschriften trotz Anwendung der nach seinen Verhältnissen erforderlichen Sorgfalt unbekannt geblieben sind. Aufgrund allgemeiner Lebenserfahrung ist bekannt, dass die Beschäftigung eines Ausländers grundsätzlich einer verwaltungsbehördlichen Bewilligung bedarf (vgl. VwGH vom 20.05.1998, Zl. 97/09/0241). Von einem Gewerbetreibenden ist zu verlange, dass er über die Rechtsvorschriften, die er bei der Ausübung seines Gewerbes zu beachten hat, ausreichend orientiert ist; er ist verpflichtet, sich über diese Vorschriften zu informieren (VwGH 25.1.2005, 2004/02/0293). Auch beim Vorliegen einer Rechtsunsicherheit hinsichtlich einer bestimmten Rechtsfrage ist der Bw nicht dazu berechtigt, sich ohne weitere Nachforschungen für die günstigste Variante zu entscheiden und damit ungerechtfertigte Rechtsvorteile in Anspruch zu nehmen. Auch wenn sich der Bw auf verschiedene allgemeine Auskünfte hinsichtlich einer rechtskonformen Vorgangsweise bei der Verwendung von ausländischen Zeitungszustellern beruft, so vermag er mit seinen Angaben nicht darzulegen, inwieweit er im gegenständlichen Fall der ihn treffenden Verpflichtung nachgekommen ist, bei der zuständigen Behörde über die rechtliche Beurteilung der konkreten Tätigkeit unter den gegebenen Rahmenbedingungen Auskünfte einzuholen (vgl. VwGH 20.4.1995, 94/09/0377, 15.12.1994, 94/09/0093). Vielmehr wurde offenbar versucht, im Hinblick auf die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes im Zusammenhang mit Werbemittelverteilern und Zeitungszustellern die vertraglichen Grundlagen entsprechend auszugestalten, ohne jedoch die gelebten Verhältnisse tatsächlich zu ändern. Dies ist insbesondere auch den Aussagen des Zeugen U zu entnehmen, der angab, es wurden mit März 2006 neue Verträge abgeschlossen, ohne dass sich hinsichtlich der Abwicklung etwas änderte.
Dem Bw ist durch sein Vorbringen daher keine Glaubhaftmachung seines mangelnden Verschuldens gelungen, weshalb ihm die Begehung der gegenständlichen Verwaltungsübertretung sowohl in objektiver Hinsicht als auch in subjektiver Hinsicht vorzuwerfen ist.
5.5. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.
Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.
Zur Strafbemessung ist auszuführen, dass die überlange Verfahrensdauer als strafmildernd zu werten ist. Das Vorliegen schlechter Lohn- und Arbeitsbedingungen, etwa im Vergleich zu Zustellern mit österreichischer Staatsbürgerschaft oder anderer Zustellunternehmen, konnte im Berufungsverfahren jedoch nicht nachgewiesen werden. Im Hinblick auf die Unbescholtenheit des Berufungswerbers und den kurzen Tatzeitraum, der dem Bw im Straferkenntnis vorgeworfen wurde, ist daher die von der Erstbehörde verhängte gesetzliche Mindeststrafe gerechtfertigt, zumal der vorgeworfene nur kurze Tatzeitraum durch die Aufdeckung anlässlich der Kontrolle bedingt ist und das Unternehmen offenbar darauf abzielte, durch die Neufassung vertraglicher Vereinbarungen den Anschein einer Rechtmäßigkeit der Beschäftigung von Asylwerbern ohne entsprechende arbeitsmarktrechtliche Bewilligungen erwecken, ohne dass es tatsächlich zu Änderungen der bereits ausjudizierten Tätigkeiten gekommen ist. Die bereits von der Erstbehörde verhängte Geldstrafe ist nach Ansicht des erkennenden Mitglieds des Unabhängigen Verwaltungssenates ausreichend und geeignet, den Beschuldigten künftig von der Begehung weiterer Straftaten abzuhalten. Dem stehen auch generalpräventive Überlegungen nicht entgegen. Von einer Anwendung des § 20 oder des § 21 VStG war jedoch mangels Vorliegen der dafür erforderlichen Voraussetzungen abzusehen.
6. Der Ausspruch über den Kostenbeitrag ist in den angeführten gesetzlichen Bestimmungen begründet.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.
Dr. Andrea Panny
Beachte:
Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgewiesen.
VwGH vom 16.12.2008, Zl.: 2008/09/0291-6
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