Linz, 31.07.2008
E R K E N N T N I S
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 5. Kammer (Vorsitzende: Mag. Michaela Bismaier, Berichterin: Dr. Andrea Panny, Beisitzer: Mag. Thomas Kühberger) über die Berufung des Herrn R N, vertreten durch Rechtsanwalt Ing. Mag. K H, S, L, betreffend den mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 25. April 2008, SV96-1-2006, zu Faktum 1 zur Last gelegten Tatvorwurf wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG), nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 13. Juni 2008 zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird insofern Folge gegeben, als das verhängte Strafausmaß auf 2.000 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 72 Stunden herabgesetzt wird. Im Übrigen wird der Berufung keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.
II. Der Beitrag des Berufungswerbers zu den Kosten des Verfahrens vor der belangten Behörde wird auf 200 Euro herabgesetzt. Für das Berufungsverfahren ist kein Kostenbeitrag zu leisten.
Rechtsgrundlagen:
Zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 19 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.
Zu II.: §§ 64 und 65 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 25. April 2008, SV96-1-2006, wurde über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 9 VStG iVm § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl. Nr. 218/1975 in der zum Tatzeitpunkt geltenden Fassung, zu Faktum 1 eine Geldstrafe in Höhe von 3.000 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 108 Stunden verhängt, weil er es als persönlich haftender Gesellschafter und somit Außenvertretungsbefugter der Firma "N & Co. KEG" mit Sitz in P, A, die in G, B, das Lokal "L" betreibt, gemäß § 9 VStG strafrechtlich zu verantworten habe, dass im genannten Lokal die ukrainische Staatsangehörige L B, geb. , vom 1.4.2004 bis zumindest 5.12.2005 als Prostituierte ohne entsprechende arbeitsmarktrechtliche Bewilligung beschäftigt wurde.
Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag in Höhe von 300 Euro auferlegt.
In der Begründung führt die belangte Behörde unter detaillierter Wiedergabe des Verfahrensganges sowie der Rechtslage einschließlich der einschlägigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes aus, dass auf Grund der Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens in Zusammenhang mit den Angaben im Strafantrag der Finanzverwaltung vom 21.12.2005 und den Angaben des Bw zum Sachverhalt für die Behörde kein Zweifel bestehe, dass Frau L B zu den angegebenen Zeiten zumindest bis zum Zeitpunkt der Kontrolle am 5.12.2005 vom Bw in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis beschäftigt wurde. Aufgrund einer Gesamtbetrachtung der einzelnen Faktoren, die für oder wider ein zumindest arbeitnehmerähnliches Verhältnis der Ausländerin zum Bw sprechen, würde die belangte Behörde zu diesem Ergebnis gelangen. Insbesondere sei diese Frage auf Grund der glaubhaften Angaben der Prostituierten anlässlich der Kontrolle, jedoch auch auf Grund der Angaben des Bw selbst bei der Kontrolle vom 5.12.2005, zu bejahen. Die Tätigkeit der Ausländerin in ihrer Gesamtheit stelle eine wirtschaftliche und organisatorische Verknüpfung zum Betrieb des Bw – insbesondere auf Grund der Weisungs-, Zeit- und Arbeitsplatzgebundenheit – dar. Der Bw selbst habe angegeben, dass sein Lokal um 21.00 Uhr öffnet und die Dame an sechs Tagen in der Woche zwischen 21.00 Uhr bzw. 21.30 Uhr bis 6.00 Uhr im Lokal sei. Die Kondome, die vom Bw ausgegeben werden, müssten von den Damen benützt werden. Zumindest die gegenständliche Russin würde auch ihren Urlaub beim Bw melden. Weiters habe der Bw angegeben, dass die Damen etwaige von Gästen bezahlte Getränke "konsumieren dürfen" und er an Frau K eine Wohnung in der B vermieten würde. Ob die Prostituierte das Zimmer zu mieten habe, dafür aber den "Liebeslohn" voll behalten dürfe (so wie im gegenständlichen Fall) oder ob das Zimmer gratis zur Verfügung gestellt wird, dafür aber der Betreiber des Lokals einen Teil des "Liebeslohns" für sich reklamiere, mache unter den gegebenen Umständen bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise iSd § 2 Abs.4 AuslBG keinen gravierenden Unterschied. Unerheblich sei ferner, ob die Prostituierten vor dem Finanzamt und der Sozialversicherung als Selbständige auftreten. Bei Wertung der Gesamtbetrachtung liege daher zumindest ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis, somit eine Beschäftigung im Sinne des AuslBG vor. Ferner sei festzuhalten, dass die Prostituierte trotz eventuell fehlender persönlicher Abhängigkeit nicht mehr in der Lage sein konnte, ihre Arbeitskraft anderweitig für Erwerbszwecke einzusetzen, zumal sie 6 Tage in der Woche 9 Stunden im Lokal des Bw beschäftigt war.
Zur Strafhöhe wird ausgeführt, dass als mildernd die bisherige Unbescholtenheit und die überlange Verfahrensdauer zu werten sei, als Erschwerungsgrund jedoch die verhältnismäßig lange Beschäftigungsdauer berücksichtigt werde, weshalb die verhängte Strafe tat- und schuldangemessen erscheine.
2. Dagegen wurde rechtzeitig vom Bw im Wege seiner rechtsfreundlichen Vertretung Berufung erhoben und vorgebracht, dass es sich bei Frau L B weder um eine Angestellte noch um eine arbeitnehmerähnliche Person gehandelt habe. Zum Beweis für dieses Vorbringen sei die ergänzende zeugenschaftliche Einvernahme von Frau B beantragt worden und habe der Bw bereits in seiner Stellungnahme vom 29. März 2006 darauf hingewiesen, dass diese nach seinen Informationen in der KW 17 Österreich verlassen werde, weshalb um vordringliche Erledigung ersucht wurde. Da die belangte Behörde diesem Beweisantrag nicht rechtzeitig nachgekommen sei, sei das Ermittlungsverfahren mangelhaft geblieben. Weiters wird ausgeführt, dass die Feststellungen, wonach die beiden Damen weisungs-, zeit- und arbeitsplatzgebunden waren und daher nicht mehr in der Lage sein konnten, ihre Arbeitskraft anderweitig für Erwerbszwecke einzusetzen, im Widerspruch zu den Beweisergebnissen, insbesondere der Verantwortung des Bw, wonach sie in ihrer wirtschaftlichen und rechtlichen Disposition völlig frei waren. Die Damen seien sowohl hinsichtlich der Gestaltung des Arbeitsortes als auch hinsichtlich ihrer Arbeitszeit völlig frei und an keine Weisungen gebunden gewesen und mussten lediglich für die Benützung der Räume abhängig von der Dauer der Nutzung ein Mietentgelt bezahlen. Das von den Damen für ihren Dienst eingenommene Entgelt wurde weder an den Bw abgeführt, noch bekam er einen Teil des Entgeltes als Provision. Von den Prostituierten oder ihren Kunden konsumierte Getränke mussten bezahlt werden und waren diese auch nicht am Umsatz beteiligt. Aus hygienischen Gründen habe der Bw unentgeltlich Kondome zur freien Entnahme zur Verfügung gestellt und den Prostituierten in deren eigenem Interesse nahe gelegt, diese beim Geschlechtsverkehr zu verwenden. Zusammengefasst bestand daher weder eine tatsächliche noch eine rechtliche Abhängigkeit, weshalb von keinem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis sondern von einer selbständigen Erwerbstätigkeit auszugehen sei.
3. Mit Schreiben vom 20. Mai 2008 hat die Bezirkshauptmannschaft Linz-Land als belangte Behörde die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Entscheidung vorgelegt. Da im gegenständlichen Straferkenntnis zu Faktum 1 eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung hinsichtlich dieses Tatvorwurfes durch seine nach der Geschäftsverteilung zuständige Kammer berufen (§ 51c VStG).
4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsicht und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 13. Juni 2008, die aufgrund des sachlichen Zusammenhangs der den Verfahren zugrunde liegenden Verwaltungsübertretungen gemäß § 51e Abs.7 VStG gemeinsam mit den Verhandlungen zu den beim Unabhängigen Verwaltungssenat unter VwSen-251792 und VwSen-251813 anhängigen Berufungsverfahren durchgeführt wurde. An dieser Verhandlung haben der Bw mit seinem Rechtvertreter und ein Vertreter der Finanzverwaltung als Parteien teilgenommen. Als Zeugen wurden Herr Bezirksinspektor M P von der Polizeiinspektion G, Frau M G von der KIAB sowie Herr U D einvernommen.
4.1. Da eine Ladung der in den gegenständlichen Straferkenntnissen angeführten Ausländerinnen zur Berufungsverhandlung mangels Vorliegen einer ladungsfähigen Adresse nicht möglich war, erfolgte gemäß § 51g Abs.3 VStG die Verlesung ihrer anlässlich ihrer Befragung im Rahmen der Kontrolle gemachten Angaben in den Personenblättern bzw. auf der Polizeiinspektion G. Im Hinblick auf die gebotene Unmittelbarkeit des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat war dem in der Berufungsverhandlung gestellten Antrag des Bw auf Ausforschung und Einvernahme der inzwischen mit unbekanntem Aufenthalt ins Ausland verzogenen Ausländerinnen im Rechtshilfeweg keine Folge zu geben (vgl. VwGH vom 18.12.2006, 2005/09/0162). Ergänzend dazu ist festzuhalten, dass die belangte Behörde – entgegen dem Berufungsvorbringen - anlässlich der vom Bw in seiner Stellungnahme vom 29. März 2006 beantragten Einvernahme der ukrainischen Staatsangehörigen im Hinblick auf ihre bevorstehende Ausreise aus Österreich umgehend eine Einvernahme der Zeugin in die Wege leitete. Da diese der Zeugenladung jedoch keine Folge leistete und auch ihre Vorführung zur Einvernahme nicht möglich war, geht der diesbezügliche Vorwurf des Bw, die Erstbehörde habe sich nicht um eine ausreichende Ermittlung des entscheidungsrelevanten Sachverhaltes bemüht, ins Leere.
Dem Bw wurde in der mündlichen Verhandlung vom 13. Juni 2008 eine Frist von vier Wochen zur beantragten Vorlage von Belegen eingeräumt, die die Auszahlung des Liebeslohnes an die Damen unter Beweis stellen sollten. Da das diesbezügliche Vorbringen dem festgestellten Sachverhalt nicht entgegensteht und eine Vorlage dieser Unterlagen auch keine Änderung der entscheidungswesentlichen Tatsachen herbeizuführen vermag, war dem diesbezüglichen Antrag auf Verlängerung der Vorlagefrist um weitere vier Wochen vom 31. Juli 2008 nicht stattzugeben.
4.2. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von folgendem Sachverhalt aus:
Der Bw ist persönlich haftender Gesellschafter der Firma N & Co KEG, A, P, die am Standort U, G unter dem Namen "L" ein Bordell betreibt. Das Bordell ist täglich von Montag bis Samstag in der Zeit von 21.00 Uhr bis ca. 5.00 Uhr geöffnet.
Für das Bordell besteht eine "Hausordnung" mit folgendem Inhalt:
1) Die Prostitution darf nur von solchen Personen ausgeübt werden, die
a) im Besitz eines gültigen Lichtbildausweises iSd § 2 der Ministerialverordnung vom 09.05.1974, BGBl. Nr. 314/1974
b) frei von Geschlechtskrankheiten
c) über 19 Jahre alt
d) nicht schwanger sind.
2) Die Räume werden nur an Prostituierte vermietet.
3) Jugendlichen unter 19 Jahren, "Anreißern" und Zuhältern ist das Betreten des Bordells verboten.
4) Das Übernachten im Bordell ist verboten.
5) Mietentgelt für die Nutzung der Räume:
20 min Euro 35,--
30 min Euro 45,--
45 min Euro 60,--
1 Stunde Euro 70,--
1 Stunde Whirlpool Euro 125,--
Abgerechnet wird unmittelbar nach Inanspruchnahme der Räume und richtet sich die Höhe des Mietentgelts nach der jeweils angefangenen Tarifeinheit.
6) Die Tarife für Getränke sind den Getränkekarten zu entnehmen.
Das Bordell befindet sich im Obergeschoss des Hauses B und besteht aus einem Barbereich, fünf Zimmer zur Ausübung der Prostitution sowie einem Umkleideraum, in dem die die Prostitution ausübenden Damen ihre persönlichen Sachen deponieren können. Weiters werden den Damen bei Bedarf angrenzend an den Bordellbetrieb vom vom Bw vertretenen Unternehmen zwei Wohnmöglichkeiten zur Verfügung gestellt. Ein gesondertes Entgelt wurde für die Benutzung der Wohnungen nicht eingehoben.
Für die Benützung der Räumlichkeiten zur Ausübung der Prostitution mussten die Damen an das vom Bw vertretene Unternehmen ein Entgelt, abhängig von der Dauer der Zimmernutzung aufgrund der in der Hausordnung festgesetzten Tarife entrichten.
Jede Dame bekam vom Unternehmen drei alkoholfreie Gratisgetränke (z.B. Kaffee oder Mineralwasser) pro Nacht zur Verfügung gestellt. Der Bw führte Listen über die Getränke, die von den Damen konsumiert wurden. Für den Fall, dass sich die Damen Speisen von auswärts kommen ließen, wurden diese erforderlichenfalls vom Bw bezahlt und nach Dienstschluss mit den Damen abgerechnet.
Die Damen bekamen vom Unternehmen Kondome gratis zur Verfügung gestellt und wurden dazu angehalten, diese auch zu benützen.
Die Zimmerschlüssel befanden sich bei Nichtbenützung der der Prostitution dienenden Räume innen im Türschloss, dem Bw stand ein Generalschlüssel für alle Räumlichkeiten zur Verfügung. Wenn eine der Damen mit einem Kunden ein Zimmer aufsuchte, musste sie auf eines der gerade freien Zimmer zurückgreifen. Die Zimmerreinigung erfolgte durch den Bw.
Die Bezahlung des Liebeslohnes erfolgte entweder direkt bei der Dame oder, falls der Kunde im Anschluss auch noch Getränke konsumiert, beim Bw. Ebenso erfolgte die Bezahlung sowohl der Getränke als auch des Liebeslohnes beim Bw, sofern der Kunde die Bezahlung mit Bankomatkasse wählte. Dazu wurden vom Bw Aufzeichnungen geführt und den Damen am Morgen nach Dienstschluss die Höhe ihres Liebeslohnes ausbezahlt.
Der Bw kontrollierte jedenfalls zum Zeitpunkt ihrer erstmaligen Tätigkeit im Bordell, ob die Damen die gesetzlich erforderlichen medizinischen Untersuchungen durchgeführt haben, erforderlichenfalls vermittelte er sie daraufhin zu einem Facharzt/einer Fachärztin.
In der Zeit vom 1.4.2004 bis 5.12.2005 wurde die ukrainische Staatsangehörige L B, geb. , als Prostituierte im Bordell "L" der N & Co. KEG in G, B, an 6 Tagen in der Woche 9 Stunden täglich als Prostituierte beschäftigt. Falls sie ihrer Tätigkeit nicht nachging bzw. Urlaub benötigte, musste sie den Bw rechtzeitig darüber informieren. Es lagen keine arbeitsmarktrechtlichen Bewilligungen für diese Beschäftigung vor.
4.3. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem Akteninhalt, den vorgelegten Urkunden sowie den Aussagen des Berufungswerbers und der einvernommenen Zeugin im Rahmen der öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 13. Juni 2008.
Der Umstand, dass den Damen drei alkoholfreie Gratisgetränke pro Nacht zur Verfügung gestellt wurden, wurde vom Bw selbst anlässlich seiner Befragung im Rahmen der Kontrolle vom 05.12.2006 angegeben. Es ist daher nicht glaubwürdig, wenn der Bw in der Berufungsverhandlung diese Angabe nunmehr so darzustellen versucht, als handle es sich dabei um eine zeitweise Vorgangsweise, um die Stimmung unter den Damen und den Gästen im Lokal zu heben (wobei auch dahingestellt sei, inwiefern der Konsum eines alkoholfreien Gratisgetränkes diesen Effekt erzielen sollte). Seine diesbezügliche Aussage in der Berufungsverhandlung wird daher als reine Schutzbehauptung gewertet. Auch scheint die ursprüngliche Angabe des Bw bei der Kontrolle, dass die Damen zur Benützung von Kondomen angehalten wurden, schon allein aufgrund der Tatsache, dass diese vom Unternehmen gratis zur Verfügung gestellt wurden, glaubwürdiger und plausibler als jene Darstellung, die der Bw und auch der Zeuge D im Berufungsverfahren gemacht haben. Insgesamt erscheint die Darstellung der Situation des vom Bw beantragten Zeugen D nicht überzeugend, sondern deutet aufgrund des Eindrucks, der bei seiner Einvernahme gewonnen werden konnte, auf eine gewisse Befangenheit hin. Dies auch angesichts des Umstandes, dass er hin und wieder – nach seinen Aussagen unentgeltlich - für den Bw arbeitet.
Die vom Bw ausgegebene Hausordnung besagt, dass die Damen die entsprechenden medizinischen Untersuchungen benötigten und wurde dies – nach seinen eigenen Angaben (vgl. Tonbandprotokoll Seite 5) - zumindest zu Beginn ihrer Tätigkeit auch von ihm kontrolliert wurde. Der Umstand, dass die ausländische Staatsangehörige I T von ihm persönlich zum Facharzt gefahren wurde, wurde von ihm nicht bestritten, wobei es im Hinblick auf die Vorgabe, die die Damen diesbezüglich in der Hausordnung hatten, durchaus nachvollziehbar ist, dass diese Untersuchungen auch vom Bw – wie im Fall T – organisiert wurden.
Die Feststellungen, wonach den Damen erforderlichenfalls eine unentgeltliche Wohnmöglichkeit zur Verfügung gestellt wurde, ergibt sich aus den Aussagen des Bw, der hinsichtlich eines Entgelts für die Wohnmöglichkeit auf die laut Hausordnung festgesetzten Tarife verweist. Da die Wohnmöglichkeit jedoch nach seinen Aussagen nicht von allen Damen in Anspruch genommen wurde und die Hausordnung diesbezüglich nicht hinsichtlich eines Tarifes mit oder ohne Wohnmöglichkeit unterscheidet, ist davon auszugehen, dass diese den Damen vom Unternehmen unentgeltlich zur Verfügung gestellt wurde.
Zu den im Unternehmen herrschenden Abrechnungsmodalitäten und der Abwicklung bezüglich der Zimmerbenutzung konnte auf die Aussage des Bw zurückgegriffen werden. Seinen Angaben ist auch zu entnehmen, dass den Damen ein "Umkleidezimmer" zur Verfügung stand, in dem sie auch ihre persönlichen Wertsachen deponieren konnten.
Die Zeugin G hat in der Berufungsverhandlung glaubwürdig und nachvollziehbar die Kontrollsituation geschildert. Auf Grund ihrer diesbezüglichen Angaben kann daher auch davon ausgegangen werden, dass Frau B der Inhalt der ihr im Personenblatt gestellten Fragen durchaus bewusst war. Daher konnten ihre Angaben über ihren Beschäftigungszeitraum – der im Übrigen seitens des Bw auch nie bestritten wurde – ebenso dem Sachverhalt zu Grunde gelegt werden, wie Ausmaß und Dauer ihrer täglichen bzw. wöchentlichen Beschäftigung. Diese Angaben wurden im Übrigen auch vom Bw anlässlich seiner Einvernahme im Rahmen der Kontrolle bestätigt. Von ihm wurde auch anlässlich seiner Einvernahme bei der Kontrolle ausgesagt, dass "die Russin" bei ihm 14 Tage davor ihren Urlaub "anmeldet" und dann den Autobus nach Russland bucht. Es entspricht durchaus der Lebenserfahrung, dass von einer Partei bei der Ersteinvernahme gemachte Angaben der Wahrheit am nächsten kommen (VwGH 23.2.1996, 95/02/0342).
5. In der Sache hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:
5.1. Gemäß § 9 Abs.1 VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen, Personengesellschaften des Handelsrechts oder eingetragene Erwerbsgesellschaften, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortlich Beauftragte (Abs.2) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.
Es steht unbestritten fest, dass der Bw als unbeschränkt haftender Gesellschaft der Firma N & Co. KEG für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften strafrechtlich verantwortlich ist.
5.2. Gemäß § 3 Abs.1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl. Nr. 218/1975 in der zum Tatzeitpunkt geltenden Fassung darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde, oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.
Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung
a) in einem Arbeitsverhältnis,
b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,
c) in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeit nach § 3 Abs.5 leg.cit,
d) nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder
e) überlassener Arbeitskräfte im Sinn des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988.
Gemäß § 2 Abs.4 1. Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.
Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG in der zum Tatzeitpunkt geltenden Fassung begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG) ausgestellt wurde; und zwar bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 5.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 10.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 25.000 Euro.
Gemäß § 28 Abs.7 AuslBG ist das Vorliegen einer nach diesem Bundesgesetz unberechtigten Beschäftigung von der Bezirksverwaltungsbehörde ohne weiteres anzunehmen, wenn ein Ausländer in Betriebsräumen, an Arbeitsplätzen oder auf auswärtigen Arbeitsstellen eines Unternehmens angetroffen wird, die im Allgemeinen Betriebsfremden nicht zugänglich sind und der Beschäftiger nicht glaubhaft macht, dass eine unberechtigte Beschäftigung nicht vorliegt.
5.3. Es ist unbestritten, dass die ukrainische Staatsangehörige L B im Nightclub "L" der Firma N & Co KEG als Prostituierte in dem im Straferkenntnis angeführten Zeitraum tätig war und für diese Tätigkeit keine arbeitsmarktrechtlichen Genehmigungen nach dem AuslBG vorlagen.
Der Bw bestreitet allerdings die Anwendbarkeit des AuslBG mit der Begründung, dass die Ausländerin einer selbständigen Tätigkeit nachgegangen sei.
Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist für die Frage, ob es sich um selbständig oder unselbständig beschäftigte Personen nach Maßgabe des Ausländerbeschäftigungsgesetzes handelt, zu prüfen, ob das konkrete und genau erhobene Gesamtbild der Tätigkeit, die eine Person im Auftrag und für Rechnung eines anderen leistet, so beschaffen ist, dass sich die betreffende Person im Verhältnis zu ihrem Auftraggeber wirtschaftlich in einer ähnlichen Situation befindet, wie dies bei einem persönlich abhängigen Arbeitnehmer typischerweise der Fall ist oder ob darüber hinaus eine persönliche Abhängigkeit vorliegt. Die Kriterien, die zur Bestimmung der wirtschaftlichen Unselbständigkeit relevant sind, müssen nicht lückenlos vorliegen. Die Gewichtung der vorhandenen Merkmale im Gesamtbild entscheidet darüber, ob wirtschaftliche Unselbständigkeit vorliegt oder nicht. Das Fehlen sowie auch eine schwache Ausprägung des einen Merkmals kann durch ein besonders stark ausgeprägtes Vorhandensein eines oder mehrerer anderer Merkmale ausgeglichen werden (vgl. VwGH vom 14.01.2002, Zl. 1999/09/0167).
Entscheidend für die Frage der Arbeitnehmerähnlichkeit ist die wirtschaftliche Unselbständigkeit, derentwegen eine Person, die im Auftrag und für Rechnung einer Person Arbeit leistet, ohne in einem Arbeitsverhältnis zu stehen, sich in einer arbeitnehmerähnlichen wirtschaftlichen Abhängigkeit befindet. Der "Arbeitnehmerähnliche" ist jedenfalls nicht notwendigerweise persönlich vom Empfänger der Arbeitsleistung abhängig. Seine wirtschaftliche Unselbständigkeit, derentwegen er als arbeitnehmerähnlich zu qualifizieren ist, muss eher darin erblickt werden, dass er unter ähnlichen wirtschaftlichen und sozialen Bedingungen wie ein Arbeitnehmer tätig und daher insofern vom Empfänger der Arbeitsleistung wirtschaftlich abhängig ist (vgl. VwGH vom 24.04.2006, 2005/09/0021). Eine Tätigkeit als Prostituierte wird in der Regel in ähnlicher wirtschaftlicher und persönlicher Abhängigkeit erbracht, wie in einem Arbeitsverhältnis (vgl. VwGH vom 21.09.2005, 2004/09/0114). In einem solchen Fall ist die Behörde berechtigt, von einem Dienstverhältnis oder von einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis, somit von einer Beschäftigung iSd § 2 Abs.2 AuslBG auszugehen, sofern im Verfahren nicht jene atypischen Umstände dargelegt werden, die einer solchen Deutung ohne nähere Untersuchung entgegenstehen.
Die als Prostituierten tätigen Damen konnten für ihre Tätigkeit nicht auf ein bestimmtes, ihnen zugeteiltes Zimmer zurückgreifen. Ihnen stand – im Gegensatz zum Bw – nur während der Dauer der Zimmerbenützung dafür ein Schlüssel zur Verfügung. Sie waren zur Benützung von Kondomen angehalten, die ihnen vom Bw zur Verfügung gestellt wurden und mussten jedenfalls vor Arbeitsbeginn einen Nachweis über die entsprechenden medizinischen Untersuchungen vorweisen. Ihnen wurde vom vom Bw vertretenen Unternehmen erforderlichenfalls eine kostenlose Wohnmöglichkeit zur Verfügung gestellt und sie erhielten jede Nacht drei alkoholfreie Getränke gratis. Zumindest Frau B musste den Bw auch rechtzeitig davon informieren, wenn sie sich Urlaub nahm bzw. in ihre Heimat reiste.
Eine Beschäftigung nach dem AuslBG kann durchaus auch dann vorliegen, wenn die Person, die Arbeitsleistungen erbringt, ihre Arbeitskraft noch anderweitig für Erwerbszwecke einsetzen kann, zumal ja auch kurzfristige Tätigkeiten als Arbeitsleistungen im Rahmen einer dem AuslBG unterliegenden Beschäftigung zu qualifizieren sind. Es genügt, dass die Möglichkeit der Ausländerin, ihre Arbeitskraft am Arbeitsmarkt anderweitig einzusetzen, durch ihr mit dem vom Bw vertretenen Unternehmen bestehendes Verhältnis jedenfalls in jenem Zeitraum, in welchem sie grundsätzlich regelmäßige Arbeitsleistungen für den Bw erbrachte, durchaus eingeschränkt gewesen ist. Im gegenständlichen Verfahren ist dies jedenfalls aufgrund der Beschäftigungszeiten der Ausländerin (an 6 Tagen 9 Stunden) der Fall gewesen.
Im gegenständlichen Fall ist überdies davon auszugehen, dass der als Bordell geführte Nachtclub des Bw ohne die Anwesenheit von Prostituierten von Kunden nicht besucht werden würde und deswegen die Anwesenheit von Damen für die Existenz eines derartigen Nachtklubs unumgänglich ist. Das Funktionieren des Betriebes setzt daher – unabhängig von einer gewissen Selbstorganisation der Prostituierten – ihre Eingliederung in den Betriebsablauf voraus und ist zumindest im Hinblick auf die kostenlose Beistellung von Wohnmöglichkeit anzunehmen, dass gerade von jenen Damen, die diese Wohnmöglichkeit in Anspruch nahmen, jedenfalls eine Anwesenheit im Lokal vom Bw verlangt wurde.
Die Tätigkeit der Ausländerin in ihrer Gesamtheit stellt daher auch im gegenständlichen Fall angesichts der wirtschaftlichen und organisatorischen Verknüpfung aller ihrer Aspekte mit dem Betrieb des Berufungswerbers, wie sie im Rahmen der Sachverhaltsdarstellung aufgezeigt wurde, bis hin zur Steigerung der Attraktivität des vom Bw betriebenen Lokals eine Beschäftigung iSd § 2 Abs.2 AuslBG dar. Insbesondere traten im gegenständlichen Verfahren keine atypischen Umstände zutage, die auf ein Vorliegen einer selbständigen Tätigkeit der Damen schließen lassen, sondern ist deren Tätigkeit im Hinblick auf die festgestellte planmäßige Eingliederung in die Betriebsorganisation des Bw jedenfalls diesem zuzurechnen.
Der objektive Tatbestand der gegenständlichen Verwaltungsübertretung ist daher als erfüllt zu werten.
5.4. Das AuslBG sieht keine eigene Regelung hinsichtlich des Verschuldens vor, weshalb § 5 Abs.1 VStG zur Anwendung kommt, wonach zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten genügt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (Ungehorsamsdelikt).
Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringung von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht.
Es ist daher zu prüfen, ob sich der Bw entsprechend sorgfältig verhalten hat, um glaubhaft machen zu können, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.
Aufgrund allgemeiner Lebenserfahrung ist bekannt, dass die Beschäftigung eines Ausländers grundsätzlich einer verwaltungsbehördlichen Bewilligung bedarf (vgl. VwGH vom 20.05.1998, Zl. 97/01/0241). Es wäre daher jedenfalls Aufgabe des Bw gewesen, sich vor Aufnahme der Tätigkeit durch die Ausländerin bei der zuständigen Behörde über die entsprechende Rechtslage und die Rechtmäßigkeit der Beschäftigung der Ausländerin unter den konkreten Umständen zu erkundigen. Das Vorliegen eines subjektiven Verschuldens an der gegenständlichen Verwaltungsübertretung konnte vom Bw im Zuge des Verfahrens daher nicht entkräftet werden.
5.5. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.
Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.
Zur Strafbemessung ist anzuführen, dass nach Ansicht der erkennenden Kammer des Unabhängigen Verwaltungssenates die im gegenständlichen Fall verhängte Geldstrafe, unter Berücksichtigung der Unbescholtenheit des Bw und der überlangen Verfahrensdauer, trotz Vorliegen einer langen Beschäftigungsdauer als zu hoch gegriffen erscheint. Vielmehr ist die nunmehr verhängte Geldstrafe sowohl aus generalpräventiven als auch aus spezialpräventiven Gründen gerechtfertigt und erscheint sie geeignet, den Bw künftig von der Begehung weiterer Straftaten abzuhalten.
Bei diesem Ergebnis sind gemäß § 65 VStG die Kosten des Berufungsverfahrens dem Bw nicht aufzuerlegen. Der Kostenersatz hinsichtlich des Verfahrens vor der Erstbehörde ist in der angeführten gesetzlichen Bestimmung begründet.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.
Mag. Michaela Bismaier
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