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des Landes Oberösterreich
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VwSen-100006/1/Fra/ka

Linz, 16.05.1991

VwSen - 100006/1/Fra/ka Linz, am 16.Mai 1991 DVR.0690392 Sch H, T; Straferkenntnis wegen Übertretung der StVO 1960 - Berufung

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erkennt durch seine Kammer unter dem Vorsitz des W.Hofrat Dr. Hans Guschlbauer und durch den Beisitzer W.Hofrat Dr. Kurt Wegschaider, sowie dem Berichter ORR. Dr. Hans Fragner, über die Berufung des H Sch, T vertreten durch Dr. K P, Rechtsanwalt in L, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 27. Februar 1991, VerkR-96/9901/1990-Hä, betreffend Übertretungen der Straßenverkehrsordnung 1960, zu Recht:

I. Die Berufung wird hinsichtlich des Schuldspruches (Pkt.2) abgewiesen. Dieser wird bestätigt. Der Spruch (Pkt.2.) wird insofern ergänzt, als vor dem Wort "verweigerten" die Wortfolge "mittels Atemalkoholmeßgerät" einzufügen ist.

Rechtsgrundlage: § 66 Abs.4 AVG i.V.m. §§ 24 und 51 VStG.

II.1. Der Berufung wird hinsichtlich der verhängten Strafe teilweise stattgegeben. Die Geldstrafe wird auf S 12.000,-- und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 400 Stunden herabgesetzt.

Rechtsgrundlage: § 66 Abs.4 AVG i.V.m. §§ 24, 51 und 19 VStG.

II.2. Der Kostenbeitrag für das Strafverfahren I. Instanz ermäßigt sich auf S 1.200,--. Die Vorschreibung eines Kostenbeitrages zum Berufungsverfahren entfällt.

Rechtsgrundlage: §§ 64 und 65 VStG.

Entscheidungsgründe:

Zu Spruchteil I.

1.1. Die Bezirkshauptmannschaft Linz-Land hat mit Straferkenntnis vom 27.2. 1991, VerkR-96/9901/1990-Hä, über den Beschuldigten wegen der Verwaltungsübertretung nach 1.) § 19 Abs.7 in Verbindung mit § 19 Abs.4 StVO 1960 und 2.) § 99 Abs.1 lit.b in Verbindung mit § 5 Abs.2 StVO 1960 gemäß 1.) § 99 Abs.3 lit.a StVO 1960 und 2.) § 99 Abs.1 lit.b StVO 1960 eine Geldstrafe von 1.) S 1.000,-und 2.) S 18.000,-- und für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 1.) 72 Stunden und 2.) 600 Stunden verhängt, weil er am 6.12.1990 um 18.15 Uhr im Gemeindegebiet P aus Richtung W kommend zur Kreuzung mit der P-Bezirksstraße auf der K-Bezirksstraße den PKW, gelenkt hat, wobei er 1.) an der gegenständlichen Kreuzung nach links in Fahrtrichtung H einbog, wobei er entgegen seiner Wartepflicht den Lenker eines die Fahrtrichtung beibehaltenden entgegenkommenden Fahrzeuges zu unvermitteltem Bremsen und Ablenken seines Fahrzeuges nötigte, 2.) sich in einem deutlich vermutbar durch Alkohol beeinträchtigen Zustand befand und entgegen der von einem besonders geschulten und von der Behörde hiezu ermächtigten Straßenaufsichtsorgan an ihn gerichteten Aufforderung um 18.26 Uhr an der Kreuzung der K-Bezirksstraße mit der P-Bezirksstraße auf Höhe von Straßenkilometer 7,640 der K-Bezirksstraße eine Untersuchung seiner Atemluft auf Alkoholgehalt verweigert hat.

Gleichzeitig wurde der Beschuldigte zu einem Kostenbeitrag zum Strafverfahren hinsichtlich des Faktums 1.) in Höhe von S 100,-- und hinsichtlich des Faktums 2.) in Höhe von S 1.800,-- verpflichtet.

1.2. Die Erstbehörde stützt ihren Schuldspruch hinsichtlich der Übertretung nach Pkt. 2.) auf die Anzeige des Gendarmeriepostens Pasching vom 6.12.1990. Aus dieser Anzeige gehe eindeutig hervor, daß der Beschuldigte gerötete Augenbindehäute hatte, aus dem Mund stark nach Alkohol roch und undeutlich gesprochen habe. In rechtlicher Hinsicht führte die Erstbehörde aus, daß für die in § 5 Abs.2 und § 99 Abs.1 lit.b StVO 1960 festgelegte Verpflichtung des Fahrzeuglenkers, seine Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen, nicht entscheidend sei, ob der Lenker tatsächlich durch Alkohol beeinträchtigt ist, sondern nur der Umstand, ob die Straßenaufsichtsorgane vermuten können, daß sich der Lenker bei der Beanstandung in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befindet.

Auf Grund der vorerwähnten Alkoholisierungssymptome habe somit für den Beschuldigten entsprechend der von Revierinspektor D an ihn gerichteten Aufforderung die Verpflichtung, seine Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen, bestanden. Dies habe jedoch der Beschuldigte verweigert, weshalb er die ihm zu Last gelegte Verwaltungsübertretung auch eindeutig zu verantworten habe.

Zur Strafbemessung führte die Erstbehörde aus, daß auf die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten Bedacht genommen worden sei, wobei folgendes angenommen wurde: Monatl. Einkommen ca. S 9.200,--, kein Vermögen, Sorgepflicht für 2 Kinder. Als straferschwerend wurde insbesondere der Umstand, daß sich der Beschuldigte innerhalb von 14 Monaten nunmehr zum zweiten Mal wegen eines Alkoholdeliktes zu verantworten hat, als mildernd wurde kein Umstand angenommen.

2. Der Berufungswerber ficht das bezeichnete Straferkenntnis hinsichtlich Punkt 2) dem gesamten Inhalt nach an und macht als Berufungsgründe Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend, wobei er im wesentlichen folgende Argumente vorbringt:

Aus empirischen Untersuchungen, auf welche sich Univ.-Prof. Dr. G.Bauer in seiner Abhandlung "Alkomatbefund als Beweismittel", abgedruckt in ÖJZ-Heft 18/1989, Seite 559, bezieht, ergeben sich Abweichungen vom Blutalkoholgehalt in einer Häufigkeit und in einem Ausmaß, daß der Alkomatbefund den herrschenden Grundsätzen der Rechtsordnung und den Verfahrensgesetzen zufolge keinesfalls einen Beweis mit einer für ein Strafverfahren erforderlichen Sicherheit zu erbringen vermag.

In dem zitierten Artikel werde darauf verwiesen, daß Fälle untersucht wurden, in denen der Alkomat 1,66 %o, 1,88 %o sowie 3,2 %o angezeigt hatte und eine Blutalkoholuntersuchung in sämtlichen Fällen ergeben habe, daß der Proband alkoholfrei war. Unter diesen hervorgekommenen Aspekten werde sowohl die bisherige gesetzliche Regelung neu zu überdenken sein, als auch in der Rechtssprechung diesen jüngsten wissenschaftlichen Erkenntnissen Rechnung zu tragen sein und a priori davon auszugehen sein, daß das Ergebnis des Alkomatbefundes für sich allein betrachtet den Erfordernissen über das Beweisverfahren im Sinne der herrschenden Verwaltungsverfahrensgesetze nicht zu entsprechen vermag.

Nachdem sich daraus ergebe, daß eine objektiv sichere Untersuchung der Atemluft auf den Alkoholgehalt technisch nicht möglich sei, erscheine § 5 StVO 1960 auch der Bestimmung des Artikels 6 MRK zu widersprechen. Die Einschränkung des verfassungsmäßig gewährleisteten Rechtes der Unschuldsvermutung erblicke er darin, daß von Gesetzes wegen ein unzureichendes und keineswegs objektiv sicheres technisches Gerät als Beweismittel normiert werde und für den Regeltatbestand der - durch Feststellung des Blutalkoholgehaltes - technisch völlig sichere Entlastungsbeweis von Gesetzes wegen ausgeschlossen sei. Die über ihn verhängte Strafe stütze sich ausschließlich auf die Verweigerung einer Atemluftalkoholprobe mit einem Alkomaten der Marke "Siemens", welcher nach jüngsten wissenschaftlichen Erkenntnissen - und insbesondere auch im Zusammenhang mit der oben bezeichneten empirischen Untersuchung der Sicherheit des Alkomaten - den Anforderungen, welche auf Grund der herrschenden Rechtsgrundsätze und Verwaltungsverfahrensgesetze an ein Beweismittel zu stellen sind, keinesfalls zu genügen vermag. Er gehe daher davon aus, daß an ihn das Ansehen gestellt wurde, sich einer verfassungswidrigen und der Menschenrechtskonvention widersprechenden Prozedur zu unterziehen. Es könne daher seines Erachtens aus einer Verweigerung derselben allein mangels Verschuldens, mangels Vorwerfbarkeit und mangels jeglichen Unrechtsbewußtseins keinerlei strafrechtlicher Vorwurf abgeleitet werden.

3.1. In der mündlichen Verhandlung am 16. Mai 1991 bestritt der Berufungswerber nicht, daß er zur Tatzeit am Tatort den Tat-PKW gelenkt hat und von Rev.Insp. D zur Vornahme einer Untersuchung seiner Atemluft auf Alkoholgehalt aufgefordert wurde. Allerdings bestritt er, Symptome einer Alkoholisierung aufgewiesen zu haben.

3.2. Beweis wurde erhoben durch Einvernahme des Zeugen G W, ergänzende Einvernahme des Berufungswerbers als Partei, sowie Einsichtnahme in den gegenständlichen Verwaltungsstrafakt.

3.3. Aufgrund des durchgeführten Beweisverfahrens nimmt der O.ö. Verwaltungssenat den von der Erstbehörde dem Beschuldigten zur Last gelegten Sachverhalt ebenfalls als erwiesen an und legt in seiner Entscheidung zugrunde: Wie bereits vorhin erwähnt, wurde vom Berufungswerber außer Streit gestellt, daß er zur Tatzeit am Tatort den Tat-PKW gelenkt hat und von Rev.Insp. D zur Vornahme einer Untersuchung seiner Atemluft auf Alkoholgehalt aufgefordert wurde, welche er verweigert hat. Was die bestrittenen Alkoholsymptome betrifft, so konnten die klaren und zeugenschaftlichen Aussagen des Inspektor W überzeugen. Inspektor W unterliegt aufgrund seines Diensteides und seiner verfahrensrechtlichen Stellung der Wahrheitspflicht und müßte bei deren Verletzung mit straf- und dienstrechtlichen Sanktionen rechnen.

Der Vollständigkeit halber sei festgestellt, daß zur öffentlichen mündlichen Verhandlung am 16. Mai 1991 Rev.Inspektor D geladen wurde, da in der Anzeige des Gendarmerieposten Pasching vom 6. Dezember 1990 dieser als Organ aufscheint, welches den Berufungswerber zum Alkotest aufgefordert hat. Rev.Inspektor D teilte allerdings am Vortag der Verhandlung dem Berichter der entscheidungsgegenständlichen Kammer telefonisch mit, daß er aufgrund einer Erkrankung der Ladung nicht Folge leisten könne. Auf Befragen durch den Berichterstatter, ob ein anderer Gendarmeriebeamter zur Sache Aussagen machen könne, verwies dieser auf Insp. W, welcher ebenfalls an der gegenständlichen Amtshandlung teilgenommen hat. Dieser wurde daraufhin im kurzen Wege telefonisch zur Verhandlung am 16. Mai 1991 geladen.

3.4. Zu den von Rev.Inspektor W wahrgenommenen Alkoholsymptomen ist zudem festzustellen, daß Herrn Insp. W als einen zur Wahrnehmung der Vorgänge des öffentlichen Straßenverkehrs bestellten und geschulten Sicherheitsorgan zugebilligt werden muß, ein Alkoholsymptom wie Alkoholgeruch aus dem Mund verläßlich festzustellen. Bezüglich der Aufforderung des Rev.Insp. D, den Alkotest an der Unfallstelle mittels Atemalkoholmeßgerät durchzuführen, und der anschließenden Verweigerung ist der Beschuldigte geständig.

4.1. Zu den Ausführungen des Berufungswerbers, welche insbesondere rechtlicher Natur sind, ist folgendes festzustellen:

Gemäß § 5 Abs.2 StVO 1960 sind u.a. besonders geschulte und von der Behörde ermächtigte Organe der Straßenaufsicht berechtigt, die Atemluft von Personen, die u.a. ein Fahrzeug lenken, auf Alkoholgehalt zu untersuchen, wenn vermutet werden kann, daß sich diese Personen in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befinden.

Gemäß § 5 Abs.2a lit.b ist (als Alternative zu lit.a) die Untersuchung der Atemluft auf Alkoholgehalt mit einem Gerät vorzunehmen, das den Alkoholgehalt der Atemluft mißt und entsprechend anzeigt.

Welche Geräte zur Untersuchung der Atemluft geeignet sind, wurde u.a. durch die Alkomatverordnung nach § 5 Abs. 11 StVO 1960 bestimmt.

4.2. Das Schrifttum des Univ.-Prof. Bauer in seiner oben erwähnten Abhandlung, in der von sogenannten "Ausreißern", d.h. von der stark von der Blutalkoholkonzentration abweichenden Atemalkoholkonzentration die Rede ist, und die sich teilweise auch zuungunsten der Untersuchten auswirkte, ist bekannt. Dazu muß jedoch festgestellt werden, daß diese Fälle für einen gerichtstauglichen Beweis nicht identifiziert wurden. Im Übrigen stellt selbst Univ.-Prof. Dr. Bauer als Ergebnis dieses Berichtes fest, daß die Untersuchung eines Probanden mittels Alkomat zum weitgehenden Ausschluß einer rechtlich relevanten Alkoholkonzentration durchaus ein brauchbares, auch aus gerichtlicher Sicht empfehlenswertes Beweismittel darstellt. Dies war jedoch nicht sachentscheidend, da es zu einer Atemluftprobe gar nicht gekommen ist.

4.3. Zur angeblichen Gesetz- bzw. Verfassungswidrigkeit des Alkomaten verweist die Behörde auf den Beschluß des Verfassungsgerichtshofes vom 11.10.1990, Zahlen B 1155/89-9 B 1402/89-13 B 1422/89-11 B 1538/89-12 B 1583/89-13 B 182/90-11 B 333/90-12 B 358/90-12 B 518/90-7 B 585/90-6 welcher im Rahmen des Gesetzesprüfungsverfahrens der Absätze 4a und 4b des § 5 StVO 1960 gefaßt wurde. Dieser Beschluß ist dem Beschuldigten bekannt, da er u.a. selbst dieses Verfahren initiiert hat. Auf Seite 13, 1. Absatz, führt der Verfassungsgerichtshof aus, daß er weder die Verfassungsmäßigkeit einer gesetzlichen Regelung des Einsatzes von Atemalkoholmeßgeräten (wie sie in den Absätzen 1 und 2 a lit.b des § 5 StVO 1960 getroffen wurde) noch die Gesetzmäßigkeit der diese Geräte bezeichnenden Verordnung bezweifelt.

4.4. In seinem Erkenntnis vom 1. März 1991, G 274-283/90-13, G 322/90-9, G 46-51/91-5, ist der Verfassungsgerichtshof von der im vorhergehenden Punkt erwähnten Rechtsansicht nicht abgewichen.

4.5. Zusammenfassend stellt daher der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich fest, daß er die vom Beschuldigten aufgezeigten rechtlichen Bedenken für unbegründet hält, da der Einsatz des gegenständlichen Atemalkoholmeßgerätes weder gesetz- noch verfassungswidrig ist. Es folgt daraus, daß eine Verweigerung, die Untersuchung der Atemluft mittels eines derartigen Gerätes vornehmen zu lassen, zweifellos die Erfüllung des Tatbestandes nach § 5 Abs.2 in Verbindung mit § 99 Abs.1 lit.b StVO 1960 nach sich zieht.

Aus diesem Grunde konnte auch kein Anlaß zur Einleitung eines eventuellen Gesetzesprüfungsverfahrens gefunden werden, da der oben zitierte Beschluß des Verfassungsgerichtshofes vom 11. Oktober 1990 sowie das Erkenntnis vom 1. März 1991 die Verfassungskonformität der Anwendung des Alkomaten als Beweismittel zur Feststellung der Atemluft auf Alkoholgehalt nicht in Zweifel gezogen hat. Bei einer Verweigerung der Vornahme eines Alkotestes kann es zu einer Möglichkeit einer unsachgemäßen Differenzierung - wie sie der Beschuldigte aufgezeigt hat - tatsächlich gar nicht kommen. Es war somit spruchgemäß zu entscheiden.

Die nähere Umschreibung der den Beschuldigten zur Last gelegten Verwaltungsübertretung war aufgrund der unbedenklichen Sachverhaltsannahme im Sinne des § 66 Abs.4 AVG zulässig (vgl. u.a. VwGH 26.11.1985, 84/07/0399).

Zu Spruchteil II:

1. Für die Herabsetzung der über den Beschuldigten verhängten Strafe war bedeutsam, daß die Erstbehörde eine einschlägige Vorstrafe als erschwerend gewertet hat, welche nicht vorlag. Als Milderungsgründe und auch als Erschwerungsgründe fiel dem O.ö. Verwaltungssenat kein Umstand ins Gewicht. Angesichts der sozialen Stellung des Beschuldigten bei einem ausgewiesenen monatlichen Einkommen von S 9.200,--, der Sorgepflicht für 2 Kinder, erschien daher eine Herabsetzung der Geldstrafe auf S 12.000,-- geboten und dem Verschulden angemessen. Der vom Gesetzgeber vorgegebene Strafrahmen weist eine Mindeststrafe von S 8.000,-- auf, sodaß die verhängte Geldstrafe von S 12.000,-- durchaus auch dem Unrechtsgehalt der Übertretung entspricht und den erwähnten besonderen Umständen des Einzelfalles als gerechtfertigt erschien. Dementsprechend war auch die Ersatzfreiheitsstrafe von ursprünglich 600 auf 400 Stunden herabzusetzen.

zu 2.2.

Die Entscheidung über die Verfahrenskosten stützt sich auf die im Spruch angeführten gesetzlichen Bestimmungen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist eine weitere Berufung unzulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von 6 Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof oder an den Verfassungsgerichtshof erhoben werden. Sie muß von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. Guschlbauer 6

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