Linz, 24.06.2008
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine VIII. Kammer (Vorsitzender: Dr. Werner Reichenberger, Berichter: Dr. Ewald Langeder, Beisitzer: Dr. Leopold Wimmer) nach der am 27. Mai 2008 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung der K B, vertreten durch Rechtsanwalt Mag. K Z, S S, H/A, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes des Bezirkes Kirchdorf an der Krems vom 10. Juli 2007, Zl. Sich96-101-2007-Sk, wegen einer Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes 1975 (AuslBG) zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.
II. Es entfallen sämtliche Verfahrenskosten.
Rechtsgrundlagen:
zu I: §§ 45 Abs.1 Z 1, 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm. § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG;
zu II: § 66 Abs.1 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde über die Berufungswerberin eine Geldstrafe von 3.000 Euro bzw. Ersatzfreiheitsstrafe von 72 Stunden verhängt, weil sie als Kellnerin im Nachtlokal "P" in I anlässlich einer am 12.4.2007 um 22:30 Uhr von Organen des Finanzamtes Kirchdorf Perg Steyr durchgeführten Kontrolle hinsichtlich der Einhaltung der Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes ihrer Verpflichtung, den angeführten Kontrollorganen die zur Durchführung dieses Bundesgesetzes notwendigen Auskünfte zu erteilen, nicht nachgekommen sei, indem sie ein zur Ausfüllung vorgesehenes Personenblatt (Auskunftsblatt) zerrissen habe.
Die Berufungswerberin habe dadurch § 26 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z 2 lit.e AuslBG verletzt. Wegen dieser Verwaltungsübertretung sei sie gemäß § 28 Abs.1 Z 2 lit.c.
In der Begründung verweist das angefochtene Straferkenntnis auf den Strafantrag des Finanzamtes Kirchdorf Perg Steyr vom 26.4.2007, auf die Stellungnahme des Finanzamtes Kirchdorf Perg Steyr vom 18.6.2007 sowie auf den Umstand, dass die Berufungswerberin von der Möglichkeit zur Rechtfertigung im erstinstanzlichen Verfahren nicht Gebrauch gemacht habe.
Weiters wird ausgeführt, die Berufungswerberin sei als Kellnerin im von Frau S P geführten gastgewerblichen Betrieb, dem Nachlokal "P", in I beschäftigt und unterliege als tschechische Staatsbürgerin im Rahmen der EU-Übergangsbestimmungen den Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes und der im § 26 Abs.1 AuslBG normierten Auskunfts- und Unterlageneinsichtsgewährungspflicht. Zweck dieser Bestimmung sei es, den ermächtigten Kontrollorganen die Möglichkeit zu geben, die Einhaltung der Bestimmungen des AuslBG effizient zu überwachen und zu kontrollieren. Zu diesem Zweck habe der Gesetzgeber auch eine Auskunftspflicht und eine Pflicht zur Einsichtsgewährung in Unterlagen normiert und einen Verstoß unter Strafe gestellt.
Bei der Strafbemessung sei als einziger Milderungsgrund die Unbescholtenheit der Berufungswerberin zur berücksichtigen. Als erschwerend sei gewertet worden, dass die Berufungswerberin von sich aus mit dem Bordellbetreiber Kontakt aufgenommen habe und danach, obwohl für den gastgewerblichen Bereich die Geschäftsführerin P verantwortlich wäre, dessen "Anordnungen" trotz Ermahnungen durch die Kontrollbeamten ihrer Auskunftspflicht nachzukommen, Folge geleistet habe. Mit der Verhängung einer über der gesetzlichen Mindeststrafe liegenden Geldstrafe soll unabhängig vom vorsätzlichen Verhalten der Berufungswerberin auch zum Ausdruck gebracht werden, dass jegliche Versuche, Kontrollen hinsichtlich der Einhaltung der Bestimmungen des AuslBG zu be- oder verhindern oder zu erschweren, nicht geduldet werden können. Ausgegangen werden von einem monatlichen Einkommen von 1.500 Euro.
2. In der Berufung wird dagegen vorgebracht, dass gemäß § 26 Abs.1 AuslBG die Ausländer auf Verlangen verpflichtet seien, den dort genannten Behörden die zur Durchführung des Bundesgesetzes notwendigen Auskünfte zu erteilen und in die erforderlichen Unterlagen Einsicht zu gewähren. Gegen diese Auskunftsverpflichtung habe die Berufungswerberin keinesfalls verstoßen. Sie habe anlässlich des Einschreitens der Finanzbeamten sowie der Polizeibeamten sämtliche erforderlichen Auskünfte im Sinne des Gesetzes erteilt. Zum einen sei eindeutig ihre Identität anhand des von ihr vorgelegten Reisepasses festgestellt worden und zum anderen habe sie auch dargelegt, dass sie als Kellnerin bei Frau P im Lokal beschäftigt sei und ordnungsgemäß bei der Oö. GKK gemeldet sei.
Die Berufungswerberin sei zum damaligen Zeitpunkt bei der Oö. GKK als Kellnerin angemeldet gewesen. Diese Anmeldung sei erfolgt, nachdem der Steuerberater, Herr R, die Gesetzeslage überprüft und die Anmeldung als zulässig der Dienstgeberin bekanntgegeben habe. Auch seien vom Dienstgeber sämtliche Dienstgeberbeiträge an das Finanzamt und an die Gebietskrankenkasse entrichtet worden.
Die Identitätsfeststellung sei schon daraus ersichtlich, dass gegen die Berufungswerberin unter dem richtigen Namen und der richtigen Adresse Anzeige erstattet wurde.
Mit der Erteilung der Auskünfte habe die Berufungswerberin der gesetzlichen Verpflichtung zur Gänze entsprochen. Nicht im Gesetz sei ausgeführt, dass ein Auskunftsblatt auszufüllen ist.
Es sei richtig, dass die Berufungswerberin ursprünglich ein Auskunftsblatt, das ihr vorgelegt worden sei, bereits ausgefüllt und dieses in der Folge zerrissen habe, nachdem sie erfahren habe, dass sie nur zur Erteilung von Auskünften, aber nicht zum Ausfüllen eines Formulares verpflichtet ist. In welcher Form die Auskünfte erteilt werden müssen, sei im Gesetz nicht ausgeführt, weshalb die Auskunftserteilung auch in mündlicher Form erfolgen könne. Keinesfalls bestehe die Notwendigkeit, ein schriftliches Auskunftsblatt auszufüllen.
Nachdem die Berufungswerberin mündlich sämtliche Auskünfte im Sinne des Gesetzes erteilt habe, könne ihr kein Verstoß gegen § 26 Abs.1 AuslBG angelastet werden. Das Zerreißen eines Auskunftsblattes stehe nicht unter Strafe.
Nachdem die einschreitenden Beamten nicht befragt worden seien, inwieweit die Berufungswerberin trotz des Zerreißens des Auskunftsblattes dennoch ihrer Auskunftspflicht nachgekommen sei, liege darüber hinaus ein Verfahrensmangel vor. Bei Einvernahme der Beamten wäre bestätigt worden, dass sämtliche erforderlichen Auskünfte erteilt wurden.
Beweis: Einvernahme sämtlicher an der Amtshandlung beteiligter Beamten.
Es wird die Aufhebung des Straferkenntnisses und die Einstellung des Strafverfahrens beantragt, in eventu die Herabsetzung der Strafe auf ein schuld- und tatangemessenes Maß.
3. Aus dem Akt ist ersichtlich.
Laut dem Akt liegt der Strafantrag des Finanzamtes Kirchdorf Perg Steyr vom 26.4.2007 bei. Dort ist festgehalten:
"Übertretungstatbestand: § 26 iVm § 28 Abs.1 Z 2 lit.c, d, e, f AuslBG.
Dienstbehinderung:
Wer seinen Verpflichtungen gemäß § 26 Abs.1, 2, 3, 4 und 4a nicht nachkommt oder entgegen dem § 26 AusBG die Durchführung der Amtshandlung beeinträchtigt, ist gemäß § 28 Abs.1 Ziff 2 lit.c bis f mit Geldstrafe von € 2.500,-- bis € 8.000,-- zu bestrafen.
Sachverhalt:
Am 12.04.2007 um 22:30 Uhr fand im Nachlokal P, I, (Inh. P S, whft. L, W) eine gemeinsam durch Organe des Finanzamtes Kirchdorf Perg Steyr, des Landeskriminalamtes Linz, sowie der Polizeiinspektion M durchgeführte Kontrolle nach dem AuslBG bzw. FPG statt.
Die dabei angetroffene tschechische StA Frau B K, geb., die als Kellnerin im o.a. Lokal tätig war, ist den KIAB-Organen bereits auf Grund einer am 21.02.2007 durchgeführten Kontrolle bekannt, auf Grund welcher am 09.03.2007 unter der Geschäftszahl 051/12046/2007 ein Strafantrag wegen illegaler Ausländerbeschäftigung an die Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf übermittelt wurde.
Nachdem Fr. B begonnen hatte, ein Personenblatt auszufüllen, rief sie den zu der Zeit nicht anwesenden Herrn C E an, worauf dieser den Damen jegliches weitere Ausfüllen von Personenblättern untersagte.
Daraufhin zerriss Fr. B das teilweise ausgefüllte Personenblatt, warf es weg und weigerte sich von da an, Angaben zu ihrer Person bzw. Tätigkeit zu machen.
Die genauen Umstände des Geschehens sind dem beiliegenden Aktenvermerk vom 16.04.2007 zu entnehmen.
Auf Grund ihres Vorgehens und Verhaltens ist Fr. B K nach Ansicht des Finanzamtes Kirchdorf Perg Steyr als Beitragstäterin des wegen Dienstbehinderung unter GZ: 051/12072/2007 zur Anzeige brachten Hrn. C E anzusehen.
Die Finanzbehörde beantragt eine Strafe in Höhe € 3,000,00...
Aktenvermerk zur Kontrolle P, I, am 12.04.2007
Bei der am 12.04.2007 um 22:30 Uhr im P I stattgefundenen KIAB-Kontrolle (Teilnehmer: P, W, BezInsp M (LKA), GrpInsp N (LKA), GrpInsp K (PI M)) kam es zu folgendem Sachverhalt:
Den zwei anwesenden Kellnerinnen (M E, B K) wurde nach Einsichtnahme in deren Ausweisdokumente je ein Personenblatt zum Ausfüllen überreicht. Nachdem die Damen mit dem Ausfüllen begonnen hatten, rief Fr. B den zu der Zeit nicht anwesenden Hrn. C an und dieser untersagte den Damen jegliches weitere Ausfüllen der Personenblätter, was C auch gegenüber AR P am Telefon nochmals ausdrücklich sagte. Weiters sagte C, dass er in 10 Minuten da sein werde. Daraufhin wurde von Fr. B das ausgehändigte Personenblatt zerrissen und weggeworfen. Fr. M verweigerte ebenfalls alle weiteren Angaben.
Die Kontrollorgane warteten nun das Eintreffen von Hrn. C ab.
Während dessen wurden die anwesenden Prostituierten von den Polizeiorganen auf Einhaltung der gesundheitsbehördlichen und fremdenrechtlichen Bestimmungen überprüft. Drei anwesende nigerianische Asylwerberinnen hatten keine gültigen ärztlichen Untersuchungen vorzuweisen. Deren Asylkarten wurden von den Polizeiorganen einbehalten, und den drei Damen wurde angeordnet, das Etablissement zu verlassen. Außerdem wurden seitens der Polizeiorgane von den anwesenden Damen Gesichtsfotos gemacht.
Als C um 22:50 Uhr eintraf, begann er sofort zu schreien: "Her mit den Fotos! Hier werden keine Fotos gemacht.!" Gegenüber den KIAB-Organen schrie C: "Schleichts Euch, verlasst sofort das Haus! Ihr von der Finanz und vom Zoll seid alle Arschlöcher!" Nachdem Hr. C sich nicht beruhigen liess, und auch dem Argument, dass dies eine Kontrollverweigerung sei, nicht zugänglich war (C: "Das ist mir Wurscht!"), verliessen P und W um 22:53 Uhr das Lokal und warteten im vor dem Haus abgestellten Dienst-KFZ auf die Beendigung der polizeilichen Amtshandlung, welche schließlich bis 23:35 Uhr andauerte."
Dem Strafantrag liegen ferner ein Versicherungsdatenauszug und eine ZMR-Abfrage betreffend die Berufungswerberin bei.
Nach Aufforderung zur Rechtfertigung vom 3.5.2007 (mit gleicher Textierung wie der Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses) erfolgte lediglich eine Stellungnahme des Finanzamtes Kirchdorf Perg Steyr, und zwar mit Schreiben vom 18. Juni 2007. Darin wird unter anderem auf den bereits zitierten Aktenvermerk hingewiesen. Die Berufungswerberin habe durch ihr Handeln die Durchführung der Amtshandlung am 12.4.2007 im gegenständlichen Nachtlokal beeinträchtigt.
Die Verständigung vom Ergebnis der Beweisaufnahme wurde von der Berufungswerberin nicht behoben.
In der öffentlichen mündlichen Verhandlung legte die Berufungswerberin dar, sie habe sich mit einem Personalausweis ausgewiesen, welcher auch das Geburtsdatum enthalte, (glaublich unter Vorlage des Meldezettels) ihre Wohnanschrift bekannt gegeben und ferner bekannt gegeben, dass sie im Lokal als Kellnerin beschäftigt und sozialversichert sei (letzteres unter Vorlage einer Bestätigung).
4. C legte dar, er sei von B telefonisch von der Kontrolle verständigt worden. Er habe gegen die Identitätsfeststellung keinen Einwand gehabt und B gesagt, sie und M sollten sich ausweisen bzw. die persönlichen Daten (Name, Geburtsdatum, Wohnanschrift, Art der Tätigkeit im Lokal) bekannt gegeben, sehr wohl jedoch gegen das Ausfüllen des Personenblatts, weil in diesem die Fragen suggestiv bzw. in einer Weise gestellt seien, die die Ausländerinnen rechtlich überfordern und zu falschen Antworten verleiten würden, wie ihn die Erfahrung gelehrt habe. Er habe auch keinen Einwand gegen die mit der Kontrolle nach dem AuslBG verbundene fremdenpolizeiliche Kontrolle durch Polizeiorgane gehabt.
C habe sich in das Lokal begeben. Die Polizisten hätten bereits die persönlichen Daten (Namen, Geburtsdaten, Wohnanschrift, Grund der Anwesenheit, bei B zusätzlich die sozialversicherungsrechtlichen Daten) aufgenommen gehabt. C habe auf dem Verbot des Ausfüllens des Personenblattes beharrt, die Kontrollorgane der KIAB auf dem Ausfüllen. Daraufhin habe C die Kontrollorgane der KIAB aus dem Lokal verwiesen und sei die fremdenrechtliche Kontrolle durch die Polizeiorgane fortgesetzt worden.
M legte dar, sie habe sich privat im Lokal aufgehalten. Sie habe sich mit einem Reisepass ausgewiesen, in welchem auch das Geburtsdatum und ihr (immer noch aktueller) Wohnort festgehalten sei. Sie sei zu diesen Daten nicht gesondert befragt worden.
G M und W N (Landeskriminalamt) bestätigten, dass B und M sich ausgewiesen aber geweigert hätten, die Personenblätter auszufüllen. C habe lediglich die Organe der KIAB aus dem Lokal gewiesen, mit den Beamten des Landeskriminalamts jedoch kooperiert. Seitens der Beamten wären diesen bekannte Daten auf Anfrage natürlich an die KIAB weitergegeben worden.
Das Kontrollorgan P (Finanzamt Kirchdorf Perg Steyr) sagte aus, die Daten von B seien bei der KIAB aufgrund früherer Kontrollen bereits bekannt gewesen bzw. im Amt aufgelegen. Beim Beharren auf dem Ausfüllen des Personenblatts sei es dem Zeugen lediglich darum gegangen, den Beweis für die Anwesenheit Benesovas durch deren Unterschrift zu sichern. M sei dem Zeugen nicht bekannt gewesen. Da sie sich ausgewiesen habe, sei klar gewesen, dass sie Österreicherin ist.
Das Kontrollorgan W (Finanzamt Kirchdorf Perg Steyr) bestätigte, dass B und M sich ausgewiesen hätten.
5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:
5.1. Gemäß § 28 Abs.1 Z 2 lit.c ist mit Geldstrafe von 2.500 Euro bis 8.000 Euro zu bestrafen, wer seinen Verpflichtungen gemäß § 26 Abs.1 nicht nachkommt.
§ 26 Abs.1 AuslBG lautet:
"Die Arbeitgeber sind verpflichtet, den Landesgeschäftsstellen des Arbeitsmarktservice und regionalen Geschäftsstellen des Arbeitsmarktservice sowie den Trägern der Krankenversicherung und den Abgabenbehörden über deren Verlangen Anzahl und Namen der im Betrieb beschäftigten Ausländer bekanntzugeben. Die Arbeitgeber und die Ausländer sind auf Verlangen verpflichtet, den vorerwähnten Behörden und den Trägern der Krankenversicherung und den Abgabenbehörden die zur Durchführung dieses Bundesgesetzes notwendigen Auskünfte zu erteilen und in die erforderlichen Unterlagen Einsicht zu gewähren. Die Arbeitgeber haben dafür zu sorgen, dass bei ihrer Abwesenheit von der Betriebsstätte oder Arbeitsstelle eine dort anwesende Person den genannten Behörden und Rechtsträgern die erforderlichen Auskünfte erteilt und Einsicht in die erforderlichen Unterlagen gewährt."
5.2. In sachverhaltsmäßiger Hinsicht ist der Darstellung B und C zu folgen, wonach sich B bei der Kontrolle ausgewiesen habe, sodass die Identität im Sinne von § 26 Abs.4a AuslBG feststand. Ferner ist entsprechend B und C davon auszugehen, dass B die Auskunft gab, im Lokal als Kellnerin beschäftigt und sozialversichert zu sein. Darüber hinaus waren die Identität sowie die eine Beschäftigung begründenden Umstände ohnehin schon zuvor bei der KIAB amtsbekannt, wie das Kontrollorgan P einräumte (vgl. in diesem Zusammenhang auch den VwSen-251619 vom 23.4.2008 zugrunde liegenden Sachverhalt – Beschäftigung B im gegenständlichen Lokal in der Zeit von 8. bis 21.1.2007). Nach Aussage P hätte das Ausfüllen des Personenblatts überhaupt nur die Funktion gehabt, durch die Unterschrift B den Beweis für deren Anwesenheit zu sichern.
5.3. In rechtlicher Hinsicht ist hervorzuheben, dass § 26 Abs.1 AuslBG die in Betracht kommenden Ausländer verpflichtet, die zur Durchführung des AuslBG notwendigen Auskünfte zu erteilen. Notwendig sind jedoch nur Auskünfte über nicht bereits bekannte Tatsachen, wobei nicht ersichtlich ist, welche relevanten Tatsachen nicht bereits amtsbekannt gewesen wären. Die angesprochene Beweissicherung hinsichtlich der Präsenz der Ausländerin in Form einer Unterschriftsleistung (nach der Auskunft des Kontrollorgans P der einzige Zweck des Beharrens auf dem Ausfüllen des Personenblatts!) stellt keine Auskunft dar. Darüber hinaus hat B ohnehin durchaus bereitwillig Auskunft über ihre Beschäftigung im Lokal gegeben, wobei nicht ersichtlich ist, hinsichtlich welcher relevanter (und tatsächlich gestellter) Fragen eine Auskunftserteilung unterblieben sein könnte. Überdies ist festzuhalten, dass eine Formgebundenheit der Auskunftserteilung rechtlich nicht vorgesehen ist, sodass die Nichtverwendung eines Formblattes als solche nicht strafbar ist.
Aus diesen Gründen war spruchgemäß zu entscheiden.
6. Weil die Berufung Erfolg hatte und das Strafverfahren eingestellt wurde, entfallen jegliche Verfahrenskostenbeiträge.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro (ab 1. Juli 2008: 220 Euro) zu entrichten.
Dr. Werner Reichenberger
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