Linz, 31.07.2008
E R K E N N T N I S
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine
9. Kammer
unter dem Vorsitz von Dr. Grof,
dem Berichter Mag. Stierschneider
und der Beisitzerin Mag. Bergmayr-Mann
über die Berufung der "`V´ Einfuhr und Großhandel mit Lebensmitteln und Bedarfsgütern Aktiengesellschaft", B, L, vertreten durch Dr. A J, Mag. A L und Mag. J W, Rechtsanwälte in L, H, gegen die Spruchpunkte II und III des Bescheides des Landeshauptmannes von Oberösterreich vom 5. Februar 2008, SanRB-121468/3-Hau wegen Untersagung des Inverkehrbringens und der unschädlichen Beseitigung von Spielzeug nach dem Bundesgesetz über Sicherheitsanforderungen und weitere Anforderungen an Lebensmittel, Gebrauchsgegenstände und kosmetische Mittel zum Schutz der Verbraucherinnen und Verbraucher (Lebensmittelsicherheits- und Verbraucherschutzgesetz – LMSVG), BGBl I Nr. 13/2006, zuletzt geändert mit BGBl I Nr. 112/2007, zu Recht erkannt:
1) Die Berufung gegen die Spruchpunkte II und III wird mit der Maßgabe abgewiesen, als der Spruch wie folgt zu lauten hat:
I. Der Berufungswerberin wird das Inverkehrbringen der Puzzlespiele "Westside – Schritt für Schritt" untersagt.
II. Die Berufungswerberin hat binnen vier Wochen nach Rechtskraft des Bescheides die sich derzeit im Sperrlager der Berufungswerberin befindlichen Puzzlespiele "Westside –Schritt für Schritt" unschädlich (d.h. durch Vernichtung) zu beseitigen.
2) Der Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung wird abgewiesen.
Rechtsgrundlagen:
§§ 59 Abs. 2, 66 Abs. 4 AVG; § 39 Abs. 1 Z. 1 und 7 LMSVG.
Entscheidungsgründe:
1. Der Landeshauptmann von Oberösterreich hat mit Bescheid vom 5. Februar 2008, SanRB-121468/3-2008-Hau, der Berufungswerberin das Inverkehrbringen des Spielzeuges (Puzzle) "Westside – Schritt für Schritt" untersagt (Spruchpunkt II lit. a) und die unschädliche Beseitigung des angeführten Spielzeuges (Spruchpunkt II lit. b) angeordnet. Einer allenfalls gegen Spruchpunkt II lit a eingebrachten Berufung wurde die aufschiebende Wirkung aberkannt (Spruchpunkt III).
In der Begründung zu Spruchpunkt II kommt die belangte Behörde nach Darlegung der einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen, den Ausführungen der Berufungswerberin und der auszugsweisen Wiedergabe des Gutachtens der Österreichischen Agentur für Gesundheit und Ernährungssicherheit GmbH - A (Institut für Lebensmitteluntersuchung Linz) zum Ergebnis, dass der vorliegende Gebrauchsgegenstand als Spielzeug für Kinder unter 3 Jahren einzustufen sei, dieser den allgemeinen Sicherheitsanforderungen (ÖNORM EN 71 Teil 1) nicht entspreche und für den bestimmungsgemäßen Gebrauch ungeeignet sei. Somit sei auch eine weitere Anpassung der Kennzeichnung nicht möglich. Das Inverkehrbringen der vorliegenden Gebrauchsgegenstände sei daher gemäß § 16 Abs. 1 Z 2 LMSVG verboten.
Der Ausschluss der aufschiebenden Wirkung einer allfälligen Berufung wird unter Hinweis auf das Gutachten der A mit dem Erstickungsrisiko von Kleinkindern begründet.
2. Der vorliegende Bescheid wurde den Rechtsvertretern der Berufungswerberin am 12. Februar 2008 mit RSb zugestellt. Innerhalb offener Frist haben diese gegen die Spruchpunkte II und III das Rechtsmittel der Berufung eingebracht, deren Aufhebung beantragt und einen Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung gestellt.
Nach Wiedergabe des wesentlichen Bescheidinhaltes stellt die Berufungswerberin rechtliche Überlegungen zur Anlage 2 der Spielzeugverordnung an und kommt unter Hinweis auf die Z. 2 lit. a und b der Anlage 2, die aufgedruckten Warnhinweise (Altersempfehlung "2 bis 5 Jahre"; "Nicht geeignet für Kinder unter drei Jahren. Verschluckbare Kleinteile!"; Symbol "Nicht geeignet für Kinder unter 3 Jahren) und die Angebotspalette einer Mitbewerberin zum Ergebnis, dass der vorliegende Gebrauchsgegenstand entgegen "den Feststellungen der Erstbehörde und entgegen dem Gutachten der A die allgemeinen Sicherheitsanforderungen erfüllt und daher für den bestimmungsgemäßen Gebrauch geeignet ist".
Ohne nähere Begründung wird die Einholung eines Sachverständigengutachtens zu Beweiszwecken beantragt.
Die angeordneten Maßnahmen werden als unverhältnismäßig angesehen. Aufbauend auf ihre rechtlichen Überlegungen erachtet die Berufungswerberin das Verbot des Inverkehrbringens als unzulässig, erklärt jedoch ausdrücklich, dass sie die inkriminierte Ware bis zur Rechtskraft des gegenständlichen Verfahrens nicht verkaufen werde. Im Hinblick auf die geschilderten Umstände bestehe sehr wohl die Möglichkeit der Vorschreibung gelinderer Maßnahmen, da eine Anpassung der Kennzeichnung in Frage komme. Abstellend auf das Verhältnismäßigkeitsprinzip könne bei Anpassung der Kennzeichnung von der Berufungswerberin die Vernichtung von tausenden Spielen nicht verlangt werden. Im Falle der Vorschreibung werde die Berufungswerberin eine entsprechende Anpassung vornehmen. Die Einstufung als "Spielzeug für Kinder unter 3 Jahren" sei unschlüssig, da die allgemeine Lebenserfahrung zeige, dass gerade Kinder unter dem Alter von drei Jahren in der Regel nicht alleine mit Puzzles spielen.
Abschließend beantragt die Berufungswerberin die Erteilung der "aufschiebenden Wirkung". Der Ausschluss dieser sei nicht sachgerecht, da sich die Ware im Sperrlager der Berufungswerberin befinde, davon keine Gefahr ausgehe und die vorzeitige Vollstreckung des angefochtenen Bescheides weder im Interesse der Partei noch des öffentlichen Wohles wegen Gefahr im Verzug dringend geboten wäre.
3. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Akt des Landeshauptmannes von Oberösterreich zu Zl. SanRB-121468/3-2008-Hau; da sich bereits aus diesem der entscheidungsrelevante Sachverhalt klären ließ und im Wesentlichen nur Rechtsfragen zu klären waren, konnte von der Durchführung einer öffentlichen Verhandlung abgesehen werden.
3.1.1. Am 27. August 2007 zog das Lebensmittelaufsichtsorgan des Gesundheitsamtes des Magistrates der Landeshauptstadt Linz im Beisein der zuständigen Abteilungsleiterin der Berufungswerberin im Betrieb der Berufungswerberin drei Proben der Spielware "Westside - Schritt für Schritt".
Im Anschluss an die Amtshandlung sandte das Lebensmittelaufsichtsorgan die drei original verpackten Spielschachteln, versehen mit dem Probenbegleitschreiben an die Österreichische Agentur für Gesundheit und Ernährungssicherheit GmbH, Institut für Lebensmitteluntersuchung Linz.
Jedes Puzzlespiel besteht aus 12 x 3 färbigen Kartonteilen und trägt die Bezeichnung "Westside - Schritt für Schritt". Die Dicke der Kartonteile beträgt 1,8 mm. Auf der Oberseite der Schachtel befindet sich deutlich sichtbar die Altersempfehlung "2 bis 5 Jahre". Ebenfalls auf der Schachteloberseite, jedoch in wesentlich kleinerer Schriftgröße, ist der Aufdruck "Nicht geeignet für Kinder unter drei Jahren. Verschluckbare Kleinteile!" angebracht. Knapp daneben ist das Symbol "Nicht geeignet für Kinder unter 3 Jahren" aufgedruckt.
Die Spiele wurden in Malaysia hergestellt und von der Berufungswerberin am 22. September 2006 bezogen. Insgesamt wurden an die Berufungswerberin ca. 3.000 Spielpackungen geliefert. Zum Zeitpunkt der Probennahme waren noch ca. 1.500 Packungen vorrätig.
3.1.2. Dem amtlichen Untersuchungszeugnis des Instituts für Lebensmitteluntersuchung Linz vom 12. September 2007, Auftragsnummer 07061488, ist nach dem Prüfbericht/Befund und der "Prüfung der mechanischen und physikalischen Eigenschaften von Spielzeug nach der ÖNORM EN 71 Teil 1" folgendes Gutachten zu entnehmen:
G U T A C H T E N
Die vorliegende Probe 'Westside-Schritt für Schritt' unterliegt der Spielzeugverordnung, BGBl. Nr. 823/1994 i.d.g.F.
Gemäß den Bestimmungen der Spielzeugverordnung darf Spielzeug nur in Verkehr gebracht werden, wenn es die CE-Konformitätskennzeichnung gemäß der Spielzeugkennzeichnungsverordnung, BGBl. Nr. 1029/1994, trägt und die in Anlage 2 angeführten Sicherheitsanforderungen erfüllt und die Gesundheit und Sicherheit von Benutzern oder Dritten nicht gefährdet. Dabei ist sowohl die Dauer des bestimmungsgemäßen oder vorauszusehenden Gebrauchs wie auch die bestimmungsgemäße oder vorauszusehende Verwendung entsprechend dem üblichen Verhalten von Kindern zu berücksichtigen. Gemäß Anlage 2 Kapitel I "Allgemeine Grundsätze" handelt es sich dabei um Gefahren, die auf die Gestaltung, Herstellung und Zusammensetzung des Spielzeugs zurückzuführen sind. Die Erfüllung der Sicherheitsanforderungen gilt als gegeben, wenn das Spielzeug den Anforderungen der ÖNORM EN 71 entspricht.
Das vorliegende Spielzeug ist auf Grund seiner Beschaffenheit und Funktion (einfaches Puzzlespiel, bei dem immer nur drei Teile zusammengebaut werden müssen; die zusammengehörenden Puzzleteile sind an der Hintergrundfarbe leicht erkennbar; einfache Abfolgen von Geschehnissen werden dargestellt) als Spielzeug für Kinder unter 3 Jahren einzustufen. Auch vom Hersteller ist die vorliegende Probe offensichtlich, wie aus dem Prüfbericht ersichtlich ist (auch) als Spielzeug für Kinder unter 3 Jahren bestimmt, da sie die Altersempfehlung für "2-5 Jahre" trägt. Derartiges Spielzeug muss so beschaffen sein, dass es für Kleinkinder keine Gefährdung darstellt.
Gemäß Anlage 2 der Spielzeugverordnung müssen Spielzeug und seine Bestandteile sowie die ablösbaren Teile des offensichtlich für Kinder unter 36 Monaten bestimmten Spielzeugs nach den Ausmaßen so beschaffen sein, dass sie nicht verschluckt oder eingeatmet werden können. Die Teile gelten als nicht verschluck- oder einatembar, wenn sie nicht vollständig in den Prüfzylinder nach EN 71 Teil 1 Z. 8.2 passen.
Bei der vorliegenden Probe können bei üblichem Verhalten von Kindern kleine Teile abgelöst werden, die vollständig in den Prüfzylinder nach Z. 8.2. passen. Insbesondere die "Zacken" (Bereich der Puzzleteile, die den Übergang zum nächsten Puzzleteil darstellen) können, wenn sie mehrmals geknickt werden, leicht abgerissen werden. Wenn Kinder an den Puzzleteilen herum beißen, wird der Karton durch den Speichel aufgeweicht. In diesem Zustand können wiederum vorzugsweise die "Zacken", abgebissen werden.
Die vorliegende Probe enthält daher ablösbare kleine Teile, die ein Erstickungsrisiko darstellen können. Der auf der vorliegenden Probe zusätzlich angebrachte Warnhinweis "nicht geeignet für Kinder unter 3 Jahren. Verschluckbare Kleinteile!" ist in diesem Fall nicht geeignet, die mit diesem Spielzeug verbundenen Gefahren zu verringern, da die vorliegende Probe wie oben ausgeführt, auf Grund seiner Beschaffenheit offensichtlich als Spielzeug (auch) für Kinder unter 3 Jahren einzustufen ist und daher die entsprechenden Anforderungen an derartiges Spielzeug erfüllen muss. Die Einstufung als Spielzeug (auch) für Kinder unter 3 Jahren wird auch durch die in großer Schrift aufgedruckte Altersempfehlung "2-5 Jahre" bestätigt.
Die vorliegende Probe erfüllt nicht die oben zitierten allgemeinen Sicherheitsanforderungen. Sie ist für den bestimmungsgemäßen Gebrauch ungeeignet.
Gemäß § 16 Abs.1 Z2 LMSVG ist es verboten, Gebrauchsgegenstände, die für den bestimmungsgemäßen Gebrauch ungeeignet sind, in Verkehr zu bringen.
3.1.3. Mit Bescheid des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 3. Oktober 2007, GZ 0116874/2007, wurde der Berufungswerberin das Inverkehrbringen des beanstandeten Spielzeuges untersagt und ihr vorgeschrieben, das gegenständliche Spielzeug innerhalb von 2 Wochen ab Zustellung des Bescheides vom Markt zurückzunehmen, unschädlich zu beseitigen und die Abnehmer über dieses Verbot und die zuständige Behörde über die Durchführung der angeordneten Maßnahmen nachweislich zu informieren.
3.1.4. Innerhalb offener Frist brachte die Berufungswerberin gegen diesen Bescheid eine "Vorstellung" und einen Bericht gemäß § 39 Abs.1 Z14 LMSVG ein. Abschließend stellte sie einen Antrag auf Gewährung der aufschiebenden Wirkung.
3.1.5. Mit Schreiben des Bezirksverwaltungsamtes des Magistrates der Landeshauptstadt Linz vom 22. Oktober 2007 wurde die Lebensmittelaufsicht der Stadt Linz um Stellungnahme zu den Ausführungen der Rechtsmittelwerberin ersucht.
Die ersuchte Abteilung nahm zu den beiden Fragen mit Schreiben vom 29. Oktober 2007 wie folgt Stellung:
Frage 1: Nachdem die gegenständlichen Puzzlespiele zurückgerufen wurden, stellt sich die Frage, ob als Vorschreibung gelinderer Maßnahmen nicht eine Anpassung der Kennzeichnung in Frage käme. Bitte diesfalls auch mitteilen, wie diese zu erfolgen hätte.
Antwort: "Bezüglich der Möglichkeit der Vorschreibung gelinderer Maßnahmen wie die Anpassung der Kennzeichnung muss auf die Feststellungen der Gutachterin im AGES Gutachten vom 12.9.2007, Auftragsnummer 07061488 hingewiesen werden, in denen ausgeführt wird, dass ungeachtet des bereits vorhandenen Zusatzes: `Nicht geeignet für Kinder unter 3 Jahren. Verschluckbare Kleinteile!´ das vorliegende Spielzeug auf Grund seiner Beschaffenheit und Funktion (einfaches Puzzlespiel, bei dem immer nur 3 Teile zusammengebaut werden müssen; die zusammengehörenden Puzzleteile sind an der Hintergrundfarbe leicht erkennbar; einfache Abfolge von Geschehnissen werden dargestellt) als Spielzeug für Kinder unter 3 Jahren einzustufen ist. Auch vom Hersteller sei die vorliegende Probe offensichtlich (auch) als Spielzeug für Kinder unter 3 Jahren bestimmt, da sie die Altersempfehlung `2-5 Jahre´ trage.
Aufgrund des Umstandes, dass die oben beschriebene, auf dem Spielzeug bereits vorhandene Kennzeichnung laut Gutachterin nicht ausreicht, eine Einstufung des Puzzles als Spielzeug für Kinder auch unter 3 Jahren zu umgehen, erscheint auch keine weitere Anpassung der Kennzeichnung möglich, die die im Gutachten angeführten Mängel (Anlage 2 der Spielzeugverordnung) beheben würde."
Frage 2: Nachdem durch die Firma die ausgelieferten Spiele zurückgerufen wurden und keine weitere Auslieferung erfolgt, beabsichtigen wir, die aufschiebende Wirkung bezüglich der Vernichtung bis zur Rechtskraft des Verfahrens unter der Auflage, dass kein weiterer Verkauf oder keine weitere Auslieferung erfolgt, zu gewähren. Bitte teilen Sie uns mit, wenn dagegen Gründe ihrerseits vorliegen.
Antwort: "Gegen die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung hinsichtlich der Vorschreibung gemäß § 39 Abs.1 Z. 7 (die unschädliche Beseitigung) werden keine Einwände erhoben, sofern die noch vorhandene und rückgeholte Ware im Sperrlager der genannten Firma verbleibt. Die Rückholaktion läuft derzeit noch. Die V wird den Magistrat Linz informieren, wenn diese abgeschlossen ist."
3.1.6. Mit Schreiben vom 27. November 2007 hat der Bürgermeister der Landeshauptstadt Linz dem Landeshauptmann von Oberösterreich den Verwaltungsakt zur Entscheidung vorgelegt.
3.1.7. Mit Schreiben vom 6. Dezember 2007 wurde die Berufungswerberin vom Ergebnis der Beweisaufnahme verständigt.
3.1.8. Innerhalb offener Frist hat die Berufungswerberin eine Äußerung abgegeben und im Wesentlichen ihr bisheriges Vorbringen wiederholt. Ergänzend hat sie "vergleichbare" im Handel befindliche Puzzlespiele mit dem Hinweis vorgelegt, dass diese im Oktober 2007 in einem Linzer Spielwareneinzelhandelsgeschäft käuflich erworben worden seien.
3.2. Der vorliegende Sachverhalt ist unbestritten. Inwieweit die von einer Drittfirma stammenden Puzzlespiele mit den gegenständlichen Puzzlespielen vergleichbar sind, kann dahin gestellt bleiben. Selbst wenn diese gleich beschaffen wären, könne daraus und aus dem Umstand des Inverkehrbringens dieser Gebrauchsgegenstände nicht der Schluss gezogen werden, dass die vorliegenden Puzzlespiele den wesentlichen Sicherheitsanforderungen entsprechen.
4. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:
4.1. Gemäß § 16 Abs. 1 Z. 2 LMSVG ist es verboten, Gebrauchsgegenstände, die für den bestimmungsgemäßen Gebrauch ungeeignet sind, in Verkehr zu bringen.
Nach § 3 Z. 7 lit. e LMSVG sind Spielzeuge für Kinder bis zum vollendeten 14. Lebensjahr als Gebrauchsgegenstände anzusehen.
Unter lebensmittelrechtlichen Vorschriften (Z. 13) sind Vorschriften dieses Bundesgesetzes und der auf Grund dieses Gesetzes erlassenen Verordnungen sowie die im Rahmen dieses Bundesgesetzes zu vollziehenden unmittelbar anwendbaren Rechtsakte der Europäischen Gemeinschaft und zu kontrollierenden Rechtsvorschriften zu verstehen.
Gemäß § 39 Abs. 1 LMSVG hat der Landeshauptmann bei Wahrnehmung von Verstößen gegen lebensmittelrechtliche Vorschriften mit Bescheid, gegebenenfalls unter einer gleichzeitig zu setzenden angemessenen Frist und unter Ausspruch der notwendigen Bedingungen oder Auflagen, die nach Art des Verstoßes und unter Berücksichtigung des Prinzips der Verhältnismäßigkeit erforderlichen Maßnahmen zur Mängelbehebung oder Risikominderung anzuordnen.
Insbesondere sind folgende Maßnahmen vorgesehen:
1. die Einschränkung oder das Verbot des Inverkehrbringens oder
der Verwendung;
...........
7. die unschädliche Beseitigung;
........
9. die Rücknahme vom Markt oder den Rückruf vom Verbraucher;
10. die Information der Abnehmer und Verbraucher;
11. die Anpassung der Kennzeichnung;
...........
Gemäß § 98 Abs. 1 LMSVG gelten Verordnungen auf Grund des LMG 1975 und Verordnungen auf Grund des Fleischuntersuchungsgesetzes als auf Grund dieses Bundesgesetzes erlassen.
Auf Grund des § 29 des Lebensmittelgesetzes 1975, BGBl. Nr. 86, hat der Bundesminister für Gesundheit, Sport und Konsumentenschutz zum Zweck der Sicherheit von Spielzeug die Spielzeugverordnung (BGBl Nr. 823/1994 zuletzt geändert mit BGBl II Nr. 245/2003 – im Folgenden: Spielzeugverordnung) erlassen.
Gemäß § 1 Abs. 1 ist Gegenstand dieser Verordnung Spielzeug (Spielwaren gem. § 6 lit. d LMG 1975) für Kinder bis zum vollendeten 14. Lebensjahr.
Nach § 2 Abs. 1 darf Spielzeug nur in Verkehr gebracht werden, wenn es die CE-Konformitätskennzeichnung gemäß der Spielzeugkennzeichnungsverordnung, BGBl. Nr. 1029/1994, trägt, die in Anlage 2 angeführten wesentlichen Sicherheitsanforderungen erfüllt, mit den in Anlage 4 angegebenen Gefahrenhinweisen und Gebrauchsvorschriften versehen ist und die Gesundheit und Sicherheit von Benutzern oder Dritten nicht gefährdet. Dabei ist sowohl die Dauer des bestimmungsgemäßen oder vorauszusehenden Gebrauchs wie auch die bestimmungsgemäße oder vorauszusehende Verwendung entsprechend dem üblichen Verhalten von Kindern zu berücksichtigen.
Die Anlage 2 der Spielzeugverordnung lautet auszugsweise:
Wesentliche Sicherheitsanforderungen für Spielzeuge
I. Allgemeine Grundsätze
1. Nach § 2 dieser Verordnung müssen die Benutzer von Spielzeug sowie andere Personen bei einer bestimmungsgemäßen oder vorauszusehenden Verwendung dieses Spielzeugs unter Berücksichtigung des üblichen Verhaltens von Kindern vor Gefährdungen der Gesundheit und der Gefahr von Körperschäden geschützt sein. Es handelt sich dabei um die Gefahren,
a) die auf die Gestaltung, Herstellung und Zusammensetzung des Spielzeugs zurückzuführen sind;
b) die mit der Verwendung des Spielzeugs verbunden sind und nicht gänzlich ausgeschaltet werden können, ohne dass bei Abänderung der Herstellungs- und Zusammensetzungsmerkmale die Funktion des Spielzeugs sich verändern oder seine wesentlichen Eigenschaften wegfallen würden.
2. a) Das bei dem Gebrauch eines Spielzeugs bestehende Risiko darf der Fähigkeit der Benutzer und gegebenenfalls ihrer Aufsichtsperson, es zu meistern, nicht unangemessen sein. Dies gilt insbesondere für Spielzeug, das seinen Funktionen, Abmessungen und Merkmalen entsprechend für Kinder bis zu 36 Monaten bestimmt ist.
b) Nach diesem Grundsatz sollte gegebenenfalls ein Mindestalter für die Benutzer festgelegt werden oder die Notwendigkeit, sicherzustellen, dass das betreffende Spielzeug nur unter Aufsicht von Erwachsenen benutzt wird.
II. Besondere Risken
1. Physikalische und mechanische Merkmale
a) Spielzeug und Teile davon und bei befestigten Spielzeugen deren Befestigungen, müssen die erforderliche mechanische Stärke und gegebenenfalls die erforderliche Festigkeit besitzen, um Beanspruchungen bei ihrem Gebrauch standzuhalten, ohne dass durch Bruch oder mögliche Verbiegung Körperverletzungen zugefügt werden können.
b) Zugängliche Ecken, vorstehende Stellen, Seile, Kabel und Befestigungen eines Spielzeugs sind so zu gestalten und herzustellen, dass die Gefahr von Körperverletzungen bei ihrer Berührung so gering wie möglich ist.
c) Spielzeug ist so zu gestalten und herzustellen, dass die durch die Bewegung bestimmter Teile gegebene Verletzungsgefahr so gering wie möglich ist.
d) Spielzeug und seine Bestandteile sowie die ablösbaren Teile des offensichtlich für Kinder unter 36 Monaten bestimmten Spielzeugs müssen nach den Ausmaßen so beschaffen sein, dass sie nicht verschluckt oder eingeatmet werden können.
4.2. Zu Spruchpunkt II lit. a des angefochtenen Bescheides:
Die Spielzeugverordnung wurde aufgrund des § 29 LMG erlassen und gilt gemäß § 98 Abs. 1 LMSVG als nach diesem Bundesgesetz verordnet.
Den Begriffsbestimmungen des LSMVG (§ 3 Z. 13) folgend, stellt die Spielzeugverordnung eine lebensmittelrechtliche Vorschrift des LMSVG dar.
4.2.1. Zu prüfen ist, ob die Puzzlespiele "Westside – Schritt für Schritt" auch den wesentlichen Sicherheitsanforderungen des § 2 und der Anlage 2 der Spielzeugverordnung entsprechen und in Verkehr gebracht werden dürfen.
Unstrittig weisen die untersuchten Spiele die erforderliche CE-Konformitäts-kennzeichnung auf. Durch das Anbringen der CE-Konformitätskennzeichnung bestätigt der Hersteller oder sein im EWR-Gebiet niedergelassener Vertreter, dass das Spielzeug mit den in der Anlage 2 angeführten Sicherheitsanforderungen übereinstimmt. Diese Übereinstimmung ist (grundsätzlich) anzunehmen, wenn das Spielzeug entsprechend den als ÖNORMEN oder ÖVE-Bestimmungen veröffentlichen harmonisierten Europäischen Normen hergestellt ist.
Im erstinstanzlichen Verwaltungsverfahren hat das Institut für Lebensmitteluntersuchung Linz auftragsgemäß einen Befund aufgenommen, eine Prüfung der mechanischen und physikalischen Eigenschaften des vorliegenden Puzzlespieles nach ÖNORM EN 71 Teil 1 durchgeführt und das unter Punkt 3.1.2. dargestellte Gutachten abgegeben.
Im Gutachten wurde das Puzzle als "einfaches" Spiel bezeichnet, das aufgrund seiner Beschaffenheit und Funktion (Zusammenbau von nur drei Teilen, übereinstimmende Hintergrundfarbe, einfache Abfolge von Geschehnissen) als Spielzeug für Kinder unter 3 Jahren einzustufen war. Zutreffend hat die Gutachterin darauf hingewiesen, dass selbst der Hersteller entsprechend seiner Altersangaben von dieser Zielgruppe ausgegangen ist.
Die Berufungswerberin ist dem ihr vorgelegten Gutachten nicht auf gleicher fachlicher Ebene entgegengetreten. Mit ihren Ausführungen zu den Sicherheitsanforderungen versuchte sie aufzuzeigen, dass die Puzzlespiele aufgrund ihrer Beschaffung und Funktion für Kinder unter 3 Jahren nicht geeignet sind und die Puzzlespiele von dieser Altersgruppe nur unter Aufsicht benutzt werden sollten. Um dieser Ansicht Geltung zu verschaffen, beantragte sie die Einholung eines Sachverständigengutachtens. Jedenfalls sollte dadurch bewiesen werden, dass die allgemeinen Sicherheitsanforderungen erfüllt sind und das Spielzeug für den bestimmungsgemäßen Gebrauch geeignet ist.
4.2.2. Das Gutachten des Instituts für Lebensmitteluntersuchung Linz ist schlüssig und nachvollziehbar.
Die vorliegenden Puzzlespiele "Westside- Schritt für Schritt" sind daher aufgrund ihrer Beschaffenheit und Funktion offensichtlich als Spielzeug für Kinder unter 3 Jahren einzustufen.
Wie in der Anlage 2 zur Spielzeugverordnung unter Punkt II "besondere Risiken" ausgeführt, muss Spielzeug und seine Bestandteile sowie die ablösbaren Teile des offensichtlich für Kinder unter 3 Jahren bestimmten Spielzeuges nach den Ausmaßen so beschaffen sein, dass sie nicht verschluckt oder eingeatmet werden können.
Im Urzustand weisen die einzelnen Puzzleteile keine ablösbaren Teile auf, die von Kindern unter drei Jahren verschluckt oder eingeatmet werden könnten. Da aber auf die vorauszusehende Verwendung des Spielzeuges und das übliche Verhalten dieser Altergruppe abzustellen ist, muss den Überlegungen der Sachverständigen gefolgt werden, die davon ausgeht, dass Kinder unter 3 Jahren verstärkt an Puzzleteilen herumbeißen, den Karton durch Speichel aufweichen, die "Zacken" der Puzzleteile knicken, diese abbeißen oder abreißen.
Es ist daher davon auszugehen, dass die Puzzlespiele ablösbare Teile enthalten, die ein Erstickungsrisiko darstellen können. Diese ablösbaren Teile stellen somit eine Gefahr dar, die auf die Gestaltung, Herstellung und Zusammensetzung des Puzzlespieles zurückzuführen sind.
Nachdem die vorliegenden Puzzlespiele (Funktionen, Abmessungen, Merkmalen) offensichtlich für Kinder unter 3 Jahren bestimmt sind, ist auch das Gebrauchsrisiko als unangemessen hoch zu beurteilen.
Daraus folgt, dass entgegen der Ansicht der Berufungswerberin nicht mit einer Anpassung der Kennzeichnung (Nutzung der Puzzlespiele unter Aufsicht) das Auslangen gefunden werden kann.
4.2.3. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die vorliegenden Puzzlespiele die in der Anlage 2 der Spielzeugverordnung dargestellten "wesentlichen Sicherheitsanforderungen" nicht erfüllen und sie daher für den bestimmungsgemäßen Gebrauch ungeeignet sind. Ein Inverkehrbringen ist daher verboten.
Die belangte Behörde hat das Inverkehrbringen zu Recht untersagt.
4.3. Zu Spruchpunkt II lit. b des angefochtenen Bescheides:
Der Gesetzgeber hat in § 16 Z. 2 LMSVG angeordnet, dass das Inverkehrbringen von Gebrauchsgegenständen, die für den bestimmungsgemäßen Gebrauch ungeeignet sind, verboten ist. Das Verbot gilt dann nicht, wenn sich erweisen würde, dass der Gebrauchsgegenstand nur "für einen nicht bestimmungsgemäßen Gebrauch ungeeignet" ist. Da im vorliegenden Gutachten schlüssig und nachvollziehbar dargelegt worden ist, dass diese Puzzlespiele von Kindern unter drei Jahren auf die geschilderte - vorhersehbare - Weise verwendet werden, sind die gegenständlichen Puzzelspiele ausnahmslos für diesen Gebrauch ungeeignet.
Nach § 39 Abs. 1 LMSVG hat der Landeshauptmann bei Wahrnehmung von Verstößen gegen lebensmittelrechtliche Vorschriften die erforderlichen Maßnahmen anzuordnen. Diese Anordnungen müssen so gestaltet – d.h. verhältnismäßig – sein, dass die gesetzlichen Vorgaben eingehalten werden können.
Sieht der Gesetzgeber - wie in der Anlage 2 zur Spielzeugverordnung -wesentliche Sicherheitsanforderungen vor und kann diesen durch die Vorschreibung von Auflagen (z.B. Anpassung der Kennzeichnung) nicht entsprochen werden, muss sogar eine der eingriffsstärksten Maßnahmen – das Verbot des Inverkehrbringens – angeordnet werden.
Um sicherzustellen, dass die Puzzlespiele trotz des Verbotes nicht aus welchen Gründen auch immer in Verkehr gebracht werden, hat die belangte Behörde zu Recht auch die unschädliche Beseitigung angeordnet. Bezogen auf die Art des Verstoßes und der nicht bestehenden Möglichkeit, Auflagen zu erteilen, war auch unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismäßigkeit, die angeordnete Maßnahme, nämlich Beseitigung durch Vernichtung als angemessen zu beurteilen.
Gemäß § 59 Abs. 2 AVG war im Spruch eine angemessene Frist zu bestimmen.
4.4. Zu Spruchpunkt III des angefochtenen Bescheides:
Ein Rechtsmittel gegen die Aberkennung der aufschiebenden Wirkung soll die Überprüfung der dafür bestehenden Voraussetzungen durch die Berufungsbehörde ermöglichen. Bei der Berufungsentscheidung ist auf den Zeitpunkt der Erlassung des erstinstanzlichen Bescheides abzustellen und sind die Voraussetzungen für diesen Zeitpunkt zu beurteilen (vgl Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens6 [2003], E 13a, 13b und 13c zum vergleichbaren § 64 Abs 2 AVG).
Im Hinblick auf das für den bestimmungsgemäßen Gebrauch ungeeignete Puzzlespiel und das hohe Risiko beim Gebrauch durch Kinder unter 3 Jahren hat die belangte Behörde zum Entscheidungszeitpunkt zu Recht einer allfälligen Berufung gegen Spruchpunkt II lit. a ("Verbot des Inverkehrbringens") die aufschiebende Wirkung aberkannt.
Die Berufung war diesbezüglich als unbegründet abzuweisen.
4.5. Die Berufungswerberin hat zum Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung ausgeführt, dass die inkriminierte Ware vom Markt genommen und ein Auslieferungsstopp verhängt worden sei. Die Puzzlespiele würden im Sperrlager der Berufungswerberin gelagert und die Abnehmer seien informiert worden. Der Ausschluss der aufschiebenden Wirkung sei daher nicht sachgerecht und die vorzeitige Vollstreckung nicht dringend geboten.
Stellt man alleine auf diese Antragsbegründung ab, ist schwer erkennbar, worauf das Begehren der Berufungswerberin tatsächlich abzielt. So bringt sie einerseits vor, dass sie alles veranlasst habe, dass die Puzzlespiele nicht in Verkehr gebracht werden können und andererseits will sie vermutlich eine vorzeitige Vollstreckung des (alle Spruchpunkte umfassenden ?) Bescheides hintanhalten.
Ein Einblick in die Vorlageakten zeigt, dass die Berufungswerberin bereits in der "Vorstellung" vom 17. Oktober 2007 einen derartigen Antrag mit beinahe wortgleicher Begründung gestellt hat, dort aber eine unverzügliche unschädliche Beseitigung abwehren wollte.
Wie bereits unter Punkt 4.4. dargelegt, hat die belangte Behörde einer allfälligen Berufung zu Recht die aufschiebende Wirkung aberkannt. Für die Zuerkennung einer aufschiebenden Wirkung bleibt daher kein Raum. Der Antrag war daher abzuweisen.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweise:
1. Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.
2. Im gegenständlichen Verfahren sind Bundesstempelgebühren in Höhe von
13,20 Euro angefallen. Ein entsprechender Zahlschein liegt bei.
Dr. Grof
Rechtssatz – intern kein RIS
§ 59 Abs. 2 AVG
§ 39 Abs. 2 LMSVG
§ 16 Abs. 1 Z. 2 LMSVG
§ 2 und Anlage 2 der Spielzeugverordnung
Die AGES hat im Gutachten festgestellt, dass das vorliegende Puzzlespiel (aufgedruckte Altersempfehlung: 2 bis 5 Jahre; nicht geeignet für Kinder unter 3 Jahren, verschluckbare Kleinteile) aufgrund seiner einfachen Beschaffenheit als Spielzeug für Kinder unter drei Jahren einzustufen ist. Seitens der Berufungswerberin wurden Äußerungen vorgebracht, die sich nicht auf gleicher fachlicher Ebene befunden haben.
Durch das übliche Verhalten von Kinder unter drei Jahren kann es zu ablösbaren Teilen kommen. Diese Teile stellen ein Erstickungsrisiko dar. Da das Gebrauchsrisiko für diese Altersgruppe als unangemessen hoch zu beurteilen ist, kann mit einer Anpassung der Kennzeichnung nicht das Auslagen gefunden werden.
Das Inverkehrbringen war zu untersagen und die unschädliche Beseitigung durch Vernichten anzuordnen. Für die Beseitigung war eine angemessene Frist vorzuschreiben.
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