VwSen-100009/3/Weg/Bf

Linz, 29.05.1996

VwSen - 100009/3/Weg/Bf Linz, am 29.Mai 1996 DVR.0690392 Dr. G H, P; Übertretung der StVO 1960 - Berufung

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erkennt durch das Einzelmitglied W.Hofrat Dr. Wegschaider über die Berufung des Dr. G H,P, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Gmunden vom 28. Februar 1991, VerkR-1257/1990, aufgrund des Ergebnisses der am 23.5.1991 stattgefundenen öffentlichen mündlichen Verhandlung zu Recht:

I. Die Berufung wird abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Gmunden vom 28.2.1991, VerkR-1257/1990, vollinhaltlich bestätigt.

II. Als Kostenbeitrag zum Berufungsverfahren hat der Berufungswerber S 1.800,-- (20 % der verhängten Strafe) zu entrichten.

Rechtsgrundlage: zu I.: § 66 Abs 4 AVG i.V.m. §§ 24, 51 Abs.1, 51c bis 51i VStG, § 5 Abs.1 i.V.m. § 99 Abs.1 lit.a StVO 1960 in der Fassung vor der Kundmachung BGBl.Nr.207/1991 vom 25.4.1991, zu II.: § 64 Abs.2 VStG. ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I.1. Die Bezirkshauptmannschaft Gmunden hat mit Straferkenntnis vom 28.2.1991, VerkR-1257/1990, über den Berufungswerber wegen Verletzung des § 5 Abs.1 i.V.m. § 99 Abs.1 lit.a StVO 1960 eine Geldstrafe von S 9.000,-- und für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von neun Tagen verhängt, weil er am 15.12.1990 gegen 19.20 Uhr den PKW in einem durch Alkohol beeinträchtigen Zustand (0,90 mg/l zum Zeitpunkt der Messung um 19.59 Uhr) auf der R in Gmunden, aus Richtung K kommend in Richtung B (auf Höhe des Hauses R), gelenkt hat. Außerdem wurde er zum Ersatz des Strafkostenbeitrages in der Höhe von S 900,-- und zum Ersatz der Barauslagen für das Teströhrchen von S 10,-- verpflichtet.

Diesem Straferkenntnis liegen zugrunde: Eine Anzeige des Gendarmeriepostens Gmunden, nach welcher der Berufungswerber aufgrund eines am 15.Dezember 1990 um 19.59 Uhr und 20.01 Uhr durchgeführten Alkomatentestes einen Alkoholgehalt der Atemluft von 0,90 mg/l bzw. 0,93 mg/l aufgewiesen habe, die zeugenschaftliche Aussage des Revierinspektors K B vom 5. Februar 1991, ein Bericht des Gendarmeriepostens Gmunden vom 30. Jänner 1991 und die niederschriftlich festgehaltenen Aussagen des Beschuldigten vom 24. Jänner 1991 und 22. Februar 1991.

Gegen dieses Straferkenntnis brachte der Berufungswerber mit undatiertem Schreiben Berufung ein, die am 18. März 1991 bei der Bezirkshauptmannschaft Gmunden einlangte. Er beantragt darin die Aufhebung des Straferkenntnisses.

I.2. Die Berufung ist rechtzeitig. Vom Instrumentarium der Berufungsvorentscheidung hat die Erstbehörde nicht Gebrauch gemacht. Damit ist die Zuständigkeit des unabhängigen Verwaltungssenates gegeben. Da keine S 10.000,-- übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, war durch ein Einzelmitglied zu entscheiden. Ein ausdrücklicher Verzicht auf die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung wurde von den Parteien nicht abgegeben, weshalb gemäß § 51e VStG für den 23. Mai 1991 in den Amtsräumlichkeiten der Bezirkshauptmannschaft Gmunden eine öffentliche mündliche Verhandlung anberaumt und auch durchgeführt wurde. Zu dieser Verhandlung ist der Beschuldigte trotz ordnungsgemäßer Ladung nicht erschienen. Gemäß § 51f Abs.2 VStG hinderte dies jedoch weder die Durchführung der Verhandlung, noch die Fällung des Erkenntnisses.

I.3. Der Berufungswerber bestreitet nicht, zum Tatzeitpunkt den PKW gelenkt zu haben. Er bestreitet auch nicht den Alkoholgeruch seiner Atemluft, führt diesen jedoch auf ein kurz zuvor getrunkenes Bier zurück. Unstrittig ist ferner, daß der Berufungswerber der Aufforderung zum Alkotest nachkam und daß die Messung seiner Atemluft auf Alkoholgehalt 0,90 mg/l um 19.59 Uhr und 0,93 mg/l um 20.01 Uhr ergab. Der Berufungswerber, der einen Alkoholkonsum von einem viertel Liter gespritzten Wein um ca. 14.00 Uhr und einem halben Liter Bier um ca. 18.00 bis 19.00 Uhr eingesteht, bezweifelt die Richtigkeit der Messung. Entweder habe das Gerät einen Defekt aufgewiesen oder es seien durch verschiedene physiologische und äußere Umstände die Meßergebnisse verfälscht; welche physiologischen und äußeren Umstände dies sein sollten, wird nicht ausgeführt. Die vom Gendarmerieorgan festgestellten geröteten Augenbindehäute seien auf eine chronische Bindehautentzündung zurückzuführen. Der unsichere Gang habe sich aufgrund seines glatten Schuhwerkes und der glatten Fahrbahn ergeben; in den Räumlichkeiten des Gendarmeriepostens bestreitet er diesen unsicheren Gang. Eine Blutabnahme durch den Amtsarzt sei nicht erfolgt, weil seitens der Gendarmerie auch keine Verpflichtung zur Vorführung vor den Amtsarzt bestanden habe. Eine "private" Blutabnahme im Krankenhaus sei ihm nicht gelungen, da dies vom ärztlichen Personal abgelehnt worden sei. Da eine Vorführung zur ärztlichen Untersuchung aufgrund der Gesetzeslage ausgeschlossen sei, komme dem Bemühen um eine private ärztliche Untersuchung einer Beweislastumkehr gleich, welche aber unmöglich gewesen sei, da das ärztliche Personal im Krankenhaus eine derartige Untersuchung abgelehnt habe. Es sei ihm daher der Gegenbeweis, nicht alkoholisiert gewesen zu sein, nicht möglich gewesen. Letztlich verweist der Berufungswerber noch darauf, daß das Straferkenntnis nicht unterschrieben sei, sondern die Unterfertigung in der Mitte des Textes erfolgt sei. Damit sei der Manipulation Tür und Tor geöffnet.

I.4. Daraufhin wurde aufgrund der als Rechtsgrundlage zitierten Gesetzesbestimmungen die mündliche Verhandlung anberaumt und neben den Parteien auch Revierinspektor K B als Zeuge geladen. Von den Parteien ist lediglich ein Vertreter der Bezirkshauptmannschaft Gmunden erschienen.

I.5. Aufgrund der am 23.Mai 1991 stattgefundenen öffentlichen mündlichen Verhandlung kristallisierte sich nachstehender entscheidungsrelevanter Sachverhalt heraus:

Der Berufungswerber wies deutliche Alkoholsymptome auf. Dies ergab die zeugenschaftliche Befragung des Revierinspektors B. Demnach habe Dr.G H einerseits aus dem Mund stark nach Alkohol gerochen und habe außerdem einen unsicheren Gang aufgewiesen. Dieser unsichere Gang wurde nicht nur auf der glatten Straße sondern auch im Wachzimmer festgestellt und habe sich in einem Schwanken seines Körpers nach vorne und nach rückwärts geäußert. Revierinspektor B ist ein besonders geschultes und von der Behörde zur Vornahme des Alkomatentestes ermächtigtes Organ. Der somit gesetzlich zulässige Alkotest habe - bezogen auf den günstigeren Wert - 0,9 mg/l ergeben. Der Berufungswerber habe - so der Zeuge - nach dem positiven Alkomatentest weder nach einer Blutabnahme verlangt noch begehrt, einem Amtsarzt vorgeführt zu werden. Er habe lediglich darum ersucht, seinen Dienstgeber (Notariatskanzlei) von diesem Vorfall nicht zu verständigen. Als Trinkverantwortung während der Amtshandlung am 15.12.1990 habe der Berufungswerber ein Seidel Bier und einen Gespritzten angegeben. Soweit den Zeuge RI B, dessen Aussagen sich zur Gänze als glaubwürdig darstellen. Der Zeuge machte persönlich einen äußerst zuverlässigen Eindruck, er widersprach sich in keinem einzigen Detail mit den im Verfahren I. Instanz und den in der Anzeige gemachten Aussagen. Er würde sich ferner für den Fall einer falschen Aussage einer strafgerichtlichen Verfolgung aussetzen. Der vom Zeugen dargestellte Sachverhalt wird als ebenso wie in der Verhandlung nach der Aktenlage vorgetragene Sachverhalt zur Entscheidung herangezogen.

I.6. Der unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen: Gemäß § 5 Abs.1 StVO 1960 darf ein Fahrzeug weder lenken noch in Betrieb nehmen, wer sich in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befindet. Bei einem Alkoholgehalt der Atemluft von 0,4 mg/l oder darüber gilt der Zustand einer Person als von Alkohol beeinträchtigt.

Aufgrund des oben beschriebenen entscheidungsrelevanten Sachverhaltes steht sohin fest, daß der Berufungswerber mit 0,9 mg/l Alkoholgehalt der Atemluft den normierten Grenzwert von 0,4 mg/l bei weitem überschritten hat und somit das unbestrittene Lenken seines PKWs den Tatbestand des § 5 Abs.1 StVO erfüllt.

Zur vom Berufungswerber vorgebrachten Gegenbeweisproblematik: Abgesehen davon, daß der Berufungswerber nach dem positiven Alkomatentest nicht nach einer Blutabnahme verlangte und sohin schon aus diesem Grund die vorgebrachten Ausführungen ins Leere gehen, war zum Tatzeitpunkt und zur Fällung des Erkenntnisses I. Instanz die Rechtslage anzuwenden, die vor der mit BGBl.Nr. 207/1991 am 25.4.1991 kundgemachten Aufhebung von Teilen des § 5 StVO 1960 Gültigkeit hatte. Diese Rechtslage ist im gegenständlichen Fall noch deshalb anzuwenden, weil gemäß Art.140 Abs.5 B-VG die Aufhebung eines Gesetzes oder einer Gesetzesstelle am Tage der Kundmachung in Kraft tritt, wenn nicht der Verfassungsgerichtshof eine andere Frist bestimmt. Letzteres ist nicht geschehen. Gemäß Art.140 Abs.7 B-VG sind nur die Anlaßfälle nach der neuen Rechtslage zu behandeln, wobei die Anlaßfälle - wie dies im gegenständlichen Fall auch geschehen ist - auch ausgedehnt werden können. Laut Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 1.März 1991, G-274-283/19-13ff sind die aufgehobenen Bestimmungen auch in jenen Rechtssachen nicht mehr anzuwenden, in denen vor dem 27.Februar 1991, 10.30 Uhr Beschwerde beim Verwaltungsgerichtshof eingebracht wurde. Das Einbringen einer Beschwerde durch den Beschuldigten war schon begrifflich nicht möglich und ist auch nicht geschehen, weshalb die gegenständliche Verwaltungsstrafangelegenheit sich nicht als Anlaßfall darstellt und deshalb vom unabhängigen Verwaltungssenat noch die schon außer Kraft getretene Rechtslage anzuwenden ist.

Auch die Ausführungen des Berufungswerbers hinsichtlich der Trinkverantwortung stellen sich als Behauptung dar, die in keiner Phase des Verfahrens und insbesondere auch nicht bei der mündlichen Verhandlung mit glaubhaften Aspekten untermauert worden wäre. Im übrigen gibt es zwischen der Darstellung in der Anzeige und der späteren Trinkverantwortung Abweichungen (ein Seidel Bier in der Anzeige - eine Halbe Bier in der Berufung). Sich um eine private Blutabnahme bemüht zu haben, wird auch erst in der Berufungsschrift behauptet, was nicht gerade für die Glaubwürdigkeit spricht und übrigens selbst bei Zutreffen keine rechtliche Relevanz hätte.

Daß das Straferkenntnis am Ende des ersten Formblattes unterschrieben wurde, stellt keinen die Rechtswidrigkeit des Straferkenntnisses darstellenden Mangel dar. Die Zuordnung dieser Unterschrift zum gegenständlichen Straferkenntnis und die Erkenntlichkeit des für die Bescheiderlassung verantwortlichen Organes ist gegeben, sodaß von einem essentiellen Fehler nicht gesprochen werden kann.

II. Die Vorschreibung des Kostenbeitrages zum Berufungsverfahren ist gesetzlich begründet.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist eine weitere Berufung unzulässig.

H i n w e i s :

Gegen diesen Bescheid kann binnen sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof oder an den Verfassungsgerichtshof erhoben werden. Sie muß von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. Wegschaider 6