Linz, 03.09.2008
E R K E N N T N I S
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ilse Klempt über die Anträge der B H & F B mbH & Co KG, A-A AG, vertreten durch W/K & P Rechtsanwälte GmbH vom 29.8.2008 auf Nachprüfung der Nichtberücksichtigung am weiteren Verfahren und der Zuschlagsentscheidung sowie auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung im Vergabeverfahren des Landes Oberösterreich betreffend das Vorhaben "U L, L", zu Recht erkannt:
I. Die Anträge auf Nichtigerklärung der Nichtberücksichtigung am weiteren Verfahren und auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung sowie auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung werden zurückgewiesen.
II. Das Land Oberösterreich wird verpflichtet, der Bietergemeinschaft H & F B mbH & Co KG, T-A AG, die geleisteten Pauschalgebühren in Höhe von 600 Euro binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Rechtsgrundlage:
zu I.: §§ 1, 2 und 3 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz 2006 – Oö. VergRSG 2006, LGBl. Nr. 130/2006
zu II.: § 23 Abs.1 Oö. VergRSG 2006
Entscheidungsgründe:
1. Mit Eingabe vom 29.8.2008 hat die B H & F B mbH & Co KG, T-A AG (im Folgenden: Antragstellerin) Anträge auf Nichtigerklärung der Nichtberücksichtigung am weiteren Verfahren und Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung sowie auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung gestellt.
Im Übrigen wurde die Zuerkennung der entrichteten Pauschalgebühren in Höhe von 600 Euro beantragt.
Begründend führte die Antragstellerin eingangs hiezu aus, dass es sich gegenständlich um einen Bauauftrag im Unterschwellenbereich, welcher in einem Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung ausgeschrieben worden sei, handle. Angefochten werden die am 22.8.2008 getroffenen gesondert anfechtbaren Entscheidungen, a) die Antragstellerin im Verhandlungsverfahren nicht weiter zu berücksichtigen und b) einem anderen, namentlich nicht genannten Bieter den Zuschlag erteilen zu wollen.
Auftraggeberin sei das Land Oberösterreich, obwohl dies aus den Ausschreibungsunterlagen nicht ausdrücklich hervorgehe. Dies ergebe sich im Übrigen aus dem Schreiben des Amtes der Oö. Landesregierung vom , mit welchem mitgeteilt wurde, dass das "Land OÖ, Landesstraßenverwaltung, die Durchführung der Straßen-, Kanal- und Wasserleitungsbauarbeiten für den Neubau der L, B U L, im Gemeindegebiet von L in einem Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung zu vergeben", beabsichtige.
Die Antragstellerin habe sich am Vergabeverfahren beteiligt und am 31.7.2008 ein Hauptangebot und vier Abänderungsangebote gelegt. Gemäß Pkt E.01. der Vorbemerkungen zum Leistungsverzeichnis erfolge die Vergabe nach dem Bestbieterprinzip. Zur Ermittlung des Bestbieters seien folgende Zuschlagskriterien mit den nachfolgend jeweils angeführten und maximal erreichbaren Punkten je Kriterium festgelegt worden:
| Kriterium | Gewichtung | ||
|
| Ausschreibungsprojekt | Alternativangebot | |
| Geprüfter Gesamtpreis (ohne USt) | 92 | 92 | |
| Gewährleistungsfristverlängerung | 5 | 5 | |
| Verkürzung der Bauzeit bis zum vertraglichen Zwischentermin der Verkehrsfreigabe | 3 | 3 | |
| Minimierung der Abwicklungskosten auf Seiten des AG | 0 | 3 maximum | |
| Minimierung des Auftraggeberrisikos | 0 | 3 maximum | |
| Technischer Mehrwert für den Erhalter | 0 | -3 minimum 10 maximum | |
| Summe | 100 | 116 maximum | |
Die Ermittlung der Punkte für das jeweilige Kriterium sei unter Pkt E.01. der Vorbemerkungen zum Leistungsverzeichnis näher ausgeführt worden. Ein Short-Listing der Bieter sei in den Ausschreibungsbedingungen nicht vorgesehen gewesen.
Mit Schreiben vom 8.8.2008 seien die Verhandlungspunkte festgelegt und zwei Systemskizzen beigelegt worden, welche die zu Ziffer 1 und 2 gewünschten alternativen Ausführungen betroffen haben. In der Verhandlung vom 19.8.2008 seien die am 8.8.2008 festgelegten Verhandlungspunkte erörtert worden.
Zu den von der Auftraggeberin gewünschten alternativen Ausführungen (Ziffer 1 und 2) habe die Antragstellerin am 19.8.2008 noch kein günstigeres Angebot legen können, da auf der Basis zu diesem Zeitpunkt bekannten Informationen eine entsprechende Kalkulation nicht möglich gewesen sei. Den übermittelten Systemskizzen habe weder die genaue Breite noch die Höhenlage des Gründungspolsters entnommen werden können, sodass die erforderlichen Kubaturen nicht errechnet werden konnten. Bei den am 8.8.2008 angegebenen Aushubmassen habe es sich um den Aushub für den Wasserbau gehandelt. In diesen Aufstellungen sei der offene Abtrag Urgelände bis Aufstandsfläche des Gründungspolsters nicht berücksichtigt und sei die Breite des Gründungspolsters lagemäßig nicht exakt definiert, sodass sich auch noch zusätzliche Aushubmengen ergeben können. Von der Auftraggeberin seien nur zwei Systemskizzen, nämlich für die Profile 65 und 68 erstellt worden. Von den gewünschten Änderungen seien aber die Profile 61 bis 70 sowie 1 bis 21 und 52 bis 61 betroffen. Die Systemskizze betreffend das Profil 68 habe die Auftraggeberin außerdem als Vorlage für sämtliche Profile 1 bis 21 und 52 bis 61 vorgegeben, obwohl es sich um unterschiedliche Profile, die insbesondere in ihrer Breite variieren, handle. Auch seien die erforderlichen erdstatischen und geotechnischen Berechungen am 19.8.2008 nicht vorgelegen.
Überdies werde in der der Antragstellerin mit den Ausschreibungsunterlagen zur Verfügung gestellten ergänzenden geotechnischen Stellungnahme der Oö. Boden- und Baustoffprüfstelle GmbH vom 26.6.2007 darauf hingewiesen, dass es im Bereich der Profile 16, 58 und 69 aufgrund organischer Substanzen zu Bodensetzungen kommen könne. Die gewünschte Alternative sehe dennoch vor, dass über die betroffene Stelle lediglich ein 80 cm großes Gründungspolster mit Kantkorn 0/63 aufgebracht werde. Bei einer solchen Ausführung seien die befürchteten Bodensetzungen mit den damit für die Antragstellerin verbundenen Haftungsrisiken zu erwarten.
Im Zusammenhang mit der von der Auftraggeberin unter Ziffer 2 des Schreibens vom 8.8.2008 gewünschten alternativen Ausführung werde eine Garantie eingefordert, dass auf dem Unterbauplanum ein Wert von mindestens 35 MN/m² erreicht werde. Die für die statischen Berechnungen erforderlichen Koeffizienten seien der Antragstellerin aber bisher nicht bekannt gegeben worden.
Im Zuge der Gespräche mit der Auftraggeberin sei man so verblieben, dass diese der Antragstellerin noch verschiedene Informationen übermittle, um die von der Auftraggeberin grundsätzlich favorisierte Pauschalierung des Angebotspreises doch noch kalkulieren zu können. Insbesondere sollten noch die Tiefenangaben für den Bodenaustausch sowie die nach eigenen Angaben der Auftraggeberin im bisherigen Leistungsverzeichnis enthaltenen Reserven bekannt gegeben werden; letzteren vor allem deshalb, da die Auftraggeberin diese Reserven zwecks Ermöglichung eines niedrigeren Angebotspreises wieder herausrechnen wollte. Den Angaben der Auftraggeberin zufolge, sei in den im Leistungsverzeichnis enthaltenen Massen auch eine letztmalige Instandsetzung eingerechnet worden, wobei diese aber weder aus den Massen noch aus dem Projekt herausgelesen werden können. Auch diese letztmalige Instandsetzung habe die Auftraggeberin noch einmal herausrechnen und die sich dann ergebenden neuen Massen bekannt geben wollen. Schließlich habe die Auftraggeberin auch noch Beginn und Ende der Streckenführung und die sich daraus ergebenden Massen genau abgrenzen wollen, da im Rahmen des geführten Gesprächs auch die Überlegung im Raum gestanden sei, einen Teil der Strecke, nämlich denjenigen des Altbestandes, entweder zur Gänze aus dem Auftrag herauszulassen oder zumindest für diesen Leistungsteil keine Pauschale anzubieten.
Diskutiert sei schließlich auch die Möglichkeit, im Hinblick auf die bestehenden Unsicherheiten und Unwägbarkeiten eine Pauschale anzubieten, die insofern beschränkt sei, als sie nur ein gewisses Ausmaß an Über- bzw Unterschreitungen abdecke. Wenngleich die Auftraggeberin einer solchen Art der Pauschalierung im Rahmen der Besprechung vom 19.8.2008 noch nicht definitiv zugestimmt habe, stand sie ihr durchaus wohlwollend gegenüber.
Die in Ziffer 3 und 4 des Schreibens vom 8.8.2008 beschriebenen und von der Auftraggeberin gewünschten alternativen Ausführungen habe von der Antragstellerin nicht mehr gesondert angeboten werden müssen, da sie bereits in den gelegten Abänderungsangeboten der Antragstellerin enthalten waren.
Aufgrund der oben dargelegten offenen Punkte, die in der Niederschrift über das Verhandlungsgespräch vom 19.8.2008 in Punkt 4. zum Teil auch ausdrücklich angeführt sind, sei die Antragstellerin davon ausgegangen, dass ihr die erörterten noch fehlenden Informationen bekannt gegeben werden und dann noch die Möglichkeit eingeräumt werde, ein abschließendes Angebot zu legen. Der Antragstellerin sei nicht der Abschluss der Verhandlungen signalisiert worden, sondern sei ganz im Gegenteil über noch offene und abzuklärende Punkte gesprochen worden.
Am 22.8.2008 sei der Antragstellerin die Nichtberücksichtigung am weiteren Vergabeverfahren bekannt gegeben worden. Als Begründung für die Entscheidung sei mitgeteilt worden, dass ein Bieter bei der Bestbieterermittlung 103 Punkte erreicht habe, das beste Angebot der Antragstellerin hingegen nur 96,598 Punkte. Zwischen dem Verhandlungsgespräch vom 19.8.2008 und dem Schreiben der Auftraggeberin vom 22.8.2008 habe es keine Gespräche oder sonstige Korrespondenz zwischen der Auftraggeberin und der Antragstellerin gegeben.
Die gegenständliche Entscheidung widerspreche § 105 Abs.2 BVergG 2006 insofern als weder in der Aufforderung zur Angebotsabgabe noch in den Ausschreibungsunterlagen die Durchführung eines Short-Listings vorgesehen und dementsprechend auch keine Kriterien, nach welchen die Anzahl der Angebote verringert werden, vorgegeben worden seien. Weiters sei der Antragstellerin nicht die Möglichkeit einer letztmaligen Abgabe eines Angebots gegeben worden. Der Antragstellerin sei im Verhandlungsgespräch vom 19.8.208 nicht signalisiert worden, dass dies die letzte Verhandlungsrunde sei; vielmehr seien offene Punkte erörtert worden.
Die Mitteilung der Auftraggeberin vom 22.8.2008, wonach ein Bieter bei der Bestbieterermittlung 103 Punkte erreicht habe, die Antragstellerin mit ihrem besten Angebot hingegen nur 96,598 Punkte, entspreche nicht den Vorgaben für die Zuschlagsentscheidung gemäß § 2 Z48 und § 131 BVergG. So sei weder definitiv erklärt worden, dass tatsächlich die Absicht bestehe, dem Bieter mit den 103 Punkten den Zuschlag zu erteilen, noch wurde der Name des Bieters bekannt gegeben. Die Auftraggeberin habe es weiters unterlassen, den verbliebenen Bietern das Ende der Stillhaltefrist sowie eine ausreichende Begründung bekannt zu geben. Der bloße Hinweis auf die verschiedenen Punktestände genüge jedenfalls nicht dem Erfordernis der Bekanntgabe der Merkmale und Vorteile des erfolgreichen Angebots. So sei insbesondere nicht nachvollziehbar, wie viele Punkte bei den einzelnen Zuschlagskriterien vergeben worden seien. Es sei daher fraglich, ob überhaupt eine rechtswirksame Zuschlagsentscheidung vorliege. Aus Gründen rechtlicher Vorsicht werde aber die gegenständliche Bekanntgabe, dass ein Bieter bei der Bestbieterermittlung 103 Punkte, während das Angebot der Antragstellerin nur 96,598 Punkte erreicht habe, auch als rechtswidrige Zuschlagsentscheidung angefochten.
Darüber hinaus sei sie auch deshalb rechtswidrig, weil das Verhandlungsverfahren auf der Basis der bisher bekannt gegebenen und im Hinblick auf die gegenüber der Antragstellerin noch in Aussicht gestellten zusätzlichen technischen Informationen noch gar nicht abschlussreif gewesen sei. Sofern der Bestbieter von der Auftraggeberin nicht mehr Informationen erhalten habe als die Antragstellerin, könne es dem Bieter nicht möglich gewesen sein, die von der Auftraggeberin in ihrem Schreiben vom 8.8.2008 in Ziffer 1 und 2 bekannt gegebenen alternativen Ausführungen in einer betriebswirtschaftlich nachvollziehbaren Weise kalkuliert zu haben.
Weiters drohe der Antragstellerin ein Schaden in Form des Gewinnentgangs in Höhe von 87.000 Euro sowie 15.000 Euro für Personal- und Materialaufwand und die Kosten für die rechtsfreundliche Vertretung. Überdies drohe der Verlust eines Referenzprojektes.
Die Antragstellerin mache die Verletzung ihrer Rechte darauf, nicht entgegen den Festlegungen in den Ausschreibungsunterlagen und entgegen § 105 Abs.2 und 3 BVergG im weiteren Verhandlungsverfahren nicht weiter berücksichtigt zu werden, auf Abwicklung eines vergaberechtskonformen Vergabeverfahrens, auf Gleichbehandlung im Vergabeverfahren, darauf, dass der Zuschlag nicht entgegen den im Vergabeverfahren geltenden fundamentalen Grundsätzen des fairen Wettbewerbs, der Gleichbehandlung und der Transparenz an einen anderen Bieter erteilt wird, auf vergaberechtskonforme Beendigung des Vergabeverfahrens, geltend.
Hinsichtlich des Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung verweist die Antragstellerin auf die Ausführungen im Hauptantrag. Im Zuge der Interessensabwägung sei zu bemerken, dass durch die Fortsetzung des Verhandlungsverfahrens der Antragstellerin aufgrund des dadurch für die anderen Bieter entstehenden Informations- und Zeitvorsprunges ein Nachteil entstehen würde.
Demgegenüber würden keine besonderen öffentlichen Interessen an der Fortführung des Vergabeverfahrens, die über die bei jedem Vergabeverfahren bestehenden öffentlichen Interessen an deren Durchführung hinausgehen, bestehen. Eine große Dringlichkeit an der Durchführung des gegenständlichen Bauvorhabens, die die Interessen der Antragstellerin an der Erlassung der einstweiligen Verfügung überwiegen lassen, sei nicht erkennbar.
2. Der Oö. Verwaltungssenat hat das Land Oberösterreich als Auftraggeberin am Nachprüfungsverfahren beteiligt.
Mit Schreiben vom 1.9.2008 teilte die Auftraggeberin mit, dass sie die Entscheidung vom 22.8.2008, Angebote nicht weiter zu berücksichtigen, wegen eines Einspruchs beim Unabhängigen Verwaltungssenat zurückziehe. Das Vergabeverfahren trete damit in die Prüfungsphase zurück. Sämtliche Bieter seien von der Zurückziehung der Entscheidung in Kenntnis gesetzt worden.
3. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:
3.1. Gemäß § 1 Abs.1 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz (Oö. VergRSG) regelt dieses Landesgesetz den Rechtsschutz gegen Entscheidungen der Auftraggeber in Verfahren nach den bundesrechtlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesen (Vergabeverfahren), die gemäß Art.14b Abs.2 Z2 B-VG in den Vollzugsbereich des Landes fallen.
Gemäß Art.14b Abs.2 Z2 lit.a B-VG ist die Vollziehung Landessache hinsichtlich der Vergabe von Aufträgen durch das Land. Das gegenständliche Nachprüfungsverfahren unterliegt daher den Bestimmungen des Oö. VergRSG.
Gemäß § 2 Abs.1 Oö. VergRSG obliegt dem Unabhängigen Verwaltungssenat die Gewährung von Rechtsschutz gemäß § 1 Abs.1 leg.cit.
3.2. Gemäß § 2 Abs.3 Oö. VergRSG ist der Unabhängige Verwaltungssenat bis zur Zuschlagsentscheidung bzw. bis zum Widerruf eines Vergabeverfahrens zum Zweck der Beseitigung von Verstößen gegen die bundesgesetzlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens und die dazu ergangenen Verordnungen oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht zuständig zur Erlassung einstweiliger Verfügungen sowie zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen (§ 2 Z16 lit.a BVergG 2006) des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin im Rahmen der vom Antragsteller bzw. der Antragstellerin geltend gemachten Beschwerdepunkte.
Gemäß § 5 Abs.2 Oö. VergRSG 2006 ist ein Nachprüfungsantrag jedenfalls unzulässig, wenn
1. er sich nicht gegen eine gesondert anfechtbare Entscheidung richtet,
2. er nicht innerhalb der Fristen des § 4 gestellt wird oder
3. er trotz Aufforderung zur Verbesserung nicht ordnungsgemäß vergebührt wurde.
Die gegenständlichen Anträge richten sich gegen die Nichtberücksichtigung am weiteren Verfahren und gegen die Zuschlagsentscheidung. Diese Entscheidungen wurden von der Auftraggeberin mit Schreiben vom 1.9.2008 - zulässiger Weise - zurückgenommen. Die Zurücknahme bewirkt, dass im gegenständlichen Nachprüfungsverfahren die Entscheidungen weggefallen sind und daher im Sinne des § 5 Abs.2 Oö. VergRSG 2006 keinen Anfechtungsgegenstand mehr bilden. Die gegenständlichen Anträge sind im Laufe des Nachprüfungsverfahren durch die Zurücknahme der Entscheidung vom 22.8.2008 unzulässig geworden, weshalb diese zurückzuweisen waren.
4. Gemäß § 23 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 hat der Antragsteller bzw die Antragstellerin, der bzw die vor dem unabhängigen Verwaltungssenat wenn auch nur teilweise obsiegt, Anspruch auf Ersatz der gemäß § 22 entrichteten Gebühren durch den Auftraggeber bzw die Auftraggeberin. Der Antragsteller bzw die Antragstellerin hat ferner Anspruch auf Ersatz der entrichteten Gebühren, wenn er bzw sie während des anhängigen Verfahrens klaglos gestellt wird.
Durch die Zurücknahme der angefochtenen Entscheidung im laufenden Nachprüfungsverfahren durch die Auftraggeberin wurde die Antragstellerin insofern klaglos gestellt. Im Sinne der Bestimmung des § 23 Abs.1 zweiter Satz Oö. VergRSG 2006 war daher der Antragstellerin der Ersatz der entrichteten Pauschalgebühren in Höhe von 600 Euro (400 Euro für den Nachprüfungsantrag und 200 Euro für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung) zuzuerkennen.
Aufgrund des vorliegenden Verfahrensergebnisses war somit auch der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen.
5. Im gegenständlichen Verfahren sind Stempelgebühren in der Höhe von 69,80 Euro angefallen. Ein entsprechender Zahlschein liegt bei.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.
Dr. Ilse Klempt
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