Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-251009/25/Kü/Ba

Linz, 12.08.2008

 

 

E R K E N N T N I S

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Thomas Kühberger über die Berufung der Herrn Z Z, vertreten durch RA Dr. G K nunmehr durch RA Mag. K H, M-T, W, gegen Faktum 1 des Straferkenntnisses der Bezirkshauptmannschaft Gmunden vom 22. Oktober 2002, SV96-21-2002, wegen einer Übertretung des Ausländer­beschäftigungs­gesetzes (AuslBG) nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 28. Jänner 2004, zu Recht erkannt:

 

I.                  Der Berufung wird insofern Folge gegeben, als die verhängte Geldstrafe auf 500 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 17 Stunden herabgesetzt werden. Im Übrigen wird der Berufung keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.

 

II.              Der Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der Behörde erster Instanz wird auf 50 Euro herabgesetzt. Der Berufungs­werber hat keinen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat zu leisten.

 

 

Rechtsgrundlagen:

zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 19 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr.52/1991 idgF.

zu II.: §§ 64 und 65 VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Gmunden vom 22. Oktober 2002, SV96-21-2002, (Faktum 1.) wurde über den Berufungswerber wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z 1 lit.a Ausländer­beschäftigungsgesetz eine Geldstrafe von 1.450 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 56 Stunden verhängt, weil er als Inhaber des Chinarestaurants "C-T", B, G, den Ausländer W S, geb. , als Küchenhilfe zumindest am 13.9.2002 im angeführten Restaurant beschäftigt hat, ohne dass für den Ausländer eine Beschäftigungs- oder Entsendebewilligung ausgestellt war, der Ausländer war nicht im Besitz einer gültigen Arbeitserlaubnis oder eines Befreiungsscheins, eine Anzeigebestätigung lag nicht vor.

 

2. In seiner rechtzeitig gegen dieses Straferkenntnis erhobenen Berufung, bestreitet der Berufungswerber, dass der verfahrensgegenständliche Ausländer, die von ihm verrichteten Tätigkeiten im Rahmen eines Beschäftigungsverhältnisses für ihn ausgeübt hätte. Die diesbezüglichen Ermittlungen seien unrichtig, da er zu ihm in keinem Beschäftigungsverhältnis gestanden sei und auch keine betrieblichen Arbeiten erledigt hätte. Der chinesische Staatsbürger sei ein Freund einer Mitarbeiterin von ihm und wäre er lediglich auf Besuch in seinem Lokal gewesen. Er habe diese Angaben bereits bei der Vernehmung durch die Bezirkshauptmannschaft Gmunden gemacht. Es sei vorgesehen gewesen, dass Herr W bei ihm übernachte und sich deshalb in den Privatbereichen, also auch in der Küche aufhalten würde, um das Essen einzunehmen.

 

Er bekräftige nochmals, dass niemals vorgesehen gewesen wäre, den chinesischen Staatsangehörigen mit betrieblichen Aufgaben zu betrauen.

 

3. Mit Erkenntnis des Unabhängigen Verwaltungssenates vom 11. Februar 2004, VwSen-251009/16, wurde der Berufung zu Faktum 1. Folge gegeben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs.1 Z 1 erster Fall VStG eingestellt. Gegen diesen Bescheid wurde vom Bundesminister für Finanzen Beschwerde beim Verwaltungsgerichtshof eingebracht.

 

Mit seinem Erkenntnis vom 24. Jänner 2008, Zl 2004/09/0069-6, hat der Verwaltungsgerichtshof den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates vom 11. Februar 2004, VwSen-251009/16, im Umfang der Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens wegen Beschäftigung des W S wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben. Der Verwaltungsgerichtshof führt unter Hinweis auf die nach § 24 VStG auch in Verwaltungsstrafverfahren anwendbaren §§ 60 und 66 Abs. 4 AVG aus, dass der angefochtene Bescheid diese Kriterien nicht erfüllt. Eine bloße Auseinandersetzung mit der Argumentation der Erstbehörde und die Hinterfragung ihrer Beweiswürdigung reicht für die Annahme einer Entscheidung in der Sache nicht aus. Die belangte Behörde hat es hinsichtlich des Vorwurfs der Beschäftigung der W S unterlassen, sich mit den diesbezüglichen Aussagen des Amtsdirektors Ohnmacht auseinander zu setzen, der nach dem Protokoll der mündlichen Verhandlung vor der belangten Behörde ausgesagt habe, W S habe ihm gegenüber erklärt, der Beschwerdeführer sei sein Chef und er habe seit Mittag im Lokal gearbeitet. Der Unabhängige Verwaltungssenat hätte begründen müssen, weshalb dieser Aussage kein Glauben zu schenken sei. Es ist dem angefochtenen Bescheid auch nicht eindeutig zu entnehmen, welche Schlüsse die belangte Behörde aus der von ihr selbst dargestellten Argumentation insbesondere der von ihr angenommenen Pflege "landsmannschaftlicher Beziehungen" gezogen hat. Angesichts dessen, dass auch die Arbeitsleistung des W S unstrittig feststeht und der Entscheidung der belangten Behörde auch zugrunde gelegt wurde, hätte die belangte Behörde zu einem anderen Ergebnis gelangen können und das Verfahren ohne nähere Darlegung und Würdigung der Beweisergebnisse insofern nicht einstellen dürfen.

 

Durch dieses Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes ist das gegenständliche Verwaltungsstrafverfahren wiederum in den Stand eingetreten, als über die Berufung gegen Faktum 1. des Straferkenntnisses der Bezirkshauptmannschaft Gmunden vom 22. Oktober 2002 in Anlehnung an die Rechtsansicht des Verwaltungsgerichtshofes neuerlich zu entscheiden ist.

 

4. Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Mitglied berufen (§ 51c VStG).

 

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akten­einsichtnahme und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 28. Jänner 2004, an welcher der Berufungswerber und sein Rechtsvertreter sowie Vertreter der belangten Behörde und des Hauptzollamtes Linz teilgenommen haben. In der mündlichen Verhandlung wurde Herr W O, der als Zollorgan die Kontrolle durchgeführt hat, als Zeuge einvernommen.

 

5.1. Folgender Sachverhalt steht fest:

Der Berufungswerber hat im September 2002 das China Restaurant "C T" in B,  G, betrieben.

 

Am 13. September 2002 wurde dieses Lokal durch Organe des Zollamtes Wels einer Kontrolle nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz unterzogen. Die Kontrolle fand um ca. 23.00 Uhr statt. Das Lokal war zu diesem Zeitpunkt noch geöffnet und haben sich noch Gäste im Lokal befunden.

 

Das kontrollierende Zollorgan, Herr W O, ist nach dem Betreten des Lokals sofort Richtung Küche gegangen. Dabei hat er hinter der Theke des Lokals den Lokalbetreiber gesehen und sich diesem gegenüber als Organ der Zollinspektion ausgegeben. Danach hat er umgehend die Küche betreten und hat in der Küche Herrn W S angetroffen. Herr O hat Herrn W dabei gesehen, wie er mit einer Lebensmittelschachtel im Bereich eines Regales hantierte. Herr W hat zu diesem Zeitpunkt keine Schürze getragen, sondern lediglich ein T-Shirt, welches verschmutzt war. Herr O hat daraufhin umgehend die Personalien von Herrn W aufgenommen und mit dem Angetroffenen ein Personenblatt aufgenommen. Herr O hat Herrn W gefragt, wer der Chef sei, worauf Herr W den Namen des Berufungswerbers genannt hat. Auf die Frage, was Herr W in der Küche macht, konnte er nicht mehr antworten, da bereits der Berufungswerber die Küche betreten und die Amtshandlung gestört hat. Zum Zeitpunkt, an dem der Berufungswerber in die Küche getreten ist, hat der Ausländer dem kontrollierenden Zollorgan gegenüber keine Fragen mehr beantwortet.

Arbeitsmarktrechtliche Papiere für die Tätigkeit des chinesischen Staatsangehörigen sind am Kontrolltag nicht vorgelegen.

 

5.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus den glaubwürdigen und nachvollziehbaren Aussagen des kontrollierenden Zollorganes im Zuge der mündlichen Verhandlung, welcher diese unter Wahrheitspflicht stehend getätigt hat. Unbestritten ist, dass der Ausländer in der Küche des Lokals angetroffen wurde. Entgegen den Ausführungen des Berufungswerbers hat sich der Ausländer allein in der Küche befunden und war nicht dabei, mit dem Berufungswerber gemeinsam Essen zuzubereiten. Der Berufungswerber selbst hat sich zu Beginn der Kontrolle im Bereich der Theke befunden, sodass ein gemeinsames Kochen nicht möglich ist. Auch die vom kontrollierenden Zollorgan festgestellte Kleidung des Ausländers, nämlich ein verschmutztes T-Shirt, deutet darauf hin, dass der Ausländer Tätigkeiten in der Küche erbracht hat und nicht Gast gewesen ist. Die Ausführungen des Berufungswerbers bezüglich der Abholung der Kartons sind jedenfalls nicht geeignet, einen Beweis dafür zu erbringen, dass die Beobachtung des kontrollierenden Zollorganes falsch gewesen sein soll. Jedenfalls steht für den Unabhängigen Verwaltungssenat aufgrund der Aussage des kontrollierenden Zollorganes fest, dass der Ausländer sich alleine in der Küche befunden hat und nicht gemeinsam mit dem Berufungswerber in der Küche Essen zubereitet hat. Auch aus der Anzeige des Zollamtes ergibt sich, dass der Ausländer beim Schlichten von Lebensmittelkartons im hinteren Küchenbereich angetroffen wurde.

 

 

6. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

 

6.1. Gemäß § 3 Abs.1 AuslBG, BGBl. Nr. 218/1975 in der zum Tatzeitpunkt geltenden Fassung BGBl. I Nr. 68/2002, darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung oder eine EU-Entsendebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein besitzt.

 

Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a) in einem Arbeitsverhältnis,

b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis, sofern die Tätigkeit nicht auf Grund gewerberechtlicher oder sonstiger Vorschriften ausgeübt wird,

c) in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeiten nach § 3 Abs.5 leg.cit.

d) nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder

e) überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfte­überlassungsgesetzes, BGBl.Nr. 196/1988.

 

Gemäß § 2 Abs.4 erster Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

 

Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) erteilt noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs. 5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) ausgestellt wurde, und zwar bei ungerechtfertigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 5.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 10.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 25.000 Euro.

 

§ 28 Abs.7 AuslBG lautet:

Wird ein Ausländer in Betriebsräumen, an Arbeitsplätzen oder auf auswärtigen Arbeitsstellen eines Unternehmens angetroffen, die im allgemeinen Betriebsfremden nicht zugänglich sind, ist das Vorliegen einer nach diesem Bundesgesetz unberechtigten Beschäftigung von der Bezirksverwaltungsbehörde ohne weiteres anzunehmen, wenn der Beschäftiger nicht glaubhaft macht, dass eine unberechtigte Beschäftigung nicht vorliegt.

 

6.2. Der Berufungswerber versucht die Anwesenheit des chinesischen Staatsangehörigen W S damit zu erklären, dass dieser nur auf Besuch gekommen ist und er den Ausländer in Wien im Lokal eines Freundes kennen gelernt hat. Der Berufungswerber gibt an, dass er zusammen mit dem Ausländer zum Kontrollzeitpunkt eigenes Essen in der Küche zubereitet hat. Dem gegenüber stehen die glaubwürdigen Beobachtungen des kontrollierenden Zollorganes, wonach der chinesische Staatsangehörige alleine in der Küche beim Schlichten von Lebensmittelkartons angetroffen wurde und darüber hinaus eine Kleidung getragen hat, die auf Küchentätigkeiten hindeutet.

 

§ 28 Abs.7 AuslBG stellt für bestimmte Fälle der Betretung von Ausländern im Betriebsräumen, Arbeitsplätzen oder auf auswärtigen Arbeitsstellen die widerlegliche Vermutung auf, dass eine unerlaubte Beschäftigung von Ausländern vorliegt. Eine solche ist unter anderem ohne weiteres anzunehmen, wenn ein Ausländer in Betriebsräumen eines Unternehmens angetroffen wird, die im Allgemeinen Betriebsfremden nicht zugänglich sind. Die Erstbehörde hat daher zu Recht aufgrund des Umstandes, dass der chinesische Staatsangehörige W alleine in der Küche des Lokals des Berufungswerbers angetroffen wurde, angenommen, dass dieser in einem Beschäftigungsverhältnis zum Berufungswerber steht. Die beobachtete Tätigkeit, nämlich das Einschlichten von Kartons bzw. die Kleidung des Ausländers in Form eines verschmutzten T-Shirts lässt den eindeutigen Schluss auf eine unerlaubte Beschäftigung zu. Der Berufungswerber war mit seinem Vorbringen, wonach er gemeinsam mit dem Ausländer Essen zubereitet hat, welches nachweislich nicht den Tatsachen entspricht, nicht in der Lage, die gesetzliche Vermutung des § 28 Abs.7 AuslBG zu widerlegen. Dem Berufungswerber ist daher die Erfüllung des objektiven Tatbestandes der gegenständlichen Verwaltungsübertretung anzulasten.

 

5.3. Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

 

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringen von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die „Glaubhaftmachung“ nicht.

 

Wie bereits ausgeführt, sind die vom Berufungswerber im Zuge der mündlichen Verhandlung aufgestellten Behauptungen nicht als stichhaltig zu würdigen, weshalb es dem Berufungswerber auch nicht gelungen ist, sein mangelndes Verschulden zu belegen. Der Berufungswerber bestreitet vielmehr die angelastete Verwaltungsübertretung zur Gänze, ohne auf subjektive Gesichtspunkte seines Verhaltens einzugehen. Die Glaubhaftmachung seines mangelnden Verschuldens ist ihm daher nicht gelungen, weshalb ihm die gegenständliche Verwaltungsübertretung auch in subjektiver Hinsicht vorzuwerfen ist.

 

5.4. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, in wie weit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

 

Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu  nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

 

Vorliegend ist die Strafe nach dem ersten Strafsatz des § 28 Abs.1 Z1 AuslBG BGBl. Nr. 218/1975 in der zum Tatzeitpunkt geltenden Fassung BGBl. I Nr. 68/2002, zu bemessen, wonach bei Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer eine Geldstrafe von 1.000 Euro bis 10.000 Euro zu verhängen ist. Im Rahmen des erstinstanzlichen Verfahrens war zur Bestimmung des Strafsatzes ein Vorstrafe aus dem Jahr 1999 heranzuziehen und deshalb von einem Wiederholungsfall auszugehen. Zwischenzeitig ist allerdings Tilgung dieser Vorstrafe eingetreten, sodass diese nicht mehr zur Bestimmung des Strafsatzes herangezogen werden konnte.

 

Gemäß § 20 VStG kann die Mindeststrafe bis zur Hälfte unterschritten werden, wenn die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe beträchtlich überwiegen.

 

Aufgrund der Tatsache der kurzen Beschäftigungsdauer bzw. dem Umstand, dass das Verwaltungsstrafverfahren durch die Entscheidung des Verwaltungsgerichts­hofes beinahe sechs Jahre andauert, ist jedenfalls von einer überlangen Verfahrensdauer auszugehen, welche als überwiegender Milderungsgrund anzusehen ist. Dem gegenüber ist festzuhalten, dass Straferschwerungsgründe nicht vorliegen. Der Unabhängige Verwaltungssenat sieht es daher im gegenständlichen Fall als vertretbar an, die gesetzlich vorgesehene Mindeststrafe um die Hälfte zu reduzieren.

Die Tat blieb aber keineswegs soweit hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurück, dass an eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG zu denken wäre.

 

6. Aufgrund des Umstandes, dass die verhängte Geldstrafe herabgesetzt wurde, war auch der Beitrag zu den Verfahrenskosten der ersten Instanz, welche gemäß § 64 VStG 10 % der verhängten Geldstrafe betragen, entsprechend herab zu setzen. Da die Berufung teilweise Erfolg hatte, waren die Kosten des Berufungsverfahrens gemäß § 65 VStG dem Bw nicht aufzuerlegen.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsge­richts­hof erhoben werden; diese muss von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

Mag. Thomas Kühberger

 

 

 

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