Linz, 13.08.2008
E R K E N N T N I S
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Thomas Kühberger über die Berufung des Herrn N S, vertreten durch Rechtsanwalt Mag. M R, H, F, vom 17. Oktober 2007 gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Freistadt vom 25. September 2007, SV96-28-2006, wegen Übertretungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 20. Mai 2008 zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, dass die Ersatzfreiheitsstrafen auf jeweils 34 Stunden herabgesetzt werden und in Faktum 1 und 2 die Wortfolgen "zumindest aber am 16. Mai 2006 um 21.50 Uhr" zu entfallen haben und in Faktum 3 die Wortfolge "in der Zeit vom 21.02.2006 bis 16.05.2006, zumindest aber am 16. Mai 2006 um 21.50 Uhr" durch "am 16. Mai 2006" ersetzt wird.
II. Der Berufungswerber hat keinen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat zu leisten.
Rechtsgrundlagen:
zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 19 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr.52/1991 idgF.
zu II.: § 65 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Freistadt vom 25. September 2007, SV96-28-2006, wurden über den Berufungswerber (im Folgenden. Bw) wegen drei Verwaltungsübertretungen nach § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z 1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) jeweils Geldstrafen in Höhe von 2.000 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit Ersatzfreiheitsstrafen von 3 Tagen, verhängt.
Dem Straferkenntnis lag folgender Tatvorwurf zugrunde:
"Sie haben als diejenige natürliche Person des N D V GmbH mit dem Sitz in F, L S, die nach § 9 VStG für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch die juristische Person nach außen hin die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortung bezüglich der Vorschriften für die Einstellung von Arbeitskräften trägt, zu vertreten, dass die genannte Gesellschaft die ausländischen Staatsbürgerinnen
1. B N, geb. , tschechische Staatsbürgerin, derzeit wohnhaft in L, W S, als Prostituierte in der Zeit vom 03.01.2006 bis 16.05.2006, zumindest aber am 16. Mai 2006 um 21.50Uhr
2. S P, geb. , tschechische Staatsbürgerin, derzeit wohnhaft in T, J R, als Prostituierte in der Zeit vom 04.02.2006 bis 16.05.2006, zumindest aber am 16. Mai 2006 um 21.50 Uhr
3. B A M, geb. am , Staatsbürgerin der Dominikanischen Republik, derzeit kein Wohnsitz im Bundesgebiet, als Tänzerin und Prostituierte in der Zeit vom 21.02.2006 bis 16.05.2007, zumindest aber am 16. Mai 2006 um 21.50 Uhr
beschäftigt hat, obwohl für diese Ausländerinnen weder eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder die Ausländerinnen eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung - unbeschränkt" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder einen Niederlassungsnachweis besaßen.
Ort der Beschäftigung: Räumlichkeiten des N D V in F, L S."
Begründend wurde ausgeführt, dass durch die Aussagen der einvernommenen Zeuginnen erwiesen sei, dass die ausländischen Staatsbürgerinnen Frau B, Frau S und Frau B A im N D V in F zumindest am Tag der Kontrolle durch Organe des Zollamtes Linz und Organe des Landeskriminalamtes, also am 16.5.2006, anwesend gewesen seien um dort ihre Tätigkeit als Animierdame, Tänzerin und Prostituierte auszuüben. Es wurde auch nicht bestritten, dass die Damen Verkaufsprovisionen für sogenannte "Damengetränke" erhalten hätten, wenn sie von den Kunden dazu eingeladen worden seien. Weiters sei durch die Zeugenaussagen auch erwiesen, dass die Kosten für die Zimmerbenutzung von den Kunden im Voraus an den Chef oder an den Kellner bezahlt hätten werden müssen. Am Ende des Arbeitstages sei dann mit den Damen abgerechnet worden.
Die betroffenen Ausländerinnen seien in der Zeit, in der sie im N D V tätig gewesen seien, de facto gehindert, ihre Arbeitskraft anderweitig einzusetzen, auch unter Berücksichtigung des Umstandes, dass sie keine lückenlose Aufhaltspflicht für den Zeitraum der Öffnung des Lokales gehabt hätten. Sie hätten erst durch die Bereitstellung der Räumlichkeiten des N D V (Bar, Zimmer) die Möglichkeit, ihre Tätigkeit als Animierdame, Tänzerin und Prostituierte nicht nur anzubahnen, sondern auch auszuüben. Die organisatorische Eingliederung der Damen in das Unternehmen sei daher eindeutig gegeben.
Die Tätigkeit der Ausländerinnen im Betrieb des N D V in ihrer Gesamtheit stelle im vorliegenden Fall angesichts der starken wirtschaftlichen und organisatorischen Verknüpfung – von der Zurverfügungstellung von Räumlichkeiten zur Ausübung der Prostitution, Vorführung von Tanzeinlagen und Leistung von Provisionen für sogenannte Damengetränke – eine Beschäftigung im Sinne des § 2 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes dar.
2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig vom Rechtsvertreter des Bw eingebrachte Berufung, mit der beantragt wird, der Berufung Folge zu geben, den angefochtenen Bescheid aufzuheben und das gegenständliche Verwaltungsstrafverfahren einzustellen. Als Berufungsgründe würden die Rechtswidrigkeit des Inhaltes sowie die Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht.
Völlig unverständlich sei, dass die Behörde trotz der Eingabe vom 29. August 2007 und den darin sogar wörtlich angeführten Fragen, welche an die Zeuginnen gerichtet werden mögen, die ergänzende Einvernahme der Zeuginnen S und B nicht durchgeführt habe. Ein wesentlicher Verfahrensmangel liege auch vor, als die Behörde in keiner Weise auf das Verteidigungsvorbringen eingegangen sei und die weiteren beantragten Zeugen überhaupt nicht einvernommen habe. Hinsichtlich der behaupteten Beschäftigung von Frau M B A würden derzeit überhaupt keine Beweisergebnisse vorliegen und auch keine Feststellungen im bekämpften Bescheid getroffen, die die Verurteilung rechtfertigen würden. Das Verfahren sei daher auch durch die unterlassene Vernehmung von Frau M B A jedenfalls mangelhaft geblieben.
Der Spruch des bekämpften Bescheides sei mangelhaft und entspreche nicht den Anforderungen des § 44a. Aus dem Spruch sei nicht zu entnehmen, ob die Behörde von einer Beschäftigung in den genannten Zeiträumen oder einer Beschäftigung am 16. Mai 2006 um 21.50 Uhr ausgehe. Tatsache sei jedenfalls, dass sich im bekämpften Bescheid überhaupt keine Sachverhaltsfeststellungen finden würden, die die genannten Zeiträume decken, sodass insoweit jedenfalls ein wesentlicher Begründungsmangel vorliege.
Ein weiterer Begründungsmangel würde darin gesehen, dass der bekämpfte Bescheid keinerlei konkrete Sachverhaltsfeststellungen enthalte. Die Behörde gebe lediglich Rechtfertigungsvorbringen wieder, ohne von einem konkreten Sachverhalt auszugehen.
Weiters seien zum Vorbringen des Bw keinerlei Beweisaufnahmen oder Feststellungen erfolgt. Insbesondere seien keine Feststellungen darüber getroffen worden, dass
- die betroffenen Damen keinerlei Löhne ausbezahlt erhalten hätten;
- die betroffenen Damen selbst über ihre Anwesenheit und ihre Arbeitspflicht entscheiden hätten können;
- die Damen ihre Steuern als Selbstständige abgeführt hätten und auch von den Steuerbehörden ausdrücklich im gegenwärtigen Zeitraum als selbstständige Beschäftigte anerkannt worden seien;
- Getränkeprovisionen nur hinsichtlich ganz bestimmter Damengetränke zugestanden seien;
- keine Verpflichtung zur Verwendung von Kondomen bestanden habe;
- die Damen ihre Tätigkeit auf eigene Rechnung und eigenes wirtschaftliches Risiko ausgeführt hätten.
Weiters seien die vom Verwaltungsgerichtshof festgelegten typischen Merkmale wirtschaftlicher Unselbstständigkeit im vorliegenden Fall überhaupt nicht geprüft und hinterfragt worden. Es gebe jedenfalls diesbezüglich keine Feststellungen und leide daher der Bescheid an einem wesentlichen Begründungsmangel. Dies gelte auch für die Behauptung einer starken wirtschaftlichen und organisatorischen Verknüpfung.
Die Behörde habe auch zu der im Vorfahren als besonders wesentlich herausgestrichenen behaupteten Verpflichtung zur Animation von Getränkekonsum keine Feststellungen getroffen. Tatsächlich würden die von der Behörde wörtlich wiedergegebenen Niederschriften der Zeuginnen B und S eindeutig ergeben, dass keine Verpflichtung zur Animation bzw. Betreuung der Gäste bestanden habe. Wenn man daher davon ausgehe, dass eine Animation nur aus eigenem Antrieb erfolgt sei, sei dies ein eindeutiges Indiz für eine selbstständige Tätigkeit. Die Möglichkeit einer Einkommenserzielung durch Animation auf ein Damengetränk sei ausschließlich im eigenen Ermessen der betroffenen Damen gelegen.
Der bekämpfte Bescheid enthalte auch keinerlei Feststellungen über die Vereinbarung und den Inhalt der mit den Damen abgeschlossenen Rahmenverträge.
Es zeige sich daher, dass das gegenständliche Beweisverfahren und auch der vorliegende Bescheid aufgrund der fehlenden Sachverhaltsfeststellungen so mangelhaft sei, dass eine konkrete Überprüfung der Richtigkeit nicht möglich sei. Es erübrige sich daher auch, auf die richtige rechtliche Beurteilung des tatsächlich vorliegenden Sachverhaltes einzugehen.
3. Die Bezirkshauptmannschaft Freistadt hat mit Schreiben vom 25. Oktober 2007 die Berufung samt bezughabenden Verwaltungsstrafakt zur Berufungsentscheidung vorgelegt.
Da keine 2.000 Euro übersteigenden Geldstrafen verhängt wurden, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Mitglied berufen (§ 51c VStG).
4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 20. Mai 2008, an welcher der Bw und sein Rechtsvertreter sowie Vertreter der Finanzverwaltung teilgenommen haben. In der mündlichen Verhandlung wurden Frau N B und Frau P S unter Beiziehung einer Dolmetscherin als Zeuginnen einvernommen. Eine Einvernahme der beantragten Zeugin M B A war insofern nicht möglich, als vom Unabhängigen Verwaltungssenat weder eine ladungsfähige Adresse im Inland noch im Ausland ermittelt werden konnte und daher eine Kontaktaufnahme mit der Zeugin nicht möglich gewesen ist.
4.1. Folgender Sachverhalt steht fest:
Der Bw ist handelsrechtlicher Geschäftsführer der N D V GmbH mit Sitz in F. Von dieser Gesellschaft wird der N D V, welcher in F, L S, situiert ist, betrieben. Das Lokal ist täglich von 21.00 Uhr bis 6.00 Uhr in der Früh geöffnet.
Am 16. Mai 2006 wurde der N D V von Organen des Zollamtes Linz in Zusammenarbeit mit Organen des Landeskriminalamtes hinsichtlich der Einhaltung der Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes überprüft. Bei dieser Kontrolle wurden die beiden tschechischen Staatsangehörigen N B und P S sowie die dominikanische Staatsangehörige M B A angetroffen. Die angetroffenen drei Ausländerinnen sind im N D V der Prostitution nachgegangen. Frau N B war von Jänner bis Mai 2006 dort tätig. Frau P S ist im N D V ca. 1 1/2 Jahre der Prostitution nachgegangen, wobei sie im Jänner 2006 ins Lokal gekommen ist. Beschäftigungsbewilligungen für die drei Ausländerinnen konnten bei der Kontrolle nicht vorgewiesen werden.
Die beiden tschechischen Staatsangehörigen sind durch Freundinnen auf den N D V gestoßen. Sie haben in der Zeit, in der sie als Prostituierte im N tätig gewesen sind, in keinen anderen Clubs gearbeitet. Grundsätzlich war es den Ausländerinnen nicht untersagt, auch in anderen Clubs zu arbeiten.
Den Prostituierten wurde von Seiten der D V GmbH eine Wohnmöglichkeit im Obergeschoss des Hauses, in dem der N untergebracht war, geboten. Die Damen hatten für die Wohnmöglichkeit gesondert zu bezahlen.
Die Prostituierten haben selbst nicht in Inseraten um Kunden geworben. Die Ausländerinnen haben sich nur den Besuchern des N zur Prostitutionsausübung angeboten. Der Preis für die Prostitutionsausübung wurde den Ausländerinnen von den anderen Mädchen bzw. vom Bw oder dessen Söhnen mitgeteilt. Die Prostituierten hatten für die Benützung eines Zimmers einen vom Bw vorgegeben Preis abzuführen. Grundsätzlich war es so, dass der Kunde vor Benützung des Zimmers den Gesamtpreis an der Bar bezahlt hat.
Die Damen erhielten Provisionen für den Verkauf von sogenannten Damengetränken, das sind jene Getränke, die vom Kunden der Prostituierten bezahlt wurden. Die Damen erhielten auf diese Weise eine Provision für den Verkauf von Piccolo, Champagner, Piccolo-Cocktail und Sekt. Für Getränke, die der Kunde selbst getrunken hat, haben die Damen keine Provision erhalten.
Die Abrechnung mit den Prostituierten erfolgte zu dem Zeitpunkt, zu dem sie das Lokal verlassen haben bzw. zum Lokalschluss. Den Damen wurde dabei das ihnen zustehende Geld, welches sich aus dem vom Kunden bezahlten Preis und von den Getränkeprovisionen zusammensetzte, ausbezahlt.
Vom Bw wurde nicht vorgegeben, welche Prostituierten zu arbeiten hatten. Die Prostituierten konnten selbst darüber entscheiden, ob sie während der Öffnungszeiten im Lokal der Prostitution nachgehen oder nicht. Wenn die Prostituierte am Vortag dem Bw bzw. seinen Söhnen mitgeteilt hat, dass sie am nächsten Tag ins Lokal kommt, wurde sie in eine Liste eingetragen.
Im Lokal hat es einen Umkleideraum, welcher ausschließlich von den Prostituierten benutzt werden konnte, gegeben. Den Prostituierten wurde von der Geschäftsführung angeraten Kondome zu verwenden. Die Kondome haben die Prostituierten selbst gekauft.
Die Eintragungen ins Gesundheitsbuch sind von den Betreibern des Lokals kontrolliert worden. Den Untersuchungstermin konnten die Prostituierten selbst wählen.
Die Prostituierten hatten zu Beginn ihrer Tätigkeit im N einen sogenannten Rahmenvertrag zu unterschreiben. Der Rahmenvertrag war in deutscher Sprache abgefasst. Inhalt dieses Rahmenvertrages ist, dass die D V N GmbH den Damen die Möglichkeit einräumt, Erotikmassagen und Erotiktanzleistungen im eigenen Namen auf eigene Rechnung und auf eigenes wirtschaftliches und rechtliches Risiko im Lokal der D V N GmbH anzubieten. Laut Vertragsinhalt sind die Damen bei der Annahme oder Ablehnung von Erotikmassagen und Erotiktanzleistungen in ihrer Entscheidung völlig frei, sie sind an keinerlei Weisungen der D V N GmbH gebunden. Es wurde vereinbart, dass die Damen der N D V GmbH am Vortag bis 12.00 Uhr mitzuteilen haben, ob sie am nächsten Tag ihre Dienstleistung im Lokal anbieten werden. Die Damen sind auch verpflichtet, der D V N GmbH auf deren jederzeitiges Verlangen das Ergebnis einer ärztlichen Untersuchung vorzulegen.
Im Rahmenvertrag ist auch das Entgelt für die Überlassung eines Zimmers durch die N D V GmbH an eine Dame festgelegt. Für die 30-minütige Benützung sind 35 Euro, für die 60-minütige Benützung 60 Euro und für die Benützung der Badewanne für 60 Minuten 70 Euro zu bezahlen. In diesen Preisen inkludiert ist die Bereitstellung von zwei Handtüchern und einem Leintuch durch die N D V GmbH. Das Entgelt für die Zimmerbenützung ist laut Rahmenvertrag vor Benützung von der Dame an die N D V GmbH zu bezahlen.
Die Gründung der N D V GmbH wurde über ein Steuerberatungsbüro vorgenommen. Von der Steuerberaterin wurden vor der Gründung Auskünfte beim Finanzamt und der Sozialversicherung eingeholt. Vom Finanzamt wurde auf Anfrage ein Merkblatt über die Besteuerung von Prostituierten, Erotiktänzerinnen und Erotikmasseusen vorgelegt. Danach ist am Monatsersten vom Betreiber des Lokals dem Finanzamt eine Namensliste der Damen vorzulegen, die im Club ihre Dienste anbieten. In dieser Liste sind auch Geburtsdatum und Nationalität der einzelnen Damen zu nennen. Sodann ist pro Dame ein Betrag von 250 Euro pro Monat an das Finanzamt zu überweisen. Mit diesem Betrag sind alle einkommenssteuerrelevanten Belange abgedeckt. Die Entrichtung hat bei dem Finanzamt zu erfolgen, in dessen Bereich die Steuerpflichtige zum Monatsersten ihre Arbeit verrichtet hat. Nach Erhalt der Zahlung übermittelt das Finanzamt der Bezirkshauptmannschaft eine Namensliste.
4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus den Ausführungen des Bw im Zuge der mündlichen Verhandlung bzw. den Angaben der einvernommenen Zeuginnen, die sich im Wesentlichen mit den Ausführungen des Bw decken. Die Feststellung, wonach die Kunden jeweils im Vorhinein den Gesamtpreis an der Bar bezahlt haben, ergibt sich aus den übereinstimmenden und glaubwürdigen Aussagen der beiden einvernommenen Zeuginnen. Sie geben unabhängig voneinander an, dass der Kunde im Vorhinein bezahlt hat und sodann zum Lokalschluss bzw. dann, wenn die Ausländerin das Lokal verlassen hat, eine Abrechnung mit den Lokalbetreibern erfolgt ist. Unbestritten ist, dass die Prostituierten entsprechend den Vereinbarungen im Rahmenvertrag Zimmermiete zu bezahlen hatten bzw. auch die Möglichkeit hatten, für Damengetränke entsprechende Provisionen zu erhalten.
Die festgestellten Zeiträume, in denen die beiden tschechischen Staatsangehörigen der Prostitution nachgegangen sind, ergeben sich aus ihren Angaben im Zuge der mündlichen Verhandlung. Fest steht auch, dass die dominikanische Staatsangehörige am Kontrolltag im Lokal des Bw der Prostitution nachgegangen ist.
5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:
5.1. Gemäß § 3 Abs.1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.
Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung
a) in einem Arbeitsverhältnis,
b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,
c) in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeiten nach § 3 Abs.5 leg.cit.
d) nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder
e) überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl.Nr. 196/1988.
Gemäß § 2 Abs.4 erster Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.
Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Niederlassungsbewilligung - unbeschränkt" (§ 8 Abs.2 Z3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde, und zwar bei ungerechtfertigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.
5.2. Der Bw hält den angefochtenen Bescheid deswegen für rechtswidrig, weil die erste Instanz es unterlassen habe, geeignete Sachverhaltsfeststellungen auf Basis von Zeugeneinvernahmen zu treffen und daher das Erkenntnis mit Verfahrens- und Begründungsmängeln behaftet ist. Die erste Instanz konnte daher mangels Erhebung des Gesamtbildes der Verhältnisse den Sachverhalt nicht rechtsrichtig beurteilen.
Dem ist grundsätzlich entgegenzuhalten, dass die am 16. Mai 2006 im N D V GmbH angetroffenen Ausländerinnen den Angaben des Bw zufolge, in seinem Lokal der Prostitution nachgegangen sind. Die beiden tschechischen Staatsangehörigen geben dabei an, längere Zeit im Lokal tätig gewesen zu sein und bestätigen im Zuge ihrer Zeugeneinvernahme, die von der Erstinstanz angenommenen Zeiträume. Hinsichtlich der dominikanischen Staatsangehörigen steht jedenfalls fest, dass diese am 16.5.2006 im Lokal der Prostitution nachgegangen ist. Insofern war hinsichtlich der vorgeworfenen Tatzeiträume eine den Verfahrensergebnissen entsprechende Korrektur vorzunehmen. Außerdem steht unbestritten fest, dass den Ausländerinnen die Möglichkeit geboten wurde, für vom Kunden bezahlte sogenannte Damengetränke entsprechende Provisionen lukrieren zu können.
Der Verwaltungsgerichtshof führt in seinem Erkenntnis vom 6.3.2008, Zl. 2007/09/0237, folgendes aus:
"Wie der Verwaltungsgerichtshof bereits in zahlreichen Erkenntnissen (vgl. etwa jenes vom 30. Juni 2004, Zl. 2001/09/0124, oder jenes, Tänzerinnen in einem Nachtclub betreffende vom 18. Dezember 2006, Zl. 2005/09/0157, mit weiteren
Nachweisen) dargelegt hat, handelt es sich bei der Tätigkeit einer Tabledancerin oder Animierdame, aber auch von Prostituierten in Barbetrieben oder vergleichbaren Etablissements um eine bewilligungspflichtige, arbeitnehmerähnliche Tätigkeit im Sinn des § 2 Abs. 2 lit. b AuslBG. Bei weiblichen Personen, die für von Gästen konsumierten Getränke Provisionen erhalten und denen Räumlichkeiten für die Ausübung der Prostitution zur Verfügung gestellt werden, ist die Annahme einer wirtschaftlichen Abhängigkeit und organisatorischen Verknüpfung mit dem Barbetrieb gerechtfertigt (vgl. auch das hg. Erkenntnis vom 6. November 2006, Zl. 2005/09/0112)."
Im Erkenntnis vom 29.11.2007, Zl. 2007/09/0231, bring der Verwaltungsgerichtshof zum Ausdruck, dass "eine Tätigkeit als Animierdame und Prostituierte in einem Bordell - wie im Beschwerdefall - in der Regel in ähnlicher wirtschaftlicher und persönlicher Abhängigkeit erbracht wird, wie in einem Arbeitsverhältnis (wie dies etwa schon hinsichtlich der Tätigkeiten einer Kellnerin, einer Animierdame oder einer sog. "Table-Tänzerin" in einem Barbetrieb ausgesprochen wurde; vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 21. September 2005, Zl. 2004/09/0114). In einem solchen Fall ist die Behörde berechtigt, von einem Dienstverhältnis oder von einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis, somit von einer Beschäftigung iSd § 2 Abs. 2 AuslBG auszugehen, sofern im Verfahren nicht jene atypischen Umstände dargelegt werden, die einer solchen Deutung ohne nähere Untersuchung entgegenstehen. Angesichts der planmäßigen Eingliederung der Ausländerinnen in die Betriebsorganisation des Beschwerdeführers ist ihre Tätigkeit diesem zuzurechnen. Dabei ist es letztlich unerheblich, ob sie neben einer ihnen für Getränkeanimation zustehenden Provision ein umsatzunabhängiges Fixum erhalten haben und für die Benützung der Zimmer einen Anteil des Lohns an den Beschwerdeführer abführen mussten: durch diese faktisch geübten Praktiken wird ein bestehender Entgeltanspruch nicht in Frage gestellt (vgl. das hg. Erkenntnis vom 29. Mai 2006, Zl. 2004/09/0043)."
Der Bw ist mit seinem Berufungsvorbringen nicht in der Lage, jene atypischen Umstände darzulegen, die entgegen der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes die Annahme rechtfertigen würden, dass die angetroffenen Ausländerinnen nicht als arbeitnehmerähnlich zu bewerten sind. Unbestritten ist, dass die Damen der Prostitution nachgegangen sind und für die Benützung eines Zimmers der Dolce Vita GmbH einen entsprechenden Preis zu zahlen hatten. Weiters bestand für die Damen die Möglichkeit, durch Getränkeanimation für sogenannte Damengetränke eine entsprechende Provision zu erhalten. Diese Umstände verdeutlichen, dass die Prostituierten einer planmäßigen Eingliederung in die Betriebsorganisation des Nachtclubs unterlegen sind, weshalb davon auszugehen ist, dass ihre Tätigkeit sehr wohl dem Unternehmen des Bw zuzurechnen ist. Unerheblich ist dabei, ob die Ausländerin für eine von ihr vorzunehmende Getränkeanimation Provision erhalten hat oder von dem ihr zustehenden Honorar für die Ausübung der Prostitution in Form der Zimmermiete einen Anteil an den Bw abführen musste. Durch diese faktisch geübte Praktik wird weder ein bestehender Entgeltanspruch in Frage gestellt, noch wird etwas am Charakter von Zahlungen als Entgelt geändert, wenn dieses – oder wesentliche Teile desselben – faktisch unmittelbar durch Dritte (zB unmittelbar durch konsumierende Gäste) geleistet würden (vgl. dazu VwGH vom 18.12.2006, Zl. 2005/09/0157). Im Hinblick auf die bestehenden wechselseitigen Ansprüche kommt es auch nicht darauf an, inwieweit die betroffene Ausländerin daneben auch in anderen Lokalitäten ihre (entgeltlichen) Dienste angeboten hat.
Der Bw konnte daher mit seinem Vorbringen, dass die Damen selbst darüber bestimmen konnten, ob sie die Prostitution im Lokal ausüben, auch in anderen Clubs hätten tätig werden können und keinen Anweisungen hinsichtlich der Ausübung der Prostitution unterlegen sind, nicht jene Umstände aufzeigen, die im Gesamtbild der Tätigkeit der Prostituierten Zweifel darüber entstehen lassen, dass die Prostituierten nicht wirtschaftlich und organisatorisch mit dem Nachtclub des Bw eingebunden gewesen sind. Die Tätigkeit der Ausländerinnen als Prostituierte gereicht jedenfalls dazu, die Attraktivität des vom Bw betriebenen Bordells zu steigern, weshalb im gegenständlichen Fall entgegen den Ausführungen des Bw sehr wohl von einer Beschäftigung im Sinne des § 2 Abs.2 AuslBG auszugehen ist. Da nachweislich für die Tätigkeit der Prostituierten im Bordell des Bw keine arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorgelegen sind, ist die gegenständliche Verwaltungsübertretung in objektiver Hinsicht als erfüllt zu werten.
5.3. Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.
Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringen von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die „Glaubhaftmachung“ nicht.
Der Bw machte im Zuge der mündlichen Verhandlung sein mangelndes Verschulden dahingehend geltend, als er auf Auskünfte der Finanzverwaltung hinsichtlich Pauschalbesteuerung von Prostituierten mit einem monatlichen Betrag von 250 Euro, welche zur Folge hätten, dass diese finanztechnisch als selbständig Beschäftigte gelten würden, sowie auf Auskünfte seiner Steuerberaterin vertraut zu haben.
Mit diesen Vorbringen versucht der Bw einen Rechtsirrtum aufzuzeigen, doch ist ihm diesbezüglich entgegenzuhalten, dass zufolge des § 5 Abs.1 VStG zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift zum Verschulden nichts anderes bestimmt. Bei Ungehorsamsdelikten, wie der vorliegenden Verwaltungsübertretung gemäß § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG hat der Täter glaubhaft zu machen, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Unkenntnis einer Verwaltungsvorschrift entschuldigt gemäß § 5 Abs.2 VStG nur, wenn sie erwiesenermaßen unverschuldet ist und der Täter das Unerlaubte seines Verhaltens ohne Kenntnis der Verwaltungsvorschrift nicht einsehen konnte. Dieser Nachweis ist dem Bw mit seinem Vorbringen hinsichtlich der Pauschalbesteuerung der Prostituierten nicht gelungen. Der Verwaltungsgerichtshof hat wiederholt postuliert, dass der Arbeitgeber (Beschäftiger) einer ausländischen Arbeitskraft dann, wenn er über den Inhalt der anzuwendenden Verwaltungsvorschrift – wie hier der Bestimmungen des AuslBG – Zweifel bestehen, verpflichtet ist, hierüber bei der zuständigen Behörde Auskunft einzuholen; unterlässt er dies oder holt er die Auskünfte nicht konkret auf die gegebenen Umstände abgestellt nur generell oder gar erst nachträglich ein, so vermag ihn die Unkenntnis dieser Vorschrift nicht von seiner Schuld zu befreien (VwGH vom 3.6.2008, 2007/09/0237).
Dass der Bw mit der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice bezüglich der Frage der Anwendbarkeit des Ausländerbeschäftigungsgesetzes auf die gegenständlichen Tätigkeiten der ausländischen Prostituierten Rücksprache gehalten hat, um entsprechende Auskünfte von der zuständigen Stelle zu erhalten, wird allerdings vom Bw nicht einmal behauptet. Insofern kann sich der Bw mit seinem Vorbringen, auf die Auskünfte der Finanzverwaltung vertraut haben, nicht entlasten.
Das Vorbringen des Bw, wonach er auf die Auskünfte der Steuerberaterin vertraut hat, reicht für sich allein nicht aus, dass der Arbeitgeber von der ihn im Verwaltungsstrafverfahren treffenden Verantwortung entlastet wäre. Es bedarf hiezu weiterer Glaubhaftmachung, dass auch für eine geeignete Kontrolle der beauftragten Person Vorsorge getroffen worden ist und damit ein wirksames Kontrollsystem eingerichtet wurde. Auch auf die richtige Ausführung durch einen Steuerberater darf nicht völlig vertraut werden, weshalb es im vorliegenden Fall einer Nachfrage betreffend Auftragsdurchführung bedurft hätte. Damit werden die Obliegenheiten eines Auftraggebers keineswegs überspannt ( vgl. VwGH 21.9.2005, 2004/09/0101).
Unter Bezugnahme auf diese Rechtslage durfte daher der Bw nicht ausschließlich auf die Ausführungen der Steuerberaterin vertrauen, weshalb die gegenständliche Verwaltungsübertretung dem Bw auch subjektiv vorwerfbar ist.
5.4. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, in wie weit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.
Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.
Vorliegend ist die Strafe wegen bereits erfolgter Bestrafung des Bw nach dem AuslBG nach dem zweiten Strafsatz des § 28 Abs.1 Z1 AuslBG idF zu bemessen, wonach bei Beschäftigung von höchstens drei Ausländern im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer eine Geldstrafe von 2.000 Euro bis 20.000 Euro zu verhängen ist. Da im gegenständlichen Fall somit hinsichtlich der der Bw zur Last gelegten Verwaltungsübertretung die gesetzlich vorgesehene Mindeststrafe verhängt wurde, erübrigt sich ein Eingehen darauf, ob den Bestimmungen des § 19 VStG bei der Bemessung der Strafe durch die Erstbehörde entsprochen wurde, da eine weitere Strafherabsetzung nicht mehr in Frage kommt, und erweisen sich begründende Ausführungen über das Strafausmaß als entbehrlich. Die Anwendung der außerordentlichen Strafmilderung im Sinne des § 20 VStG war nicht in Betracht zu ziehen, da im gegenständlichen Fall Milderungsgründe nicht hervorgekommen sind und daher kein beträchtliches Überwiegen der Strafmilderungsgründe gegenüber den Erschwernisgründen, als gesetzliche Voraussetzung für die Unterschreitung der Mindeststrafe, gegeben ist.
Auch eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG scheidet aus, da die Tat nicht hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurückblieb.
Zur Herabsetzung der Ersatzfreiheitsstrafe ist zunächst auf § 16 Abs.2 VStG zu verweisen, wonach die Ersatzfreiheitsstrafe das Höchstmaß der für die Verwaltungsübertretung angedrohten Freiheitsstrafe und, wenn keine Freiheitsstrafe angedroht und nicht anderes bestimmt ist, zwei Wochen nicht übersteigen darf. Die Behörde erster Instanz hat Geldstrafen in Höhe von jeweils 2.000 Euro festgelegt, welche 10 % der vorgesehenen Höchststrafe ( 20.000 Euro) in Geld beträgt. Auch wenn ein fester Umrechnungsschlüssel nicht besteht, ist nach Auffassung des Unabhängigen Verwaltungssenates die – im Übrigen nicht näher begründete – Festlegung der belangten Behörde der Ersatzfreiheitsstrafen mit jeweils 3 Tagen nicht schlüssig, wenn diese angeordnete Ersatzfreiheitsstrafen wesentlich mehr als 10 % (konkret 21 %) der gesetzlich vorgesehenen Höchstgrenze für die Ersatzfreiheitsstrafe beträgt. Die Ersatzstrafen sind daher im Verhältnis zur verhängten Geldstrafe strengere Strafen und wurde durch die Herabsetzung der Ersatzfreiheitsstrafen dieses Missverhältnis zu den verhängten Geldstrafen beseitigt.
Es war somit wie im Spruch zu entscheiden.
6. Gemäß § 65 VStG sind die Kosten des Berufungsverfahrens dem Bw nicht aufzuerlegen, wenn der Berufung auch nur teilweise Folge gegeben worden ist.
Setzt die Berufungsbehörde allein die von der Erstbehörde festgesetzte Ersatzfreiheitsstrafe herab, so kann von einem "Bestätigen" des Straferkenntnisses nicht gesprochen werden und ist sohin die Vorschreibung von Kosten des Berufungsverfahrens nicht zulässig (VwGH vom 24.5.1995, 94/09/0348, vom 7.9.1995, 94/09/0164).
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.
Mag. Thomas Kühberger
Beachte:
Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgewiesen.
VwGH vom 25.03.2010, Zl.: 2008/09/0323-5
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