Linz, 17.09.2008
E R K E N N T N I S
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 6. Kammer (Vorsitzende Dr. Ilse Klempt, Berichter Mag. Thomas Kühberger, Beisitzer Dr. Leopold Wimmer) über den Antrag der H K GmbH, W, W, vom 30.7.2008 (eingelangt am 4.8.2008) auf Nichtigerklärung der Ausscheidensentscheidung der A A K der Stadt L GmbH, K, L, vom 21.7.2008 im Vergabeverfahren „Lieferung und Montage von zwei Mangelstraßen für die Wäscherei im A L“ zu Recht erkannt:
Der Antrag auf Nichtigerklärung der Ausscheidensentscheidung wird abgewiesen.
Rechtsgrundlagen:
§§ 1, 2, 3, 7 und 23 Oö. Vergaberechtschutzgesetz 2006 – Oö. VergRSG 2006, LGBl. Nr. 130/2006 iVm §§ 19 und 129 Bundesvergabegesetz 2006 – BVergG 2006, BGBl. I Nr. 17/2006 idF BGBl. I Nr. 86/2007.
Entscheidungsgründe:
1. Mit Eingabe vom 30.7.2008, ergänzt um die Eingabe vom 8.8.2008, beantragte die H K GmbH (im Folgenden: Antragstellerin) die Nichtigerklärung der Ausscheidensentscheidung der A A K der Stadt L GmbH vom 21.7.2008 betreffend das Vergabeverfahren „Lieferung und Montage von zwei Mangelstraßen für die Wäscherei im A L“.
Begründend wurde ausgeführt, dass in der Ausschreibung zwei Mangelstraßen, einmal für Großteile und einmal für Kleinteile ausgeschrieben worden seien. Diese Mangelstraßen sollen so aufgebaut sein, dass im Falle eines Ausfalles eine die Arbeit der anderen kurzfristig übernehmen könne. Deshalb seien zwei Kleinteilefaltmaschinen ausgeschrieben worden. Es sei nicht üblich hinter eine Großteilemangel eine Kleinteilefaltung zu stellen, aber auch nicht definitiv auszuschließen.
Bei einer Produktgruppe, die auf den Kleinteilefaltmaschinen gestapelt werden soll, handle es sich laut Aussage des Wäschereileiters um OP-Tücher, die aus ihrer Erfahrung sonst in keiner Wäscherei so bearbeitet würden. Sie würde daher die Frage stellen, ob die Bearbeitung so erfolgen müsse. Weiters gebe es die Möglichkeit, diese Teile über die Klammern aufzugeben und dadurch die Anforderung zu erfüllen.
Bei der Ausarbeitung des Angebotes sei aufgefallen, dass die Ausschreibung sehr in Richtung eines Mitbewerbers lastig sei. Die Antragstellerin habe jedoch den Entschluss gefasst, trotzdem anzubieten, da sich aus ihrer Sicht keine gravierenden Ausschlusskriterien gezeigt hätten und auch Punkte gefunden worden seien, die der Mitbewerber nicht erfüllen könne.
Weiters bestehe ein großes Interesse, einmal einen Auftrag in der Zentralwäscherei L zu platzieren, denn in der Vergangenheit hätte sie aus unterschiedlichsten Gründen keine Chancen gehabt, einen Auftrag zu erhalten. Natürlich würde durch die Ausscheidensentscheidung ein großer wirtschaftlicher Schaden wegen entgangenen Auftragseingang entstehen, jedoch würde sie bei dieser Vorgangsweise auch einen erheblichen Schaden für die Stadt L sehen. Aus ihrer Sicht fühle sie sich in der Gleichbehandlung von Bietern ungerecht behandelt. Sie hätte das Gefühl, dass der Zweitbieter bevorzugt würde und sie keine Chance bekommen würde, ihre Leistung unter Beweis zu stellen.
Ihr Angebot sei das Günstigste und liege im Preis um 183.483 Euro unter dem Angebotspreis des Wettbewerbs. Die Abweichung bei den Faltmaschinen sei minimal. Es sei zwar richtig, dass längsgefaltete Teile mit einer Breite von 510 mm bis ca. 875 mm pro Bahn auf den Abnahmetischen der Kleinteile-Kreuzfalt- und Stapelmaschine MKF ausgefördert würden, andere Anforderungen würden jedoch voll erfüllt.
Bei der Besprechung am 17.7.2008 sei dieser Tatsache genau nachgegangen worden und das Ergebnis erzielt worden, dass diese geringfügige Abweichung nicht entscheidend sei, weil die Funktion „Längsfalten und Stapeln bei den breiten Teilen“ nur für wenige Teile in Frage komme. Weiters könne wie oben beschrieben durch andere Bearbeitung die Ausschreibung erfüllt werden.
Demgegenüber erfülle das Angebot des Wettbewerbs nicht die Anforderungen des Leistungsverzeichnisses. Unter „vorgeschriebener Mindestausstattung“ hieße es im 8. Absatz des Leistungsverzeichnisses: „Die Übergabe des Wäscheteiles durch die Greifklammern auf dem Vakuumbalken muss vertikal erfolgen, sodass eine gerade Vorderkante garantiert werden kann.“ Diese wichtigen Voraussetzungen könne der Wettbewerb nicht erfüllen und können nur durch ihre Maschinen erfüllt werden.
2. Der Oö. Verwaltungssenat hat die A A K der Stadt L GmbH als Auftraggeberin am Nachprüfungsverfahren beteiligt. In der Stellungnahme zum Nachprüfungsantrag führt die Auftraggeberin aus, dass sie in der zur Diskussion stehenden Ausschreibung zwei Mangelstraßen (Bügel-, Falt- und Stapelmaschinen) ausgeschrieben habe (vgl. Leistungspositionen 11.10 und 11.20). Die Position 11.30 beinhalte das örtliche Umstellen der vorhandenen Mangelstraße 3. Position 11.40 beinhalte die Rückgabe von Maschinen.
Festgehalten wurde, dass es entgegen den Ausführungen im Nachprüfungsantrag sehr wohl bei Großwäschereien üblich sei, eine Kleinteilefaltmaschine hinter eine Großteilemangel zu stellen. Dies sei im vorliegenden Falle insbesondere zur Aufrechterhaltung des Krankenhausbetriebes notwendig.
Bei der Produktgruppe handle es sich nicht ausschließlich um OP-Tücher, sondern um Handtücher, Geschirrtücher, Windeln, Polsterbezüge und auch OP-Tücher. Die Anzahl dieser Wäschestücke betrage ca. 6.000 Stück pro Tag. Das seien über 25 % der gesamten Wäscheteile, die mit der Kleinteilemangel bearbeitet werden sollten. Diese Wäschestücke könnten von der Maschine der Antragstellerin nicht mit nur einer Querfaltung bzw. Längsfaltung gestapelt und ausgefördert werden. Es müsste somit jedes Wäschestück vom Ausfördertisch einzeln und manuell weggenommen werden. Dies sei mit den derzeitigen Prozessen und Personaleinsätzen in der Wäscherei nicht möglich, weshalb im Leistungsverzeichnis unter den Positionen 11.10.016 und 11.20.014 die Stapelung von nur längsgefalteten Wäschestücken gefordert worden sei.
Festzuhalten sei, dass die Antragstellerin laut ihren eigenen Angaben im Aufklärungsgespräch vom 17.7.2008 sowie im vorliegenden Nachprüfungsantrag Wäscheteile in einer Breite von > 510 mm nur einzeln ausfördert und nicht stapelt, was den in der Ausschreibung definierten Anforderungen widerspreche. Das Angebot der Antragstellerin sei daher auszuscheiden gewesen.
Unrichtig sei die Behauptung der Antragstellerin, dass im Aufklärungsgespräch vom 17.7.2008 für die Auftraggeberin diese geringfügige Abweichung als nicht entscheidend beurteilt worden sei. Im Aufklärungsgespräch sei seitens der Auftraggeberin auf Befragen durch die Antragstellerin der Anteil der zur Diskussion stehenden Wäschestücke als hoch und nicht, wie angegeben, als niedrig bezeichnet worden.
Die Auftraggeberin würde im Einklang mit den Bestimmungen des BVergG 2006 jedenfalls an ihrer Ausschreibung und allen darin festgelegten Funktionen/Kriterien festhalten. Die Auftraggeberin lasse keinesfalls Änderungen von Anforderungen im laufenden Vergabeverfahren zu.
Aus fachtechnischer Sicht ist festzuhalten, dass mit den Festlegungen der Auftraggeberin in der Ausschreibungsunterlage sichergestellt worden sei, dass vergleichbare Angebote von Bietern eingereicht werden können und eine objektiv nachvollziehbare Bestbieterermittlung seitens der Auftraggeberin erfolgen könne. Die Leistungen seien so neutral und soweit als möglich detailliert beschrieben, dass der betreffende Bieterkreis ein Angebot mit Erfüllung der Mindestanforderungen erstellen könne.
3. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in die Unterlagen des Vergabeverfahrens der Auftraggeberin. Eine öffentliche mündliche Verhandlung konnte unterbleiben, da der für die Entscheidung wesentliche Sachverhalt bereits aufgrund des Vorbringens im Nachprüfungsantrag feststeht (§ 19 Abs.3 Oö. VergRSG 2006).
3.1. Folgender für die Entscheidung wesentlicher Sachverhalt steht fest:
Mit EU-weiter Bekanntmachung sowie Bekanntmachung in der Amtlichen Linzer Zeitung, Folge Nr. 9/2008, sowie Veröffentlichung des Volltextes im Internet jeweils am 2.5.2008 wurde von der Auftraggeberin die Lieferung und Montage von zwei Mangelstraßen für die Wäscherei im A L bekannt gemacht.
Der geschätzte Auftragswert ohne USt. beträgt für diesen Ausschreibungsgegenstand 1 Mio. Euro. Es wurde ein offenes Verfahren im Oberschwellenbereich durchgeführt.
Zur Ausgangssituation ist festzuhalten, dass das A L ein Schwerpunktkrankenhaus mit ca. 1.000 Betten darstellt. Die Versorgung mit Wäsche erfolgt durch die hauseigene Wäscherei. Es werden täglich ca. 12 t Wäsche gewaschen, gebügelt (gemangelt) und ausgeliefert. Ebenfalls werden Kunden wie z.B. die Landesfrauen- und Kinderklinik, Seniorenheime, Kindergärten usw. versorgt. Aufgrund des Alters der bestehenden Bügelmaschinen (Mangeln) war es notwendig, diese zu erneuern.
In den Positionen 11.10 sowie 11.20 des Leistungsverzeichnisses werden zwei Mangelstraßen (Bügel-, Falt- und Stapelmaschinen) beschrieben. Die Positionen 11.10.016 bzw. 11.20.014 beinhalten jeweils Querfalt-Stapelmaschinen für Kleinteile. Die Funktion dieser Maschinen wird folgendermaßen beschrieben:
"Die Kreuzfaltung der Kleinteile muss im ruhenden Zustand jeweils in der Mitte der Faltbahnen erfolgen. Unmittelbar nach Beendigung des Faltvorganges sind die Wäscheteile an die Stapeleinrichtung zu übergeben und dort exakt und kantengerade auf einen Stapel mit einstellbarer Stückzahl abzulegen.
Wenn bei verschiedenen Kleinteilen keine Kreuzfaltung durchgeführt wird, erfolgt die Stapelung über die gesamte geforderte Bahnenbreite von je 875 mm in der gleichen Weise unabhängig davon, ob die Kleinteile vorher ein- bis zweimal oder überhaupt nicht längsgefaltet wurden.
Nach Erreichen der vorgewählten Stapelstückzahl wird der fertige Stapel automatisch aus der Stapeleinrichtung zur Abnahmestelle transportiert. Die einzelnen Bahnen arbeiten völlig unabhängig von einander. Die Stapelung von nur längsgefalteten Wäschestücken muss ebenfalls möglich sein."
Als Zuschlagsprinzip wurde das Bestbieterprinzip gewählt. Die Zuschlagskriterien wurden in den Ausschreibungsunterlagen definiert. Technische Alternativangebote waren nicht zulässig. Abänderungsangebote wurden nicht zugelassen.
Während der Angebotsfrist wurden von zwei Bietern Angebote eingereicht.
Von der Antragstellerin wurde in einem Begleitschreiben zum Angebot darauf hingewiesen, dass längsgefaltete Teile mit einer Breite von 510 mm bis 875 mm pro Bahn auf den Abnahmetisch ausgefördert werden.
Am 17.7.2008 wurde von der Auftraggeberin mit der Antragstellerin auf Grund der Angaben im Begleitschreiben zum Angebot ein Aufklärungsgespräch u.a. zu den Falt- und Stapelmaschinen der Leistungspositionen 11.10.016 und 11.20.014 geführt. Im Rahmen des Aufklärungsgespräches wurde von der Antragstellerin zur Frage, ob längsgefaltete Teile mit einer Breite von 510 mm bis 875 mm pro Bahn auf den Abnahmetisch hinausgefördert und wie im Leistungsverzeichnis gefordert gestapelt werden können, angegeben, dass die Wäscheteile in einer Breite von > 510 mm einzeln ausgefördert und nicht gestapelt werden.
Nach durchgeführter Angebotsprüfung wurde daher vom Angebotsprüfer festgehalten, dass das Angebot der Antragstellerin nach den Ergebnissen des Aufklärungsgespräches vom 17.7.2008 in den Positionen 11.10.016 und 11.20.014 (Faltmaschinen) nicht den Anforderungen des Leistungsverzeichnisses der Ausschreibung entspricht.
Mit Schreiben vom 21.7.2008 wurde der Antragstellerin unter Darlegung der Gründe mitgeteilt, dass ihr Angebot nach Angebotsprüfung gemäß § 129 Abs.1 Z7 BVergG 2006 ausgeschieden werden musste.
3.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus den vorliegenden Ausschreibungsunterlagen bzw. der Niederschrift über das Aufklärungsgespräch vom 17.7.2008. Weiters ist festzuhalten, dass bereits im Nachprüfungsantrag die Antragstellerin darstellt, dass längsgefaltete Teile mit einer Breite von 510 mm bis 875 mm pro Bahn nur ausgefördert werden, andere Anforderungen jedoch voll erfüllt werden. Insofern steht für den Unabhängigen Verwaltungssenat eindeutig fest, dass die von der Antragstellerin angebotenen Maschinen den Anforderungen des Leistungsverzeichnisses in den Positionen 11.10.016 und 11.20.014 nicht entsprechen.
4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:
4.1. Gemäß § 1 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 regelt dieses Landesgesetz den Rechtsschutz gegen Entscheidungen der Auftraggeber in Verfahren nach den bundesrechtlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens (Vergabeverfahren), die gemäß Art.14b Abs.2 Z2 B-VG in den Vollzugsbereich des Landes fallen.
Gemäß Art. 14b Abs.2 Z2 lit.c B-VG ist die Vollziehung Landessache hinsichtlich der Vergabe von Aufträgen durch Unternehmungen im Sinne des Art. 126b Abs.2, soweit sie nicht unter die Z1 lit.c fällt, sowie der Vergabe von Aufträgen durch Unternehmungen im Sinne des Art. 127 Abs.3 und Art. 127a Abs.3 und 8.
Gemäß Art. 127a Abs.3 B-VG überprüft der Rechnungshof weiter die Gebarung von Unternehmungen, an denen eine Gemeinde mit mindestens 20.000 Einwohnern allein oder gemeinsam mit anderen der Zuständigkeit des Rechnungshofes unterliegenden Rechtsträgern mit mindestens 50 vH des Stamm-, Grund- oder Eigenkapitals beteiligt ist oder die die Gemeinde allein oder gemeinsam mit anderen solchen Rechtsträgern betreibt.
Die A A K der Stadt L GmbH steht zu 100 % im Eigentum der Stadt Linz und ist daher öffentliche Auftraggeberin im Sinn des Art.14b Abs.2 Z2 lit.c B-VG. Das gegenständliche Nachprüfungsverfahren unterliegt daher den Bestimmungen des Oö. VergRSG 2006.
Gemäß § 2 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 obliegt dem Unabhängigen Verwaltungssenat die Gewährung von Rechtsschutz gemäß § 1 Abs.1 leg.cit.
4.2. Nach § 2 Abs.3 Oö. VergRSG 2006 ist der unabhängige Verwaltungssenat bis zur Zuschlagserteilung bzw. bis zum Widerruf eines Vergabeverfahrens zum Zweck der Beseitigung von Verstößen gegen die bundesgesetzlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens und die dazu ergangenen Verordnungen oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht zuständig zur Erlassung einstweiliger Verfügungen sowie zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen (§ 2 Z. 16 lit. a Bundesvergabegesetz 2006, BGBl. I Nr. 17/2006) des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin im Rahmen der vom Antragsteller bzw. von der Antragstellerin geltend gemachten Beschwerdepunkte.
Gemäß § 3 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 kann ein Unternehmer bzw. eine Unternehmerin bis zur Zuschlagserteilung bzw. bis zur Widerrufserklärung die Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin im Vergabeverfahren wegen Rechtswidrigkeit beantragen, sofern ein Interesse am Abschluss eines den bundesgesetzlichen Bestimmungen auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens unterliegenden Vertrages behauptet wird und durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.
Gemäß § 2 Z16 lit.a sublit.aa BVergG 2006 stellt das Ausscheiden eines Angebotes im offenen Verfahren eine gesondert anfechtbare Entscheidung dar.
Der gegenständliche Nachprüfungsantrag richtet sich daher gegen eine gesondert anfechtbare Entscheidung, ist rechtzeitig eingebracht und werden im Antrag die Gründe sowie der drohende Schaden dem Gesetz entsprechend dargestellt. Der Antrag ist demnach zulässig.
4.3. Gemäß § 7 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 hat der Unabhängige Verwaltungssenat eine im Zuge eines Vergabeverfahrens ergangene gesondert anfechtbare Entscheidung eines Auftraggebers bzw. einer Auftraggeberin mit Bescheid für nichtig zu erklären, wenn
1. sie oder eine ihr vorangegangene nicht gesondert anfechtbare Entscheidung den Antragsteller bzw. die Antragstellerin in dem von ihm bzw. ihr nach § 5 Abs.1 Z.1 geltend gemachten Recht verletzt und
2. diese Rechtswidrigkeit für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss ist.
Gemäß § 129 Abs.1 Z7 BVergG 2006 hat der Auftraggeber vor der Wahl des Angebotes für die Zuschlagsentscheidung auf Grund des Ergebnisses der Prüfung den Ausschreibungsbestimmungen widersprechende Angebote, Teil-, Alternativ- und Abänderungsangebote, wenn sie nicht zugelassen wurden, nicht gleichwertige Alternativ- oder Abänderungsangebote und Alternativangebote, die die Mindestanforderungen nicht erfüllen, sowie fehlerhafte und unvollständige Angebote, wenn deren Mängel nicht behoben wurden oder nicht behebbar sind, auszuscheiden.
Sofern von der Antragstellerin die Ausschreibungsunterlagen angesprochen werden, ist festzustellen, dass die Nachprüfung der Ausschreibung, welche gemäß § 2 Z16 lit.a sublit.aa BVergG 2006 im offenen Verfahren eine gesondert anfechtbare Entscheidung des Auftraggebers darstellt, innerhalb der gesetzlichen Frist von 14 Tagen vor Ablauf der Angebotsfrist nicht beantragt wurde. Nach dem System der gesondert anfechtbaren Entscheidungen und daran anknüpfenden Präklusionsfristen wird das Vergabeverfahren in verschiedene Abschnitte unterteilt. Dies bedeutet aber auch, dass eine auch rechtswidrige Festlegung eines öffentlichen Auftraggebers – gleich welcher Art – die nicht gemeinsam mit der nächsten gesondert anfechtbaren Entscheidung angefochten wird, als saniert und unanfechtbar gilt. Nach Ablauf der Antragsfrist tritt daher Präklusion (Rechtsverlust durch Fristversäumung) ein und etwaige Fehler des Auftraggebers oder der Auftraggeberin werden mit Ablauf der Frist unanfechtbar. Durch die Unterscheidung zwischen gesondert und nicht gesondert anfechtbaren Entscheidungen des Auftraggebers soll eine Strukturierung des Vergabeverfahrens und eine effiziente Abwicklung von Rechtsschutzverfahren erreicht werden.
Die technischen Vorgaben im Leistungsverzeichnis der Auftraggeberin haben somit mangels Anfechtung der Ausschreibungsunterlagen Bestandskraft erlangt und war von der Auftraggeberin eine Angebotsprüfung anhand dieser Vorgaben durchzuführen.
Von der Antragstellerin wird bereits im Begleitschreiben zum Angebot bzw. nochmals im Aufklärungsgespräch bzw. auch im Nachprüfungsantrag bestätigt, dass die von ihr angebotenen Maschinen, die im Leistungsverzeichnis in den Positionen 11.10.016 und 11.20.014 geforderten Stapeleinrichtungen nicht aufweisen und Wäschestücke mit einer Breite über 510 mm nicht gestapelt werden können. Da die Ausschreibung der Auftraggeberin wie bereits dargestellt bestandsfest geworden ist, steht fest, dass das Angebot der Antragstellerin nicht den technischen Mindestanforderungen entspricht, weshalb das Angebot der Antragstellerin zu Recht ausgeschieden wurde.
Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Auftraggeber nach der Systematik des BVergG 2006 zunächst zu prüfen, ob ein Angebot auszuscheiden ist, da nur von den nach dieser vom Auftraggeber durchzuführenden Prüfung der Angebote eines für die Zuschlagsentscheidung auszuwählen ist (u.a. VwGH 18.5.2005, 2004/04/0094). Der Auftraggeber ist demnach verpflichtet festzustellen, ob z.B. die in der Ausschreibung definierten technischen Mindestanforderungen vorliegen und steht es nicht in der Disposition des Auftraggebers von den Ausscheidenstatbeständen nach seinem Ermessen Gebrauch zu machen oder nicht (VwGH 27.9.2000, 2000/04/0050).
Auf Grund des Umstandes, dass das Ausscheiden des Angebotes der Antragstellerin zu Recht erfolgt ist, kommt diese im gegenständlichen Vergabeverfahren keinesfalls für den Zuschlag in Betracht, weshalb es sich auch erübrigt auf das Vorbringen der Antragstellerin im Hinblick auf das Angebot des Mitbewerbers einzugehen.
Es war somit wie im Spruch zu entscheiden.
5. Für den Nachprüfungsantrag sind Stempelgebühren in Höhe von 20,40 Euro angefallen. Ein entsprechender Zahlschein ist der per Post zugestellten Ausfertigung für die Antragstellerin angeschlossen.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.
Dr. Ilse Klempt
Seite drucken