Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-240620/2/WEI/Ga

Linz, 19.08.2008

 

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Wolfgang Weiß über die Berufung des A W, vertreten durch Dr.  H, Rechtsanwalt in E, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmanns von Urfahr-Umgebung vom 31. Juli 2007, Zl. SanRB 96-45-2006-Ni, wegen einer Verwaltungs­übertretung nach dem Lebensmittel­sicherheits- und Verbraucher­schutzgesetz – LMSVG (BGBl I Nr. 13/2006 zuletzt geändert mit BGBl I Nr. 121/2008) zu Recht erkannt:

 

I. Aus Anlass der Berufung wird das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Strafverfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 3 VStG eingestellt.

 

II. Die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens entfällt.

 

Rechtsgrundlagen:

§ 66 Abs 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG iVm § 24 Verwaltungsstrafgesetz 1991 - VStG; § 66 Abs 1 VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1.1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde der Berufungswerber (Bw) wie folgt schuldig erkannt und bestraft:

 

         "Sie haben es zu verantworten, dass am 24.08.2006 um 10:15 Uhr in ihrer weite­ren Betriebsstätte in V, 650g Leberkäse in Ver­kehr gebracht wurden, die Geruchs- und Geschmacksfehler (unrein) sowie einen sehr hohen Keimgehalt (aerobe mesophile Keimzahl: 560 Mio KBE/g, Milchsäurebakterien: 50 Mio KBE/g sowie Pseudomonaden: 30 Mio KBE/g) aufwiesen, wodurch die bestimmungsgemäße Verwendbarkeit nicht gewährleistet wurde.

 

         Die Probe war für den menschlichen Verzehr ungeeignet, daher als nicht sicher zu beurteilen und unterliegt somit dem Verbot des Inverkehrbringens."

 

Dadurch erachtete die belangte Behörde den § 90 Abs 1 Z 1 iVm § 5 Abs 1 Z 1 sowie § 5 Abs 5 Z 2 LMSVG als verletzte Rechtsvorschriften und verhängte wegen dieser Verwaltungsübertretung nach dem Strafrahmen des § 90 Abs 1 LMSVG eine Geldstrafe von 1.500 Euro und für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 39 Stunden. Als Beitrag zu den Kosten des Straf­ver­fahrens wurden 150 Euro vorgeschrieben.

 

1.2. Gegen dieses Straferkenntnis, das dem Bw zu Händen seines Rechtsvertreters am 1. August 2007 zugestellt worden ist, richtet sich die recht­zeitige Berufung vom 8. August 2007, die am 10. August 2007 bei der belangten Behörde einlangte. Die Berufung strebt in der Hauptsache die Aufhebung des Straferkenntnisses und Einstellung des Strafverfahrens an.

 

2. Aus der Aktenlage ergibt sich folgender Gang des Verfahrens und Sachverhalt:

 

Im angefochtenen Straferkenntnis wird der Verfahrensgang geschildert und werden die Rechtfertigung des Bw, die Zeugenaussage des A I und weitere Stellungnahmen des Lebensmittelaufsichtsorgans und des Bw wiederge­geben. Im Einzelnen wird dazu auf die Darstellung im Straferkenntnis verwiesen. Das Wesentliche wird im Folgenden dargestellt:

 

2.1. Mit der Aufforderung zur Rechtfertigung vom 23. Oktober 2006, zugestellt am 25. Oktober 2006, hat die belangte Behörde dem Bw die Verwaltungs­übertretung wie im angefochtenen Straferkenntnis angelastet. In der rechts­freundlich eingebrachten Rechtfertigung vom 2. November 2006 wird im Wesentlichen vorgebracht, dass der Bw in V,  ein Gastgewerbe in der Betriebsart eines Buffets betreibe und in der Woche der Probenahme urlaubsbedingt vom 21. bis 27. August 2006 abwesend gewesen wäre. Zur Aufrechterhaltung des Geschäftsbetriebes habe er Herrn A I beauftragt. Dieser auch mit der Qualitätssicherung betraute Zeuge habe am 24. August 2008 die Waren für in Ordnung befunden. Bisher hätte es nie Anlass für Beanstandungen gegeben, weshalb auch kein Auswahlverschulden vorläge. Die praktizierte olfaktorische und gustatorische Beprobung und Einhaltung der Ablaufdaten sowie des Grundsatzes der Nichtunterbrechung der Kühlkette müssten den Sorgfalts­an­forderungen genügen.

 

2.2. Der Zeuge I (Niederschrift vom 22.01.2007) gab an, nur geringfügig beschäftigt zu sein. In der fraglichen Woche hatte ihm der urlaubende Bw die Verantwortung über den Geschäftsbetrieb übergeben. Eine Einverständ­nis­er­klärung für die Übertragung der strafrechtlichen Verantwortlichkeit habe er nicht unterschrieben. Er habe keinen Hygiene- und Warenkundekurs besucht, sondern lediglich die Unterlagen des Bw über die Personalhygieneschulung durchgelesen. Bei seiner Frau, die ein Lebensmittelgeschäft betrieben hatte, habe er früher aber mitgearbeitet. Kühlkontrollen und -aufzeichnungen habe er nie geführt.

 

Nach der Stellungnahme des Lebensmittelaufsichtsorgans vom 29. Jänner 2007 habe der Zeuge I nicht die nötigen fachlichen Voraussetzungen, was dem Bw im Hinblick auf eine frühere Kontrolle vom 2. März 2006 schon hätte auffallen müssen.

 

2.3. Mit Stellungnahme vom 13. Februar 2007 erklärte der Bw, dass die Angabe des Zeugen, von strafrechtlicher Verantwortung nichts gewusst zu haben, eine bloße Schutzbehauptung sei. Dem Beschuldigten wäre wegen seiner urlaubs­be­dingten Abwesenheit zum Kontrollzeitpunkt die Einhaltung der Vorschriften nach dem LMSVG in eigener Person überhaupt nicht möglich gewesen. Die olfaktorische und gustatorische Überprüfung habe durch den Zeugen I stattge­funden. Ein lebensmitteltechnisches chemisches Labor zu führen, könnte nicht verlangt werden. Zu den betriebsinternen Abläufen wurde ferner die zeugenschaftliche Einvernahme der A M, beantragt. Die Ausführungen des Lebensmittelaufsichtorgans zu anderen Produkten hätten keinen Bezug zum gegenständlichen Verwaltungs­strafverfahren.

 

Die belangte Behörde erließ in der Folge das angefochtene Straferkenntnis vom 31. Juli 2007.

 

2.4. Die Berufung rügt zunächst, dass kein ordentliches Ermittlungsverfahren durchgeführt worden sei. Begründend werde lediglich die Kontrolle durch das Lebensmittelaufsichtsorgan und das Gutachten der Agentur für Gesundheit und Ernährungssicherheit GmbH (Lebensmitteluntersuchung Linz) angeführt. Den Rechtfertigungen und Stellungnahmen des Bw habe die belangte Behörde pauschaliter die Glaubwürdigkeit abgesprochen. Der festgestellte Sachverhalt entspreche nicht den Tatsachen. Die weiteren Ausführungen wiederholen im Wesentlichen schon den bisher im Verfahren erster Instanz vertretenen Stand­punkt.

Der Bw betont schließlich, dass die belangte Behörde eine Begründung schuldig geblieben sei und sich auf bloße Vermutungen stütze, die in keiner Weise nachvollziehbar seien. Die Verwaltungsstrafbehörde hätte mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit das Vorliegen einer Verwaltungsübertretung nachweisen müssen. Dies sei nicht gelungen, zumal der Bw nachweislich urlaubsbedingt abwesend und einer geeigneten Person die Verantwortung für den Geschäftsbetrieb übertragen habe. Zum Beweis dafür wird im Berufungs­verfahren u.A. die Einholung eines lebensmitteltechnischen und eines berufs­kund­lichen Gutachtens in Bezug auf die Befähigung des Zeugen A I beantragt.

 

3. Der unabhängige Verwaltungssenat hat nach Einsicht in die vorgelegten Verwaltungsakten festgestellt, dass das angefochtene Straferkenntnis schon nach der Aktenlage aus rechtlichen Gründen aufzuheben ist.

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat erwogen:

 

4.1. Gemäß § 90 Abs 1 Z 1 LMSVG begeht eine Verwaltungsübertretung, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet oder nach anderen Vorschriften einer strengeren Strafe unterliegt, und ist nach dem letzten Halbsatz mit Geldstrafe bis zu 20.000 Euro, im Wiederholungsfall bis zu 40.000 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit mit Ersatzfreiheitsstrafe bis zu sechs Wochen zu bestrafen,

 

wer Lebensmittel, die für den menschlichen Verzehr ungeeignet oder mit irreführenden oder krankheitsbezogenen Angaben versehen sind, oder in irreführender oder krankheitsbezogener Aufmachung in Verkehr bringt.

 

Gemäß § 5 Abs 1 Z 1 LMSVG ist es verboten, Lebensmittel, die nicht sicher gemäß Art 14 der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 sind, d.h. gesundheitsschädlich oder für den menschlichen Verzehr ungeeignet sind, in Verkehr zu bringen.

 

Nach § 5 Abs 5 Z 2 LMSVG sind Lebensmittel für den menschlichen Verzehr un­ge­eignet, wenn die bestimmungsgemäße Verwendbarkeit nicht gewährleistet ist.

 

Was unter Inverkehrbringen zu verstehen ist, ergibt sich aus der Begriffs­be­stimmung nach § 3 Z 9 LMSVG, die zunächst grundsätzlich auf den Art 3 Z 8 der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 verweist.

 

Nach dem Art 3 Z 8 der EG-BasisVO, das ist die Verordnung (EG) 178/2002 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 28. Januar 2002 (ABl 2020 L 31 idF ABl 2003 L 245 und ABl 2006 L 100), bezeichnet der Ausdruck "Inver­kehr­bringen" das Bereithalten von Lebensmitteln oder Futtermitteln für Verkaufs­zwecke einschließlich des Anbietens zum Verkauf oder jede andere Form der Weitergabe, gleichgültig ob unentgeltlich oder nicht, sowie den Verkauf, den Vertrieb oder andere Formen der Weitergabe selbst.

 

Im Absatz 2 des § 3 Z 9 LMSVG wird davon abweichend bei ursprünglich auf Grund des Lebensmittelgesetzes 1975 erlassenen Verordnungen (wie im früher geltenden § 1 Abs 2 LMG 1975) angeordnet, dass als Inverkehrbringen auch das Gewinnen, Herstellen, Behandeln, Einführen, Lagern, Verpacken, Bezeichnen, Feilhalten, Ankündigen, Werben, Verkaufen, jedes sonstige Überlassen und das Verwenden für andere, sofern es zu Erwerbszwecken oder für Zwecke der Gemein­schaftsversorgung geschieht, zu verstehen ist. Bei Beurteilung einer Ware ist jedoch auch zu berücksichtigen, ob sich ihre etwaige den lebensmittel­recht­lichen Vorschriften nicht entsprechende Beschaffenheit bloß aus der Besonder­heit jener Phase des Inverkehrbringens ergibt, aus der sie stammt. Ein Inver­kehr­bringen liegt nicht vor, wenn sichergestellt ist, dass die Ware in ihrer den lebensmittelrechtlichen Vorschriften nicht entsprechenden Beschaffenheit nicht zum Verbraucher gelangt. Die Befugnisse der Aufsichtsorgane gemäß §§ 35, 39 und 41 LMSVG bleiben davon unberührt.

 

Das LMSVG kennt demnach zwei verschiedene Begriffe des Inverkehrbringens, wobei grundsätzlich der engere Begriff nach der EG-BasisVO anzuwenden ist. Für die auf Grund des LMG 1975 erlassenen Verordnungen (zu deren Weitergeltung vgl § 98 Abs 1 LMSVG) gilt der alte Begriff des § 1 Abs 2 LMG 1975 weiter (vgl Blass ua, LMR3 § 3 LMSVG Rz 35).

 

4.2. Gemäß § 44a VStG hat der Spruch, wenn er nicht auf Einstellung lautet, zu enthalten:

 

1.     die als erwiesen angenommene Tat;

2.     die Verwaltungsvorschrift, die durch die Tat verletzt worden ist;

3.     die verhängte Strafe und die angewendete Gesetzesbestimmung;

4.     den etwaigen Ausspruch über privatrechtliche Ansprüche;

5.   im Fall eines Straferkenntnisses die Entscheidung über die Kosten.

 

Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zu den Sprucherfordernissen nach § 44a Z 1 VStG ist die Tat so weit zu konkretisieren, dass eine eindeutige Zuord­nung zu den Tatbestandsmerkmalen ermöglicht wird und die Identität der Tat unverwechselbar feststeht (stRsp seit verst. Senaten VwSlg 11.466 A/1984 und VwSlg 11.894 A/1985). Im Spruch sind alle wesentlichen Tatbestands­merkmale anzuführen, die zur Individualisierung und Konkretisierung des inkriminierten Verhaltens notwendig sind. Eine Umschreibung bloß in der Begründung reicht im Verwaltungsstrafrecht nicht aus (vgl mwN Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens6, [2004], 1522, Anm 2 zu § 44a VStG). Im Spruch sind alle wesentlichen Tatbestandsmerkmale anzu­führen, die zur Individualisierung und Konkretisierung des inkriminierten Verhaltens notwendig sind. Eine Umschreibung bloß in der Begründung reicht im Verwaltungsstrafrecht nicht aus (vgl mwN Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens6, 1522).

 

4.3. Im gegenständlich Fall mangelt es dem von der belangten Behörde formulierten Vorwurf an der nach dem § 44a Z 1 VStG notwendigen Bestimmt­heit. Weder aus dem Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses, noch aus der nach der Aktenlage maßgeblichen Verfolgungshandlung der Aufforderung zur Rechtfertigung vom 23. Oktober 2006 geht mit der gebotenen Deutlichkeit hervor, welche Tathandlung dem Bw in Form einer Handlung und/oder Unter­lassung zur Last gelegt worden ist.

 

Nach der schon seit den 80er Jahren herrschenden Judikatur des Verwaltungs­ge­richtshofs hat die Strafbehörde im Spruch des Straferkenntnisses zu kon­kre­tisieren, worin das Inverkehrbringen bestanden habe bzw durch welche Vorgangsweise die Inverkehrsetzung geschehen sein soll (vgl aus der ständigen Rechtsprechung VwGH 19.04.1982, Zl. 1339/79; VwGH 21.02.1983, Zl. 81/10/0046; VwGH 15.6.1987, 87/10/0020; VwGH 4.9.1995, 94/10/0150; VwGH 17.3.1997, 93/10/0066; VwGH 18.10.1999, Zl. 98/10/0004).

 

Das angefochtene Straferkenntnis enthält weder im Spruch noch in der Begründung eine derartige Konkretisierung. Dass vom Lebensmittelauf­sichts­organ eine Probe in der Betriebsstätte des Bw in V entnommen wurde, ist noch keine deutliche Umschreibung des im konkreten Fall statt­ge­fundenen Inverkehrbringens. Die allgemein gehaltene Spruchfassung, der Bw habe zu verantworten, dass zu einem bestimmten Zeitpunkt ein unreines Lebensmittel mit Geruchs- und Geschmacksfehlern in seiner weiteren Betriebs­stätte in Verkehr gebracht wurde, lässt sämtliche konkreten Sachverständigen­halts­elemente unerwähnt, die den Vorwurf seines fahrlässigen Verhaltens erst ausmachen könnten. Der Tatvorwurf der belangten Behörde umschreibt nur dass Ergebnis der Lebensmitteluntersuchung, ordnet dem Bw aber kein bestimmtes Tatverhalten zu, wie beispielsweise, dass er durch die leichtfertige Betrauung einer untüchtigen Person mit dem Geschäftsbetrieb verdorbene Waren durch Lagern oder Vorrätighalten zum Verkauf in Verkehr gebracht habe.

 

Gemäß § 90 Abs 7 LMSVG ist die Verfolgung einer Person wegen einer Ver­waltungs­übertretung nach § 90 Abs 1 bis 4 leg.cit. unzulässig, wenn gegen sie binnen Jahresfrist keine Verfolgungshandlung vorgenommen wurde.

 

Da aus der Aktenlage keine ausreichende Verfolgungshandlung erkennbar und die Tatzeit mit 24. August 2006 angegeben worden ist, geht der erkennende Verwaltungssenat von der mittlerweile längst eingetretenen Verfolgungs­ver­jährung aus.

 

5. Es war daher aus Anlass der Berufung das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und im Hinblick auf die Verfolgungsverjährung das Strafverfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 3 VStG einzustellen, ohne dass noch auf die Ausführungen der Berufung näher eingegangen werden musste.

 

Bei diesem Ergebnis entfällt auch gemäß § 66 Abs 1 VStG die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens.

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

 

Dr. W e i ß

 

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