Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-251816/7/Py/Hue

Linz, 18.08.2008

 

 

 

E R K E N N T N I S

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Andrea Panny über die auf das Strafausmaß beschränkte Berufung des Herrn Ö K, E, D, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Linz-Land vom 9. April 2008, Sv96-163-2007, wegen einer Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG) zu Recht erkannt:

 

 

I.                  Der Berufung wird insofern Folge gegeben, als die Ersatzfreiheitsstrafe auf 34 Stunden herabgesetzt wird. Im Übrigen wird der Berufung keine Folge gegeben und die von der Erstbehörde verhängte Geldstrafe in der Höhe von 2.000 Euro bestätigt.

 

II.              Der Berufungswerber hat keinen Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens zu leisten.

 

 

 

Rechtsgrundlagen:

Zu  I.:  § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 19, 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.

Zu II.:  § 65 VStG.

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Linz-Land vom 9. April 2008, Sv96-163-2007, wurde über den Berufungsweber (in der Folge: Bw) wegen einer Übertretung nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a iVm § 3 Abs.1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) idgF eine Geldstrafe in Höhe von 2.000 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 3 Tagen verhängt, weil er als Arbeitgeber zumindest am 16. Oktober 2007 um 20.30 Uhr den türkischen Staatsangehörigen F D, geb. am , bei der Firma "P" D OEG, A, W, zum Verpacken und Zustellen von Speisen jedenfalls im Sinne des § 1152 ABGB entgeltlich beschäftigt hat, obwohl für diesen Ausländer weder eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde und dieser Ausländer auch keine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt",  einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" oder einen Niederlassungsnachweis besessen hat.

 

Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag in Höhe von 200 Euro auferlegt.

 

In der Begründung führt die belangte Behörde unter Wiedergabe der Rechtslage und des Verfahrensganges aus, dass der dem Bw zur Last gelegte Sachverhalt aufgrund einer Sachverhaltsfeststellung und Anzeige des Finanzamtes Linz vom 24. Oktober 2007 feststehe. Hinsichtlich der Höhe der verhängten Strafe sei strafmildernd kein Umstand, als straferschwerend eine einschlägige rechtskräftige Vorstrafe gewertet worden. Die Behörde gehe bei der Strafbemessung von keinen außergewöhnlichen Umständen, insbesondere keiner unverschuldeten Notlage aus. Der Bw selbst habe zu seinen Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnissen keine Stellungnahme abgegeben.

 

2. Dagegen wurde vom Bw rechtzeitig mit Schreiben vom 21. Mai 2008 Berufung eingebracht und die Verwaltungsübertretung eingestanden. Der Bw habe sich intensiv um einen Feststellungsbescheid, den er im November 2007 auch erhalten habe, für den Ausländer bemüht. Auch vom Arbeitsmarktservice seien keine Ersatzkräfte vermittelt worden. Ohne die Übertretung hätte der Lokalbetrieb nicht aufrecht erhalten werden können. Beantragt wird die Reduzierung der Strafe, da der Bw derzeit aufgrund seines Austritts aus der D OEG über kein Einkommen verfüge.

 

3. Mit Schreiben vom 28. Mai 2008 hat die Bezirkshauptmannschaft Linz-Land als belangte Behörde die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Berufungsentscheidung vorgelegt. Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Mitglied berufen (§ 51c VStG).

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme.

Dem Finanzamt Linz wurde als am Verfahren beteiligte Organpartei vom Oö. Verwaltungssenat mittels Schreiben vom 2. Juni 2008 Gelegenheit gegeben, zum Berufungsvorbringen eine Stellungnahme abzugeben. Dieses brachte vor, dass der Aussage des Bw, wonach er vom Arbeitsmarktservice keine Ersatzkräfte vermittelt bekommen habe, die telefonische Auskunft von Frau C E vom zuständigen AMS vom 17. Juni 2008 entgegen gehalten werde, wonach zwischen dem 14. Mai 2007 und dem Tattag 23 Zuweisungen erfolgt seien. Weshalb keine der vermittelten Personen den Vorstellungen des Bw entsprochen haben, habe nicht eruiert werden können. Vielmehr sei in seiner Rechtfertigung Vorsatz der Tat zu erblicken. Da den straferschwerenden Gründen keine Milderungsgründe entgegen gehalten werden konnten, möge der Unabhängige Verwaltungssenat aufgrund des Wiederholungstatbestandes und des als straferschwerend langen Beschäftigungszeitraumes (zumindest 13. April 2007 – 16. Oktober 2007) das erstbehördliche Straferkenntnis bestätigen.

 

Dazu wurde vom Bw – trotz eingeräumter Möglichkeit am 24. Juni 2008 – keine Stellungnahme abgegeben.

 

Von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung konnte gem. § 51e Abs.3 Z2 VStG abgesehen werden, da sich die Berufung nur gegen die Strafhöhe der verhängten Geldstrafe richtet und die Durchführung einer Berufungsverhandlung von keiner Partei beantragt worden ist.

 

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

 

5.1. Da sich die Berufung ausschließlich gegen das Strafausmaß des Straferkenntnisses richtet, ist der Schuldspruch in Rechtskraft erwachsen und ist es dem Unabhängigen Verwaltungssenat verwehrt, sich inhaltlich mit der Entscheidung der Erstbehörde auseinander zu setzen.

 

5.2. Gemäß § 28 Abs.1 Z1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz, BGBl.Nr. 218/1975 idgF, begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen dem § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis erteilt (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" (§ 8 Abs.2 Z3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde, und zwar bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafen von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.

 

Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, in wie weit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

 

Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

 

Von der Erstbehörde wurde bei der Strafbemessung als strafmildernd kein Umstand, als straferschwerend eine einschlägige rechtskräftige Vorstrafe gewertet. Die Behörde ging bei der Strafbemessung von keinen außergewöhnlichen Umständen, insbesondere keiner unverschuldeten Notlage aus. Der Bw selbst hat zu seinen Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnissen keine Stellungnahme abgegeben.

 

Dazu ist auszuführen, dass das Vorliegen einer rechtskräftigen Vorstrafe nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz nicht als erschwerend zu werten ist, zumal durch diese Vorstrafe bereits die Strafdrohung des § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG bestimmt ist, die diesfalls eine Mindestgeldstrafe von 2.000 Euro vorsieht.

 

Auch bei Wegfall dieses Erschwerungsgrundes ist dem Unabhängigen Verwaltungssenat aber eine Herabsetzung der im Straferkenntnis verhängten Mindestgeldstrafe mangels Vorliegen der Voraussetzungen für die Anwendung des § 20 VStG (außerordentliche Strafmilderung) nicht möglich. Die gesetzliche Mindeststrafe ist aus dem bloßen Grund einer schlechten finanziellen Situation des Bw nicht unterschreitbar. Zwar kommt dem Bw sein Tatsachengeständnis zugute, weitere Milderungsgründe traten im Verfahren jedoch nicht zutage. Wie der Bw in seiner Rechtfertigung ausführt, war er sich der Notwendigkeit einer Arbeitsbewilligung für den Ausländer durchaus bewusst, da er sich um eine solche bemüht hat. Weiters behauptete der Bw, dass er ohne Begehung der gegenständlichen Verwaltungsübertretung den Betrieb des Lokals nicht aufrechterhalten hätte können. Unabhängig davon, dass dieser Behauptung die telefonische – und vom Bw unwidersprochen gebliebene – Auskunft des AMS gegenüber steht, wonach zwischen April und Oktober 2007 insgesamt 23 (!) Zuweisungen erfolgt sind, begründet nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes subjektiver Arbeitskräftemangel für sich allein keinen Milderungsgrund (vgl. VwGH 2000/09/0158 v. 22.2.2003). Vielmehr hat der Bw die gegenständliche Verwaltungsübertretung nach eigenen Angaben in der Berufung aus wirtschaftlichen Überlegungen bewusst in Kauf genommen.

 

Zur Stellungnahme des Finanzamtes Linz, wonach erschwerend die lange Beschäftigungsdauer des Ausländers vom April bis Oktober 2007 zu werten sei, ist anzumerken, dass von der belangten Behörde im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses die Tatzeit lediglich auf den 16. Oktober 2007 eingeschränkt wurde.

 

Da auch die erforderlichen kumulativen Voraussetzungen des § 21 Abs.1 VStG nicht vorliegen, war spruchgemäß zu entscheiden, zumal die persönlichen (und von der Erstbehörde mangels Auskünfte des Bw angenommenen) Einkommens-, Vermögens- oder Familienverhältnisse keine Grundlage für die Unterschreitung der gesetzlichen Mindeststrafe bilden. Der Bw wird jedoch auf die Möglichkeit hingewiesen, gemäß § 54b Abs.3 VStG bei der Erstbehörde einen Zahlungsaufschub oder die Bewilligung von Teilzahlungen zu beantragen.

 

6. Da aus Anlass der Berufung die von der Erstbehörde verhängte Ersatzfreiheitsstrafe entsprechend herabzusetzen war, entfällt gemäß § 65 VStG die Vorschreibung eines Beitrags zu den Kosten der Berufungsverfahrens.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

 

 

Dr. Andrea Panny

 

 

 

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