Linz, 29.08.2008
E R K E N N T N I S
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Michaela Bismaier über die Berufungen des T R B, P, E, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck vom 29.11.2007, Ge96-2470-2007, wegen Abweisung des Antrages auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand und gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck vom 7.8.2007, Ge96-2470-2007, wegen einer Verwaltungsübertretung nach der Gewerbeordnung 1994 zu Recht erkannt:
I. Die Berufung gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck vom 7.8.2007, Ge96-2470- 2007, wird als verspätet eingebracht zurückgewiesen.
II. Der Berufung gegen die Abweisung des Antrages auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand vom 29.11.2007, Ge96- 2470-2007, wird keine Folge gegeben und der angefochtene Bescheid bestätigt.
Rechtsgrundlagen:
zu I. und II.: §§ 66 Abs.4 iVm 63 Abs.5, 71 Abs.1 AVG iVm §§ 24, und 51 VStG.
Entscheidungsgründe:
I. und II.
1. Mit Straferkenntnis vom 7.8.2007 hat die Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck über den Berufungswerber eine Geldstrafe von 350 Euro, Ersatzfreiheitsstrafe von 84 Stunden, wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 366 Abs. 1 Z1 iVm §§ 5 Abs.1 und 339 Abs.1 GewO 1994 verhängt.
Gegen dieses Straferkenntnis wurde vom Berufungswerber außerhalb der Berufungsfrist Berufung eingebracht.
Mit Bescheid vom 29.11.2007, Ge96-2470-2007, hat die Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck dem Antrag des T R B auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Versäumung der Rechtsmittelfrist gegen das Straferkenntnis der belangten Behörde vom 7.8.2007, Ge96-2470-2007, gemäß § 71 Abs.1 AVG, keine Folge gegeben.
Begründend wurde hiezu von der belangte Behörde ausgeführt, dass die Aufforderung zur Rechtfertigung vom 25.6.2007, nachdem der Bw sowohl anlässlich des ersten Zustellversuches am 27.6.2007 als auch anlässlich des zweiten Zustellversuches am 28.6.2007 nicht anwesend und kein Hinweis auf eine Ortsabwesenheit vorhanden gewesen sei, am 28.6.2007 vom Zusteller ordnungsgemäß bei der Zustellbasis V hinterlegt und am Zustellort A., L, eine Hinterlegungsanzeige hinterlassen worden sei. Auch sei die Aufforderung zur Rechtfertigung vom Bw nicht behoben worden. Das Straferkenntnis vom 7.8.2007 sei nach zwei vergeblichen Zustellversuchen am 8.8.2007 und am 9.8.2007, da kein Hinweis auf eine Ortsabwesenheit vorhanden gewesen sei, am 9.8.2007 bei der Zustellbasis V hinterlegt und vom Zusteller ordnungsgemäß am Zustellort A, L, eine Hinterlegungsanzeige hinterlassen worden.
Zum nicht innerhalb der Hinterlegungsfrist behobenen Straferkenntnis vom 7.8.2007 werde festgestellt, dass den vom Bw vorgelegten Unterlagen lediglich entnommen werden könne, dass dieser das in der Zeit vom 6. bis 10.8.2007 stattfindende W Trainingscamp geleitet habe. Als täglicher Trainingsbeginn werde 9.00 Uhr und als Ende 16.00 Uhr angegeben. Aus dem Flyer gehe jedoch nicht hervor, dass der Bw vom 6. bis 10.8.2007 nicht an die Abgabestelle zurückgekehrt wäre. Weiters erscheine es nicht glaubwürdig, dass der Bw nach dem Sommercamp nicht an die Abgabestelle zurückgekehrt sei und das gesamte Gepäck für die folgenden Urlaubsreisen bereits im Sommercamp mitgenommen habe. Weitere Nachweise für die behaupteten Ortsabwesenheiten seien nicht erbracht worden.
2. Gegen diesen Bescheid wurde fristgerecht vom Berufungswerber am 10.12.2007 Berufung eingebracht und darin - unter Anschluss von Prospektmaterial - ausgeführt, dass er wirklich in Italien am Gardasee gewesen sei. Das Hotel sperre wieder im März auf und würde er sodann eine Bestätigung dahingehend erhalten, dass er im August 2007 dort auf Urlaub gewesen sei. Weiters bitte der Berufungswerber, dass die Verhandlung vom 29.11.2007 beim Oö. Verwaltungssenat berücksichtigt werde, da noch kein Urteil gesprochen und auch hinsichtlich der Fa. M B noch kein Urteilsspruch gefallen sei, sohin die ganze Sache noch nicht abgeschlossen sei.
3. Die Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck hat die Berufung sowie die Berufung gegen das Straferkenntnis vom 7.8.2007 samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt.
Von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung konnte Abstand genommen werden, zumal sich die Berufung gegen einen verfahrensrechtlichen Bescheid (Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand) richtet und keine Partei die Durchführung einer Verhandlung beantragt hat (§ 51e Abs.3 Z4 VStG).
4. Der Oö. Verwaltungssenat ist von nachstehendem Sachverhalt ausgegangen:
Von der belangten Behörde wurde ein Straferkenntnis, datiert mit 7.8.2007, Ge96-2470-2007, gegen den Berufungswerber verfasst, in welchem ihm eine Übertretung nach der Gewerbeordnung 1994 zur Last gelegt wurde. Die Zustellung des Straferkenntnisses erfolgte mittels RSa-Briefes. Laut Zustellnachweis ist sowohl der erste Zustellversuch am 8.8.2007 als auch der zweite Zustellversuch am 9.8.2007 fehlgeschlagen, weshalb die Postsendung am 9.8.2007 beim Zustellpostamt V hinterlegt und zur Abholung bereit gehalten wurde. Am 28.8.2007 wurde die Postsendung, da diese vom Berufungswerber nicht behoben wurde, an die Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck retourniert. Mit Schreiben der belangten Behörde vom 24.10.2007 wurde die Polizeiinspektion A. um "Ausforschung des Beschuldigten" und um "nachweisbare Zustellung des beiliegenden Rückscheinbriefes sowie Rücksendung des vom Obgenannten unterfertigen und mit dem Datum versehenen Rückscheines" ersucht. Von der Polizeiinspektion A wurde am 31.10.2007 bekannt gegeben, dass der nunmehrige Berufungswerber in E, P, wohnhaft und der Akt daher an die Polizeiinspektion E im Original abgetreten worden sei. Im Kurzbrief der Polizeiinspektion E vom 5.11.2007 wurde mitgeteilt, dass der RSa-Brief an Herrn T R B am 5.11.2007 ausgefolgt worden sei und der entsprechende Rückschein beiliege.
In der Folge wurde vom Berufungswerber ein mit 6.11.2007 datierter, bei der belangten Behörde persönlich am 9.11.2007 abgegeben, Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gestellt. Als Begründung führte der Berufungswerber hiezu an, dass er sich vom 6. bis 10.8.2007 durchgehend auf Sommercamp in E befunden habe. Anschließend habe er bei der Tante seiner Frau in der Schweiz Urlaub gemacht. Von 15. bis 20.8.2007 sei er am Gardasee im Hotel "G" und anschließend bei seiner Cousine in Braunschweig (D) gewesen. Er hätte sich daher den Brief im August nicht abholen können. Mit Eingabe vom 19.11.2007 wurde der Wiedereinsetzungsantrag ergänzt und gleichzeitig Berufung gegen das oben genannte Straferkenntnis eingebracht.
5. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:
5.1. Gemäß § 71 Abs.1 AVG ist gegen die Versäumung einer Frist oder einer mündlichen Verhandlung auf Antrag der Partei, die durch die Versäumung einen Rechtsnachteil erleidet, die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu bewilligen, wenn:
1. die Partei glaubhaft macht, dass sie durch ein unvorhergesehenes oder unabwendbares Ereignis verhindert war, die Frist einzuhalten oder zur Verhandlung zu erscheinen und sie kein Verschulden oder nur ein minderer Grad des Versehens trifft, oder
2. die Partei die Rechtsmittelfrist versäumt hat, weil der Bescheid keine Rechtsmittelbelehrung, keine Rechtsmittelfrist oder fälschlich die Angabe enthält, dass kein Rechtsmittel zulässig sei.
Gemäß § 17 Abs.3 Zustellgesetz ist die hinterlegte Sendung mindestens zwei Wochen zur Abholung bereitzuhalten. Der Lauf dieser Frist beginnt mit dem Tag, an dem die Sendung erstmals zur Abholung bereitgehalten wird. Hinterlegte Sendungen gelten mit dem ersten Tag dieser Frist als zugestellt. Sie gelten nicht als zugestellt, wenn sich ergibt, dass der Empfänger oder dessen Vertreter im Sinne des § 13 Abs.3 wegen Abwesenheit von der Abgabestelle nicht rechtzeitig vom Zustellvorgang Kenntnis erlangen konnte, doch wird die Zustellung an dem der Rückkehr an die Abgabestelle folgenden Tag innerhalb der Abholfrist wirksam, an dem die hinterlegte Sendung behoben werden könnte.
5.2 Vorweg ist festzuhalten, dass die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Versäumung einer Frist voraussetzt, dass die Frist gegenüber der Partei, die durch die Versäumung einen Rechtsnachteil erlitten hat, zu laufen begonnen hat.
Dies ist gegenständlich aus nachfolgenden Gründen der Fall:
Wie bereits eingangs erwähnt, wurde von der belangten Behörde versucht, dem Berufungswerber das mit 7.8.2007 datierte Straferkenntnis am 8.8.2007 bzw 9.8.2007 zuzustellen. Da beide Zustellversuche erfolglos geblieben sind, wurde das Straferkenntnis am 9.8.2007 bei der Zustellbasis V hinterlegt und zur Abholung bereitgehalten.
Vom Berufungswerber wurden Ortsabwesenheiten, und zwar vom 6. bis 10.8.2007 (W Trainingscamp in E), Aufenthalte in der Schweiz und am Gardasee vom 15. bis 20.8.2007 sowie anschließend in Braunschweig (D), geltend gemacht. Als Nachweis der Ortsabwesenheiten wurden ua ein Folder hinsichtlich des Trainingscamps in E und ein Prospekts des Hotels "G" am Gardasee vorgelegt. Für das gegenständliche Verfahren ist die allfällige Ortsabwesenheit zum Zeitpunkt des ersten Zustellversuches am 8.8.2007 von Relevanz.
Dem vom Berufungswerber vorgelegten Folder W Trainingscamp kann entnommen werden, dass die Veranstaltung vom 6. bis 10.8.2007 stattgefunden hat. Weiters ist ersichtlich, dass der tägliche Trainingsbeginn mit 9.00 Uhr und das Ende mit 16.00 Uhr festgelegt wurde. Im Angebot sind Tagesbetreuung, Mittagessen, Getränke, Obst usw., ein Original Trainingsanzug SV J F R und ein SVR-Trainingsball als Leistungen inkludiert. Dass das Angebot auch Übernachtungen bzw eine Nachtbetreuung beinhaltet, ist dem Folder nicht zu entnehmen und wurde vom Berufungswerber auch nicht geltend macht. Die Aussage des Berufungswerbers, er habe sich vom 6. bis 10.8.2007 "durchgehend" auf Sommercamp befunden, kann sich daher nur auf den Zeitraum von jedenfalls 9.00 Uhr bis 16.00 Uhr, jedoch ohne Übernachtung, bezogen haben. Es war daher davon auszugehen, dass zum Zeitpunkt des ersten Zustellversuches am 8.8.2007 eine Ortsabwesenheit tagsüber vorgelegen ist, welche jedoch keine rechtsunwirksame Zustellung bewirkt, zumal, wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung ausführt, die berufliche Abwesenheit von der Wohnung während eines Tages (vgl. VwGH 12.9.1985, Slg. 11850 A) ja während der Wochentage (sog. Pendler: VwGH 6.12.1977, 2359f, 2435f/77) keine vorübergehende Abwesenheit, also den regelmäßigen Aufenthalt nicht ausschließt. Der regelmäßige Aufenthalt ist jedoch für eine rechtmäßige bzw rechtswirksame Zustellung maßgeblich. Überdies kann davon ausgegangen werden, dass der Berufungswerber wohl Kenntnis von der Hinterlegung des Schriftstückes hatte, vermeint er doch in der Begründung seines Antrages auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand vom 6.11.2007 "er hätte sich den Brief im August nicht abholen können". Er konnte sohin offenkundig einen zeitlichen Zusammenhang zu Zustellvorgängen im August herstellen. Ginge man davon aus, dass beim Berufungswerber eine durchgehende Ortsabwesenheit im August vorgelegen wäre, so hätte er erstmals mit Zustellung des Straferkenntnisses durch die Polizeiinspektion E am 5.11.2007 Kenntnis von dem Schriftstück erlangen können und wäre nach der allgemeinen Lebenserfahrung nicht sogleich der Hinweis des Berufungswerbers zu erwarten gewesen, er habe sich im August den Brief nicht abholen können, sondern jener, dass er bislang von einem Zustellvorgang gar nichts erfahren habe.
Zusammenfassend ist daher davon auszugehen, dass es dem Berufungswerber mit seinen Vorbringen nicht gelungen ist, zum Zeitpunkt der Zustellversuche am 8.8.2007 bzw 9.8.2007 eine rechtlich relevante Ortsabwesenheit glaubhaft und in weiterer Folge einen Zustellmangel geltend zu machen.
5.3. Der zweiten Zustellung des Straferkenntnisses durch Polizeiorgane am 5.11.2007 kommt keinerlei Rechtserheblichkeit mehr zu, zumal gemäß § 6 Zustellgesetz bei mehrmaliger Zustellung des gleichen Schriftstückes die erste Zustellung maßgeblich ist.
Wie schon oben ausführlich abgehandelt worden ist, wurde dem Berufungswerber das angefochtene Straferkenntnis bereits am 9.8.2007 durch Hinterlegung rechtswirksam zugestellt.
6. Zur Berufung gegen das Straferkenntnis der belangten Behörde vom 7.8.2007 ist Nachstehendes zu bemerken:
Gemäß § 63 Abs.5 AVG iVm § 24 VStG ist die Berufung von der Partei binnen zwei Wochen bei der Behörde einzubringen, die den Bescheid in erster Instanz erlassen hat. Die Frist beginnt für jede Partei mit der an sie erfolgten Zustellung der schriftlichen Ausfertigung des Bescheides, im Fall bloß mündlicher Verkündung mit dieser.
Das angefochtene Straferkenntnis wurde laut Postrückschein am 9.8.2007 beim Postamt V hinterlegt. Um unnötige Wiederholungen zu vermeiden, wird hinsichtlich der rechtmäßigen Zustellung auf Ausführungen unter Punkt 5. verwiesen. Damit begann die mit zwei Wochen bemessene Berufungsfrist am 9.8.2007 zu laufen und endete diese sohin am 23.8.2007. Die Berufung vom 6.11.2007 war daher bei weitem verspätet eingebracht worden.
7. Zum Antrag des Berufungswerbers auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand ist aufgrund der eingangs zitierten Rechtslage des § 71 Abs.1 AVG zu bemerken:
Der Umstand der Teilnahme an dem W Trainingscamp in E stellt weder ein unvorhergesehenes noch unabwendbares Ereignis dar, das den Berufungswerber gehindert hätte, vom Zustellvorgang und vom Beginn des Laufes der Berufungsfrist gegen das Straferkenntnis Kenntnis zu erlangen.
Auf die zweite kumulativ gesetzlich geforderte Voraussetzung für die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand, nämlich das Vorliegen eines bloß minderen Grad des Versehens, war damit nicht mehr einzugehen, zumal bereits die erstgenannte Voraussetzung, nämlich ein rechtlich relevantes Ereignis nicht gegeben ist.
Es war daher der Berufung gegen die Abweisung des Antrages auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand keine Folge zu geben und der angefochtene Bescheid zu bestätigen.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.
Mag. Michaela Bismaier
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