VwSen-163399/2/Bi/Se

Linz, 28.08.2008

 

 

                                              

E R K E N N T N I S

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Karin Bissenberger über die Berufung der Frau E R, R, vertreten durch RA J W, R, vom 21. Juli 2008 gegen das Straferkenntnis des Bezirkshaupt­mannes von Schärding vom 25. Juni 2008, BauR96-284-2007, wegen Übertretung des Kraftfahrgesetzes 1967, zu Recht erkannt:

 

I. Der Berufung wird insofern teilweise Folge gegeben, als das ange­fochtene Straferkenntnis im Schuldspruch mit der Maßgabe bestätigt wird, dass die Wortfolge "in der Gemeinde St. Marienkirchen bei Schärding auf der A8 Innkreis Autobahn bei km 70.050 in Fahrt­richtung Suben" zu entfallen hat; die Geldstrafe wird auf 350 Euro, die Ersatzfreiheitsstrafe auf 108 Stunden herabgesetzt.

 

II. Der Beitrag zu den Verfahrenskosten der Erstinstanz ermäßigt sich auf 35 Euro; ein Kostenbeitrag zum Rechtsmittelverfahren entfällt.

 

Rechtsgrundlage:

zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 51 Abs.1, 44a Z1 und 19 VStG

zu II.: §§ 64f VStG

 

Entscheidungsgründe:

 

Zu I.:

1. Mit dem oben bezeichneten Straferkenntnis wurde über die Beschuldigte wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß §§ 103 Abs.2 2.Satz iVm 134 Abs.1 KFG 1967 eine Geldstrafe von 365 Euro (5 Tage EFS) verhängt, weil sie als nach außen vertretungsbefugtes Organ der R Transport R GmbH in R, welche Zulassungsbesitzerin des Kraftfahr­zeuges mit dem Kennzeichen    ist, trotz schriftlicher Aufforderung der Bezirkshauptmannschaft Schärding vom 18. Dezember 2007, BauR96-284-2007, der Behörde keine Auskunft darüber erteilt habt, wer dieses Fahrzeug am 29. August 2007 um 9.14 Uhr in der Gemeinde St. Marienkirchen bei Schärding auf der A8 Innkreis Autobahn bei km 70.050 in Fahrtrichtung Suben gelenkt habe. Sie habe auch keine andere Person benannt, die die Auskunft erteilen hätte können.

Gleichzeitig wurde ihr ein Verfahrenskostenbeitrag von 36,50 Euro auferlegt.

 

2. Dagegen hat die Berufungswerberin (Bw) fristgerecht Berufung eingebracht, die seitens der Erstinstanz ohne Berufungsvorentscheidung dem Unabhängigen Ver­wal­tungs­senat des Landes Oberösterreich vorgelegt wurde. Da keine 2.000 Euro über­steigende Geldstrafe verhängt wurde, war durch das nach der Geschäfts­­ver­teilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden (§ 51c VStG). Die Anberaumung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung erübrigte sich (§ 51e Abs.3 Z3 VStG). 

 

3. Die Bw verweist im Wesentlichen auf den von ihr mitgeteilten Umstand, dass zwischen Geschäftsführung und Fahrer ein enges Verwandtschaftsverhältnis bestehe, welches nach deutschem Recht zur Auskunftsverweigerung berechtigen würde, von dem sie Gebrauch gemacht habe. Sie habe ersucht, falls es sich wider Erwarten nach österreichischem Recht anders verhalten sollte, ihr die Rechts­grundlagen dafür mitzuteilen, worauf die Erstinstanz zunächst 7 Wochen nicht reagiert habe, was nicht nur eine Frage der Höflichkeit sondern auch des Anstandes sei; die kostenträchtigen Recherchemaßnahmen hätten sich dadurch erübrigt und der fragliche Fahrer wäre sofort noch telefonisch bekanntgegeben worden.

Eine Antwort sei erst durch die Strafverfügung vom 28. Februar 2008 erfolgt, worauf sie sofort den Fahrer, nämlich ihren Ehemann, bekanntgegeben habe. Die Behauptung im Straferkenntnis, sie habe keine Auskunft erteilt, entspreche schlicht nicht der Wahrheit. Sie habe die Auskunft am 25. März 2008 erteilt, da die Erstinstanz nicht gewillt gewesen sei, ihr – nach deutschem und auch EU-Recht völlig unvorstellbar – das Recht zur Verweigerung der Auskunft zuzu­billigen. Wenn der Text des Straferkenntnisses richtig verstanden worden sei, könne es nicht den Grundsätzen des Rechtsstaates entsprechen, wenn einer Mandantin ohne Rechtsvertreter ein Recht zur Auskunftsverweigerung (gegen ihren Ehemann) abgesprochen werde, nach Einschaltung eines Rechtsanwaltes ihr dieses Recht jedoch abgesprochen werden solle. Im Übrigen dürfte die Verhältnis­mäßigkeit nicht gewahrt sein, weil die Erstinstanz auch in milderer Form vorgehen hätte können. Es hätte nur einer Faxnachricht oder eines Briefes bedurft, um die Angelegenheit aufzuklären und zu bereinigen. Hier liege ein Er­messens­fehl­gebrauch vor, sodass beantragt werde, das Straferkenntnis aufzu­heben.

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt der Erstinstanz.

Daraus geht hervor, dass seitens der österreichischen Autobahn- und Schnell­straßenfinan­zierungsAG (ASFINAG) an die örtlich zuständige Erstinstanz Anzeige erstattet wurde, weil der Lenker des LKW     (D), eines mehr­spurigen Kraftfahrzeuges mit einem höchsten zulässigen Gesamtgewicht von mehr als 3,5 Tonnen, dieses am 29. August 2007, 9.14 Uhr, bei km 70.050 der A8 Innkreis Autobahn im Gemeindegebiet St. Marienkirchen bei Schärding, somit im maut­pflichtigen Straßennetz, gelenkt habe, ohne die fahrleistungsab­hängige Maut ordnungsgemäß entrichtet zu haben. Für das tatgegenständliche Kennzeichen sei kein Vertrag im Mautsystem hinterlegt gewesen und daher sei die fahrleistungs­ab­hängige Maut nicht ordnungsgemäß entrichtet worden. Der Zulassungsbesitzer sei gemäß § 19 Abs.4 Bundesstraßenmautgesetz 2002 am 14. September 2007, 20.00 Uhr, schriftlich zur Zahlung der Ersatzmaut aufgefordert worden und diese sei nicht binnen drei Wochen auf dem angegebenen Konto gutgeschrieben worden.

 

Daraufhin erging mit Schreiben der Erstinstanz vom 18. Dezember 2007, BauR96-285-2007, an die Zulassungsbesitzerin des genannten Kraftfahrzeuges, die R Transport R GmbH, Mozartstraße 15 in D-48432 R, die ausdrücklich als solche deklarierte Aufforderung gemäß § 103 Abs.2 KFG 1967, binnen zwei Wochen ab Zustellung dieses Schreibens der Bezirkshaupt­mannschaft Schärding mitzuteilen, wer das Fahrzeug     am 29. August 2007, 9.14 Uhr, in der Gemeinde St. Marienkirchen bei Schärding, A8 bei km 70.050, Fahrtrichtung Suben, gelenkt/verwendet habe, oder die Person zu benennen, welche die Auskunft erteilen könne; diese treffe dann die Auskunfts­pflicht. Mitgeteilt wurde als Grund für die Lenkeranfrage, dass der Lenker das Kraftfahrzeug über 3,5 Tonnen höchst zulässiges Gesamtgewicht auf dem mautpflichtigen Straßennetz gelenkt habe, ohne die fahrleistungsabhängige Maut ordnungsgemäß zu entrichten, da festgestellt worden sei, dass für das tatggst. Kennzeichen kein Vertrag im Mautsystem hinterlegt gewesen sei. Das Schreiben wurde von der Erstinstanz am 20. Dezember 2007 abgesandt; ein Rückschein wurde nie rückübermittelt, sodass das Datum der Zustellung an die GmbH nicht feststellbar ist.

Mit Schriftsatz vom 7. Jänner 2008 machte der Rechtsvertreter namens der GmbH unter Vorlage einer mit unleserlicher Unterschrift versehenenen Vollmacht vom 4. Jänner 2008 geltend, beim Unternehmen handle es sich um einen Fami­lien­betrieb und zwischen der Geschäftsführung und den Fahrern bestehe ein enges Verwandtschaftsverhältnis, das nach deutschem Recht zur Auskunftsver­weigerung berechtige, von dem "seine Mandantschaft" gern Gebrauch mache. Sollte das wider Erwarten nach österreichischem Recht anders sein, ersuche er um Mitteilung der Rechtsgrundlagen samt Vorlage deren Kopie. Sollten in der Angelegenheit Weiterungen notwendig sein, bitte er, Korrespondenz über sein Büro zu führen.

 

Nach Mitteilung des Amtsgerichtes Steinfurt bestellte die nunmehrige Bw als alleinige Gesellschafterin der RTR R T GmbH am 3. Jänner 2006 sich selbst zum Geschäftsführer; die Ausfertigung dieser Bestellung vom 19. Jänner 2006 wurde übermittelt.

An die Bw als gemäß § 9 VStG verantwortliches Organ der GmbH erging die – fristgerecht am 14. März 2008 beeinspruchte – Strafver­fügung der Erstin­stanz vom 28. Februar 2008 mit dem gleichen Wortlaut wie das angefochtene Straf­erkenntnis.

Mit Schriftsatz vom 25. März 2008 nannte der Rechtsvertreter, erneut unter Vor­lage einer mit unleserlicher Unterschrift versehenen Vollmacht vom 14. März 2008, Herrn E R, R, Ehemann der Bw, als damaligen Fahrer des Lkw    .

Sodann erging an die Bw gerichtet das nunmehr angefochtene Straferkenntnis. 

 

In rechtlicher Hinsicht hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

Gemäß § 103 Abs.2 KFG 1967 kann die Behörde Auskünfte darüber verlangen, wer zu einem bestimmten Zeitpunkt ein nach dem Kennzeichen bestimmtes Kraft­fahr­zeug ge­lenkt oder einen nach dem Kennzeichen bestimmten Anhänger ver­wendet hat bzw zu­letzt vor einem bestimmten Zeitpunkt an einem be­stimmten Ort abgestellt hat. Diese Auskünfte, welche den Namen und die Anschrift der be­treffenden Person enthalten müssen, hat der Zulassungsbesitzer zu erteilen; kann er diese Auskunft nicht erteilen, so hat er die Person zu benennen, die die Aus­kunft erteilen kann, diese trifft dann die Auskunftspflicht; die Angaben des Aus­kunftspflichtigen entbinden die Behörde nicht, diese Angaben zu überprüfen, wenn dies nach den Umständen des Falles geboten er­scheint. Die Auskunft ist unverzüglich, im Fall der schriftlichen Aufforderung binnen zwei Wochen nach Zustellung zu erteilen; wenn eine solche Auskunft ohne entsprechende Aufzeich­nun­gen nicht erteilt werden könnte, sind diese Aufzeichnungen zu führen. (Ver­fassungsbestimmung) Gegenüber der Befugnis der Behörde, derartige Auskünfte zu verlangen, treten Rechte auf Auskunfts­verweigerung zurück.

 

Nach der Rechtsprechung des österreichischen Verwaltungsgerichtshofes ist Tat­ort der Verwaltungsübertretung der Nichterteilung einer Lenkerauskunft der Sitz der die Aus­kunft begehrenden Behörde (vgl E 31.1.1996, 93/03/0156 ua). Da­raus folgt, dass derjenige, der die von einer österreichischen Behörde nach § 103 Abs.2 KFG 1967 verlangte Auskunft nach dem Lenker eines KFZ zu einem bestimmten Zeitpunkt nicht erteilt, nach österreichischem Recht eine Ver­wal­tungsübertretung - und zwar gemäß der Bestimmung des KFG 1967 und nicht mehr wegen des zur Lenkeranfrage geführt habenden Grunddeliktes - begangen hat und zu bestrafen ist, auch wenn er seinen Wohnsitz im Aus­land hat.

Nach außen vertretungsbefugtes Organ einer GmbH ist deren (handels­rechtlicher) Geschäftsführer (vgl VwGH 14.10.1986, 85/04/0229; 20.12.1991, 90/17/0112; ua).   

Im übrigen hat es der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte nicht als rechts­wid­rig erkannt, wenn ausgehend von einem Inlandsbezug eines einge­brachten Fahrzeuges ein Auskunftsbegehren an einen Bürger, der in einem ande­ren Staat aufhältig ist, ge­richtet wird und die Verweigerung der Auskunft mit Sanktionen bedroht ist (vgl EGMR 11.10.1989, Zl. 15226/89, ZVR 2/1991, Nr.23 der Spruchbeilage).

Der Inlandsbezug ist im gegenständlichen Fall insofern gegeben, als das auf die RTR GmbH zugelassene Kraftfahrzeug auf österreichischem Bundesgebiet verwendet wurde und diese Verwendung, ausgelöst durch die dabei mit dem KFZ be­gangene Normverletzung, Ingerenzfolgen gegenüber der österreichischen Rechts­ord­nung begründet hat (vgl VwGH 11.5.1993, 90/08/0095; ua).

 

Die Bw hat auf die Lenkeranfrage vom 18. Dezember 2007 hin binnen der zwei­wöchigen Frist nur auf ein Auskunftsverweigerungsrecht wegen enger Ver­wandt­schaft hingewiesen. Eine Auskunft im Sinne des Ersuchens wurde somit nicht erteilt und auch keine Person benannt, die die gewünschte Auskunft erteilen hätte können. Mittlerweile hat zwar – nach Ablauf der gesetzlich vorge­schriebenen und daher nicht erstreckbaren zweiwöchigen Frist und überdies nach Ablauf der Verfolgungsverjährungsfrist bezogen auf das Grunddelikt nach dem Bundesstraßenmautgesetz 2002 – nicht die Bw, aber der angebliche Fahrer selbst sich gegenüber der Erstinstanz als solcher bezeichnet, jedoch bleibt im Ergebnis nur die Tatsache, dass eine Aus­kunftserteilung binnen der gesetzten Frist, also entsprechend der Aufforderung, nicht erfolgt ist. Die Bw hat durch die Nichterteilung der gewünschten Auskunft in objektiver Hinsicht den ihr vorge­worfenen Tatbestand erfüllt hat, zumal das Auskunftsbegehren eine ausdrück­liche Belehrung über die maßgeblichen Rechts­vorschriften enthielt.     

 

Der Bestimmung des § 103 Abs.2 KFG 1967 liegt die Absicht des Gesetzgebers zu­grunde, sicherzustellen, dass der verantwortliche Lenker eines KFZ jederzeit festgestellt werden kann, weshalb es Sinn und Zweck dieser Regelung ist, der Behörde die jeder­zeitige Feststellung ohne langwierige und umfangreiche Erhe­bun­­gen zu ermöglichen (vgl VwGH 18.11.1992, 91/03/0294 ua).

Dieser Rechtsprechung hat sich auch der Unabhängige Verwaltungssenat anzu­schlie­ßen, weil eine effektive Verkehrsüberwachung - dh auch ausländischer KFZ - zur Auf­rechterhaltung der Verkehrssicherheit ansonsten nicht ausreichend ge­währ­leistet wäre. 

Die Lenkeranfrage im gegenständlichen Fall stand mit den gesetzlichen Be­stimmun­gen im Einklang – der Ort des Lenkens war nicht Teil der Anfrage, sondern diente zur Information, sodass der Spruch gemäß § 44a Z1 VStG abzuändern war – war klar und eindeutig formuliert und auch der Hinweis auf die Begehung einer Verwaltungsübertretung im Fall der Nicht­erteilung war unmiss­ver­ständlich. Die Bw konnte im Schriftverkehr mit der Erstinstanz davon aus­gehen, dass die Lenkeranfrage so gemeint war, wie sie gelautet hat, und dass über den Inhalt der Anfrage keine Korrespondenz zu führen ist.

 

Aus der Sicht des Unabhängigen Verwaltungssenates besteht auf der Grundlage des durchgeführten Beweisverfahrens kein Zweifel, dass die Bw den ihr zur Last gelegten Tatbestand mit Maßgabe der im Spruch genannten Änderung erfüllt und, da von einer Glaubhaftmachung mangelnden Verschuldens im Sinne des § 5 Abs.1 VStG keine Rede sein kann, ihr Verhalten als Verwaltungs­übertretung zu verantworten hat. Die nachträgliche Selbstbe­nennung des angeblichen Fahrers ist nicht als anfragemäßige Auskunftserteilung durch die Bw zu werten. Deren Argumentation, ohne Rechtsbeistand wäre ihr ein Auskunftsverweiger­ungs­recht bezüglich ihres Ehemannes zugestanden, ist nicht nur sachlich unrichtig sondern auch schlichtweg unverständ­lich.   

Seitens des Unabhängigen Verwaltungssenates besteht auch auf der Grundlage der Berufungsausführungen kein Anlass, an der Verfassungs- und Konventions­mäßigkeit der Bestimmung des § 103 Abs.2 KFG 1967 zu zweifeln, weshalb in Anbetracht der Judikatur des Verfassungsgerichtshofes (vgl 29.9.1988, G72/88, ua), des Verwaltungsgerichtshofes (vgl 15.9.1999, 99/03/0090) und des Euro­päischen Gerichtshofes für Menschenrechte (vgl 8.4.2004, Nr. 38544/97 - Weh gegen Österreich; zuletzt 29.6.2007, Nr. 15809/02 und Nr. 25624/02 - O'Halloran und Francis gegen das Vereinigte Königreich) eine Anfechtung dieser Bestimmung beim öster­reichischen Verfassungs­gerichtshof nicht in Betracht gezogen wird, auch wenn sich der EGMR mangels entsprechender Ausführungen nicht zur Prüfung einer Verletzung des Art. 6 Abs.2 oder des Art 8 EMRK veranlasst sah.

 

Zur Strafbemessung ist zu sagen, dass der Strafrahmen des § 134 Abs.1 KFG 1967 bis zu 5.000 Euro Geldstrafe, für den Fall der Uneinbringlichkeit bis zu sechs Wochen Ersatzfreiheitsstrafe reicht.

Die Erstinstanz hat laut Begründung des angefochtenen Straferkenntnisses die finanziellen Verhältnisse des Bw - unwidersprochen - geschätzt (1.700 Euro netto monatlich, keine Sorgepflichten, Anteil an einem Transportunternehmen) und keinen Ansatz für die Anwendung der §§ 20 oder 21 VStG gefunden.

Aus der Sicht des UVS ist die bisherige verwaltungsstrafrechtliche Unbe­scholtenheit der Bw, von der im Akt keine Vormerkungen aufscheinen, straf­mildernd zu werten, während erschwe­rend nichts aufscheint – aus dieser Über­legung war die Strafe geringfügig herabzusetzen. Die Selbstbenennung des Ehemanns als Lenker ist keineswegs mildernd – diese erfolgte nämlich exakt nach Ablauf der Verfolgungsverjährungsfrist des Grund­deliktes. Die Bw hat damit jegliche Strafverfolgung des tatsächlichen Lenkers, der eine österreichische Bundes­straße ohne pflichtgemäße Mautleistung benutzt hat, gezielt verhindert.

Die nunmehr verhängte Strafe liegt unter Bedachtnahme auf die Kriterien des
§ 19 VStG im untersten Bereich des gesetzlichen Strafrahmens und hält general- sowie vor allem spezialpräventiven Überlegungen stand. Berück­sichtigungs­würdige Argumente im Hinblick auf die Annahme eines gering­fügigen Verschul­dens der Bw oder eines beträchtlichen Überwiegens von mildernden Um­ständen und damit eine Anwendung der §§ 20 oder 21 VStG sind nicht aufge­taucht. Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

zu II.:

Der Ausspruch über den Verfahrenskostenersatz ist gesetzlich begründet.

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungs­ge­richtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

Mag. Bissenberger