Linz, 10.09.2008
Mitglied, Berichter/in, Bearbeiter/in: Zimmer, Rückfragen:
Hermann Bleier, Mag. Dr., Mitglied 3B09, Tel. Kl. 15695
E R K E N N T N I S
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erkennt durch sein Mitglied Dr. Bleier über die gegen das Strafausmaß gerichtete Berufung des Herrn H J, geb., E, 46 E, vertreten durch Dr. J B, Rechtsanwalt, A, 40 L, betreffend den Punkt 2.) des Straferkenntnisses der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 4. August 2008, Zl. VerkR96-17327-2008/U, zu Recht:
I. Der Berufung wird im Strafausspruch mit der Maßgabe Folge gegeben, dass in Anwendung des § 21 VStG von der Verhängung einer Strafe abgesehen wird.
II. Es entfallen sämtliche Verfahrenskostenbeiträge.
Rechtsgrundlagen:
Zu I. § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 21, 24, 51 und 51e Abs.1 Z1 VStG.
Zu II. § 66 Abs.1 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Die Bezirkshauptmannschaft Linz-Land hat mit dem Punkt 2.) des oben bezeichneten Straferkenntnisses über den Berufungswerber wegen der Übertretung nach § 32 Abs.1 iVm § 37 Abs.1 FSG eine Geldstrafe von 1.000 Euro und für den Fall der Uneinbringlichkeit 19 Tage Ersatzfreiheitsstrafe verhängt, weil er am 16.5.2008 um 17:37 Uhr in E/T, auf der L1240 bis Strkm 9,000, ein nach dem Kennzeichen bestimmtes Kleinkraftrad trotz eines Mopedfahrverbotes (Bescheid v. 9.5.2005, VerkR21-33-2005/LL) gelenkt habe.
1.1. Den Schuld- und Strafausspruch stützte die Behörde erster Instanz auf die Anzeige der PI N an der Krems vom 20.5.2008 gestützt. Weil er den Ladungsbescheid vom 25.6.2008 unbegründet nicht befolgt habe sei ohne seine Anhörung zu entscheiden gewesen.
Bei der Strafzumessung ging die Behörde erster Instanz mangels Angaben des Berufungswerbers von keinen ungewöhnlichen Verhältnisse, insbesondere keine drückende Notlage des Berufungswerbers aus. Einschlägige Vormerkungen (gemeint wohl nur die Alkoholdelikte) wurden straferschwerend gewertet, sodass die Behörde erster Instanz unter Hinweis auf den für dieses Delikt vorgesehenen Strafrahmen die verhängte Geldstrafe für angemessen erachtete.
2. In der dagegen fristgerecht bei der Behörde erster Instanz durch den ausgewiesenen Rechtsvertreter erhobenen Berufung wird auf das bereits zum Zeitpunkt der Erlassung des Straferkenntnis bestehende Vollmachtsverhältnis als Verfahrensrüge hingewiesen.
Am 3.9.2008 wurde die Berufung auf den Strafausspruch eingeschränkt, sowie auf eine Berufungsverhandlung ausdrücklich verzichtet.
3. Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde ist der Unabhängige Verwaltungssenat im Punkt 2) des Straferkenntnis durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zur Entscheidung berufen. Die Durchführung einer Berufungsverhandlung war angesichts der bloßen Strafberufung entbehrlich (§ 51e Abs.3 Z2 VStG).
Zum Verfahren VwSen-163470 ergeht eine von der im Punkt 1) zuständigen I. Kammer eine gesonderte Entscheidung.
3.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt. Daraus ergibt sich in Verbindung mit der Einschränkung der Berufung auf das Strafausmaß, verbunden mit einem Verzicht auf eine Berufungsverhandlung gemäß dem per FAX übermittelten Schriftsatz vom 3.9.2008, der für die Entscheidung wesentliche Sachverhalt.
4. Akten- u. Sachverhaltslage:
Aus der Aktenseite 16 ergibt sich ein FAX-Sendebericht vom 14.7.2008, 17:47 Uhr an den FAX-Anschluss der Behörde erster Instanz. Dieser wurde offenbar mit der Berufung und den dort im Zusammenhang mit den Verfahrensrügen betreffend die Nichtbeachtung des Einschreitens des Rechtsvertreters an die Behörde erster Instanz übermittelt.
Ebenfalls befindet sich als Seite 11 ein Aktenvermerk, welcher auf eine telefonische Anfrage des Rechtsvertreters bei der Behörde erster Instanz verweist. Dieser Anruf erfolgte offenbar nachdem dem Berufungswerber das Straferkenntnis persönlich zugegangen war. Es ist dem zur Folge der Schluss zulässig, dass die anwaltliche Nachricht vom 14.7.2008 bei der Behörde erster Instanz in Verstoß bzw. nicht zum Akt gelangte.
4.1. Der Berufungswerber lenkte am Freitag 16. Mai 2008 um 17:37 Uhr auf der L1240 im Ortsgebiet von E ein Moped. Dies in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand. Im Jahr 2005 wurde gegen ihn für die Dauer von fünfzehn Monaten ein Mopedfahrerverbot ausgesprochenen. Letzteres war mit der Aufforderung zur Beinbringung eines amtsärztlichen Gutachtens und einer VPU verknüpft, wobei dieses Verbot vor Befolgung dieser Anordnung nicht enden würde (Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land, VerkR21-33-2005/LL.
3.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt. Beigeschafft wurde der Bescheid über das im Jahr 2005 erlassene Lenkverbot (VerkR21-33-2005/LL), sowie eine Klarstellung über den Berufungsumfang.
Daraus ergibt sich in Verbindung mit der Einschränkung der Berufung auf das Strafausmaß der für die Entscheidung wesentliche Sachverhalt.
5.1. Rechtlich hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:
Im Punkt II. des am 9. Mai 2005 ausgesprochenen Mopedfahrverbotes wurde dem Berufungswerber aufgetragen, "er habe vor Ablauf der Lenkverbotsdauer ein amtsärztliches Gutachten über die [gemeint seine] gesundheitliche Eignung und überdies zur Erstattung des amtsärztlichen Gutachtens eine verkehrspsychologische Stellungnahme einer verkehrspsychologischen Untersuchungsstelle zu erbringen."
Dieser Auflagepunkt bildete jedoch analog einem Aufforderungsbescheid des § 24 Abs.4 FSG keine taugliche Grundlage für das hier der Bestrafung zu Grunde liegende und in diesem Zusammenhang im Strafverfahren auf die Präjudizialität zu überprüfende – gleichsam zeitlich unbefristete - Lenkverbot (vgl. VwGH 15.7.2007, 2006/11/0272 mit Hinweis auf VwGH 20.10.2005 u. 2005/11/0158, mwN). Diese Judikatur zum § 24 Abs. 4 letzter Satz FSG besagt im Ergebnis, dass der Besitzer der Lenkberechtigung innerhalb der festgesetzten Frist der Aufforderung, "sich ärztlich untersuchen zu lassen, die zur Erstattung des ärztlichen Gutachtens erforderlichen Befunde zu erbringen oder die Fahrprüfung neuerlich abzulegen, Folge zu leisten hat." Zweck dieser Bestimmung ist die notwendige Erstellung des amtsärztlichen Gutachtens gemäß § 8 FSG zu gewährleisten. Die Erbringung eines vom Amtsarzt zu erstellenden Gutachtens ist in der Verantwortungssphäre des Bescheidadressaten in Wahrheit aber nicht disponierbar. Er kann sich nur einer entsprechenden Untersuchung stellen und der Amtsarzt hat das Gutachten zu erstatten. Sollte der Amtsarzt – aus welchen Gründen auch immer – nicht in der Lage oder bereit sein dies zu tun, könnte dies dem Betroffenen kaum als Nichterfüllung des Auflagepunktes zur Last fallen.
Schließlich wäre es in diesem Fall auch wohl dem Amtsarzt zu überlassen gewesen, ob er für die Erstellung seines Gutachtens über die Eignung ein Moped zu lenken auch eine "verkehrspsychologische Untersuchung" für geboten erachtet hätte. Diese Anordnung scheint im Falle eines Mopedfahrverbotes an sich als unüblich, weil dieses Anordnung für ein Mopedfahrverbot mit einem Entzug einer Lenkberechtigung bzw. dessen Wiedererteilung völlig undifferenziert beurteilt.
Der letzte Satz des § 32 Abs.2 FSG, wonach eine solche Verfügung (ein Fahrverbot) aufzuheben ist, wenn der Grund für ihre Erlassung nicht mehr gegeben ist, lässt darüber hinaus eine Auslegung zu, dass ein solches Verbot nicht für alle Zeit bestehen und demnach das Lenken eines nicht "führerscheinpflichtigen Kraftfahrzeuges" nicht für alle Zeit verbieten könnte. Dieser Satz kann wohl nur so ausgelegt werden, dass die Behörde jedenfalls ein derart ausgesprochenes Verbot von Amtswegen zu überprüfen hat, obgleich im Absatz 1 die Bestimmungen für die Lenkberechtigung analog gelten.
Da jedoch ein grundsätzlicher Unterschied zur Erteilung einer Lenkberechtigung und einem - von keiner gesonderten Berechtigung abhängigen - ausgesprochenen Lenkverbot besteht, kann dies wohl nicht mit der Bedingung für die Wiedererteilung der Lenkberechtigung gleichgesetzt gelten. Eine verfassungskonforme Gesetzesanwendung lässt jedenfalls eine solche zur Ungleichheit führende Auslegung nicht zu.
Gemäß § 32 Abs.1 FSG 1997 ist die gesundheitliche Eignungsrelevanz hinsichtlich eines Lenkverbotes wohl in gleicher Weise anzuwenden wie hinsichtlich der Entziehung der Lenkberechtigung, wobei jedoch in den Eignungsanforderungen schon aus der Logik des Anforderungsprofils zu differenzieren ist. Das letztlich ein Mopedfahrer, der sich einer dem Wiedererwerb der Lenkberechtigung vorausgesetzten Nachweis seiner gesundheitlichen Eignung nicht unterzieht, nicht gleichsam lebenslänglich als zum Lenken von Mopeds ungeeignet erweisen kann, ist - abgesehen von der ohnedies hier nicht rechtskraftfähigen Anordnung - ein solches Verbot, wie oben bereits dargelegt, nicht zeitlich unbefristet im Rechtsbestand zu erhalten.
Der Punkt II. des ausgesprochenen Fahrverbotes erscheint daher auch vor diesem Hintergrund zumindest problematisch.
Hätten demnach an der gesundheitlichen Eignung nach 15 Monaten immer noch berechtigte Zweifeln bestanden, würde im Sinn des § 24 Abs.4 FSG vorgegangen werden können.
5.2. Demnach war dieses mit Blick auf die Verkehrszuverlässigkeit mit 15 Monaten ausgesprochene Fahrverbot zum hier relevanten Zeitpunkt abgelaufen, sodass ein Lenken eines Mopeds keinen Straftatbestand mehr begründen konnte.
In Bindung an den hier in formelle Rechtskraft erwachsenen Schuldspruch (VwGH 23.4.2003, 2000/08/0040) war vor diesem Hintergrund der Berufungswerber durch Aufhebung des Strafausspruches in Anwendung des § 21 VStG beschwerdefrei zu stellen (s. auch VwGH 16.9.1987, 87/03/0111). Obwohl hier zum Ausmaß des Verschuldens keine unmittelbaren Feststellungen mehr getroffen werden können, scheint diese Vorgehensweise im Sinne des Größenschlusses geboten um dennoch ein den Grundprinzipien der Rechtsordnung (keine Strafbarkeit ohne Gesetz) gerecht werden zu können. Überlegungen wonach bei einem Mindeststrafsatz von 36 Euro die mit 1.000 Euro ausgesprochene Geldstrafe mit Blick auf die im Ergebnis im bloßen Lenken (losgelöst des gesondert bestraften Alkoholeinfluss) gründenden unbedeutenden Tatfolgen doch als eher exzessiv zu bezeichnen wären können auf sich bewenden.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
H i n w e i s:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von den gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.
Dr. B l e i e r
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