Linz, 11.09.2008
E R K E N N T N I S
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch das Mitglied Dr. Ilse Klempt über die Berufung des Herrn Mag. K F, H, vertreten durch Rechtsanwälte Dr. H, Mag. B, Dr. L, M, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 28. April 2008, VerkGe96-45-2007/Ep, wegen einer Verwaltungsübertretung nach dem Güterbeförderungsgesetz 1995 nach öffentlicher mündlicher Verhandlung am 11. Juli und 3. September 2008, zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis vollinhaltlich bestätigt.
II. Der Berufungswerber hat einen Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat in der Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafe, das sind 72,60 Euro, zu leisten.
Rechtsgrundlagen:
Zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG iVm §§ 24, 5, 19 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG.
Zu II.: § 64 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 28. April 2008, VerkGe96-45-2007/Ep, wurde über den Berufungswerber (Bw) eine Geldstrafe von 363 Euro, Ersatzfreiheitsstrafe von 24 Stunden, wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 23 Abs.1 Z2 zweiter Fall in Verbindung mit § 6 Abs.2 Güterbeförderungsgesetz 1995 verhängt, weil er als gewerberechtlicher Geschäftsführer der F A GmbH, Geschäftsanschrift H, Inhaberin der Gewerbeberechtigung "Gewerbsmäßige Beförderung von Gütern mit einem Kraftfahrzeug im grenzüberschreitenden Verkehr" im Standort H und somit verwaltungsstrafrechtlich Verantwortlicher gemäß § 23 Abs.7 GütbefG 1995 folgende Übertretung des Güterbeförderungsgesetzes 1995 zu verantworten hat:
Die F A GmbH hat am 22.01.2007 [wie von Organen der Landesverkehrsabteilung NÖ am 22.01.2007 um 16.00 Uhr auf der B121, Bundesstraße-Freiland, Gemeinde Kematen an der Ybbs, Fahrtrichtung Amstetten, Straßenkilometer 009,600, festgestellt wurde] durch den Lenker R M mit einem Lastkraftwagen (amtliches Kennzeichen: ) mit einem höchst zulässigen Gesamtgewicht von 11.990 kg eine gewerbsmäßige Beförderung von Gütern (Elektronikteile) von Linz nach Amstetten durchgeführt, ohne dass die genannte Gesellschaft dafür gesorgt hat, dass eine von der Behörde ausgestellte im Original beglaubigte Abschrift der Konzessionsurkunde mitgeführt wurde, obwohl gemäß § 6 Abs.2 Güterbeförderungsgesetz der Unternehmer dafür gesorgt hat, dass in jedem zur Ausübung des Güterverkehrs verwendeten Kraftfahrzeug während der gesamten Fahrt eine beglaubigte Abschrift der Konzessionsurkunde oder ein beglaubigter Auszug aus dem Gewerberegister mitgeführt wird.
Zum Zeitpunkt der Kontrolle am 22.01.2007 konnte der Lenker den Kontrollorganen lediglich eine schwarz/weiß Kopie der beglaubigten Abschrift des Gewerbescheines aushändigen.
2. Dagegen wurde fristgerecht Berufung eingebracht und die Aufhebung des Straferkenntnisses und Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens beantragt. Begründend wurde dargelegt, dass die Mitarbeiter der Firma F A GmbH vom Beschuldigten angewiesen worden seien, in den verwendeten Kraftfahrzeugen beglaubigte Abschriften der Konzessionsurkunde mitzuführen. Im Lastkraftwagen mit dem Kennzeichen sei eine beglaubigte Abschrift des Gewerbescheines mitgeführt worden. Auch seien die Voraussetzungen des § 21 VStG gegeben, wenn überhaupt nur geringstes Verschulden des Beschuldigten vorliege. Auch sei die verhängte Geldstrafe bei weitem überhöht bemessen. Es sei unrichtig, dass der Beschuldigte bereits einschlägig vorbestraft sei.
3. Die Bezirkshauptmannschaft Linz-Land als belangte Behörde hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt.
4. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme, insbesondere in die Anzeige samt den angeschlossenen Kopien der vorgewiesenen und ausgehändigten Urkunden. Über Auftrag des Oö. Verwaltungssenates wurde vom Beschuldigten mit Schreiben vom 7. August 2008 jene "beglaubigte Abschrift Gewerbeschein vom 28. November 2001", die bei der Anhaltung und Kontrolle vorgelegt und vom Organ abgezeichnet wurde, vorgelegt. Der Oö. Verwaltungssenat hat auch den Akt betreffend Güterbeförderungsgewerbe am Standort in H, M, zu Aktenzahl Ge10-14569-2-1996 angefordert. Daraus ist eine Kopie der Konzessionsurkunde vom 30.6.1973 sowie eine nicht unterzeichnete "beglaubigte Abschrift Gewerbeschein" vom 28. November 2001 ersichtlich. Die beglaubigte Abschrift ist mit Schreiben der belangten Behörde vom 20.11.2001, Ge10-14569-2-1996/Poe/Amv, übermittelt worden. Mit Schreiben vom 2. Februar 2007 wurde die Ausstellung einer beglaubigten Abschrift des Gewerbescheins mit Gewerberegister Nummer für die F A GmbH beantragt und gemäß Aktenvermerk vom 12.2.2007 in einem Telefonat bekannt gegeben, dass die beglaubigte Abschrift in Verlust geraten sei. Es wurde daher mit Schreiben der belangten Behörde vom 12.2.2007, Ge10-14569-2-1996-Hw unter Bezugnahme auf diese Eingabe ein beglaubigter Auszug aus dem Gewerberegister übermittelt. Weiters ist aus dem aufliegenden Auszug aus dem Firmenbuch ersichtlich, dass der Bw handelsrechtlicher Geschäftsführer der F A GmbH ist und mit Bescheid des Landeshauptmannes von Oberösterreich vom 23. Juni 2005, VerkGe211313/16-2005-Kö, die Genehmigung der Bestellung des Bws zum gewerberechtlichen Geschäftsführer erteilt wurde. Ein im Verwaltungsstrafakt aufliegender Auszug betreffend Verwaltungsvorstrafen der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land weist zahlreiche Vorstrafen nach dem Handelsstatistikgesetz, der StVO, dem Pflanzenschutzgesetz, dem AuslBG und KFG sowie zwei rechtskräftige Verwaltungsvorstrafen gemäß § 23 Abs.1 Z2 zweiter Fall GütbefG auf.
Weiters wurde Beweis erhoben durch Anberaumung und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 11. Juli und 3. September 2008, zu welcher der Bw und sein Rechtsvertreter sowie die belangte Behörde geladen wurden. Der Bw ist nicht erschienen, sein Rechtsvertreter hat an der Verhandlung teilgenommen. Auch hat sich die belangte Behörde entschuldigt. Weiters wurde der Zeuge RI L B als Meldungsleger geladen und einvernommen. Der weiters als Zeuge geladene Lenker R M hat sich zur ersten Verhandlung entschuldigt, zur zweiten Verhandlung ist er trotz ausgewiesener Ladung mittels Ladungsbescheid unentschuldigt nicht erschienen. Von einer weiteren Verhandlung wird Abstand genommen, weil die bei der Betretung mitgeführten und ausgehändigten Urkunden erwiesen sind.
Weiters konnte von der Einholung eines Gutachtens eines Sachverständigen zum Beweis dafür, dass die mitgeführte beglaubigte Kopie der Konzessionsurkunde jene ist, welche die Behörde ausgestellt hat, entfallen, da der diesbezügliche Verwaltungsakt der belangten Behörde eingeholt wurde, der Sachverständige aber nicht gutachtlich feststellen kann, welche Kopie die Behörde dem Beschuldigten ausgehändigt hat. Die weiters beantragte Einvernahme des Sachbearbeiters der belangten Behörde, Herrn F P, konnte unterbleiben, weil bereits aus dem anzuführenden Beweisverfahren erwiesen ist, dass es sich bei dem vorgelegten Schriftstück um eine Kopie der beglaubigten Abschrift der Konzessionsurkunde handelt.
4.1. Im Grunde des durchgeführten Beweisverfahrens steht als erwiesen fest, dass der Bw handelsrechtlicher und gewerberechtlicher Geschäftsführer der F A GmbH ist und am 22.1.2007 durch den Lenker R M mit dem näher angeführten Lastwagen ein gewerblicher Gütertransport von Linz nach Amstetten durchgeführt wurde, der Lenker bei der Anhaltung und Kontrolle aber nicht das Original der beglaubigten Abschrift der Konzessionsurkunde mitgeführt und ausgehändigt hat, sondern lediglich eine schwarz-weiß Kopie des Gewerbescheines vorgezeigt hat.
4.2. Dies ist aufgrund der der Anzeige angeschlossenen Kopie des vorgewiesenen Schriftstückes sowie auch des vom Bw vorgelegten Schriftstückes, welches ausgehändigt und auch vom Organ handschriftlich abgezeichnet wurde, erwiesen. Der zeugenschaftlich einvernommene Meldungsleger führt dazu glaubwürdig aus, dass er Erfahrung in der Unterscheidung von Kopien und Orginalurkunden aufgrund seiner beruflichen Tätigkeit bei der Grenzkontrolle und aufgrund der speziellen Ausbildung bei der kriminaltechnischen Untersuchungsstelle Niederösterreich habe. Er führte dazu im Wesentlichen glaubwürdig nachvollziehbar aus, dass insbesondere der Stempel und die Unterschrift auf einer beglaubigten Abschrift im Original durchgeführt werden und dies unter Zuhilfenahme einer Lupe auch erkennbar ist. Eine Kopie ist daraus erkennbar, dass unter der Lupe die Unterschrift und das Siegel aus einzelnen Punkten besteht. Dies rührt vom Kopiervorgang her. Der Kopierer bzw. Scanner kann keine gerade Linie oder Rundung zeichnen, sondern macht dies mittels Punkten. Der Zeuge erläutert dies auch an Hand der bei der mündlichen Verhandlung vorgewiesenen Urkunden bzw. Kopien der Urkunden und dem "Probestempel" des Oö. Verwaltungssenates, welcher der Verhandlungsschrift beigeschlossen ist.
Da die Aussagen des einvernommenen Zeugen nachvollziehbar sind und kein Grund zu Zweifel an seinem Sachverstand aufgrund seiner Ausbildung und jahrelangen Erfahrung, sowie auch aufgrund seiner Erläuterungen bestand, waren seine Ausführungen als erwiesen anzunehmen. Darüber hinaus ist aber auch dem erkennenden Verwaltungssenat aufgrund eines Vergleiches des Originalstempels des Oö. Verwaltungssenates, des Stempels auf der Kopie des bei der Kontrolle vorgelegten Schriftstückes sowie der Konzessionsurkunde zu entnehmenden Rundsiegels der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land eindeutig nachvollziehbar, dass das bei der Kontrolle vorgelegte Schriftstück auf dem Rundsiegel, insbesondere bei der Rundung und im Wappen eine Punktekörnung aufweist und der Adler im Wappen nicht ersichtlich ist. Auch müsste bei einer Originalunterschrift ein Durchdruck am Papier fühlbar sein. Es ist daher auch für den Oö. Verwaltungssenat eindeutig aufgrund der Punktekörnung eine Kopie erkennbar.
Es steht daher als erwiesen fest, dass nicht das Original der beglaubigten Abschrift des Gewerbescheins, sondern eine Kopie des Originals mitgeführt und vorgewiesen wurde.
4.3. Aufgrund der glaubwürdigen Aussage des Meldungslegers ist aber auch erwiesen, dass der Lenker zwar nicht wusste, dass es sich um eine Kopie handelte, er aber sehr wohl wusste, dass er ein Original mitzuführen hat.
4.4. Darüber hinaus ist aber auch für die Beweiswürdigung wesentlich, dass der Bw mit Schreiben vom 2.2.2007, also gut eine Woche nach dem Tatzeitpunkt, bei der belangten Behörde eine originalbeglaubigte Abschrift des Gewerbescheins beantragte, weil die beglaubigte Abschrift in Verlust gegangen sei. Auch daraus kann geschlossen werden, dass das Original zum Tatzeitpunkt nicht mitgeführt und vorgewiesen wurde.
5. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:
Gemäß § 6 Abs.2 Güterbeförderungsgesetz 1995 – GütbefG, BGBl Nr. 593/1995 idF BGBl I Nr. 153/2006 hat der Unternehmer dafür zu sorgen, dass in jedem zur Ausübung des Güterverkehrs verwendeten Kraftfahrzeug während der gesamten Fahrt eine beglaubigte Abschrift der Konzessionsurkunde oder ein beglaubigter Auszug aus dem Gewerberegister mitgeführt wird.
Gemäß § 23 Abs.1 Z2 und Abs.4 GütbefG begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit einer Geldstrafe von mindestens 363 Euro bis zu 7.267 Euro zu ahnden ist, wer als Unternehmer § 6 Abs.1 oder 2 zuwiderhandelt.
Gemäß § 23 Abs.7 GütbefG ist der Geschäftsführer strafrechtlich verantwortlich und sind Strafen gegen ihn zu verhängen, wenn die Bestellung eines Geschäftsführers nach § 39 der Gewerbeordnung 1994 oder nach anderen Verwaltungsvorschriften genehmigt wurde.
5.2. Im Grunde des durchgeführten Beweisverfahrens ist der festgestellte Sachverhalt erwiesen und wurde daher vom Bw nicht Sorge getragen, dass die originalbeglaubigte Abschrift des Gewerbescheins mitgeführt wurde. Der Bw ist gewerberechtlicher Geschäftsführer und hat daher in dieser Funktion die Verwaltungsübertretung strafrechtlich zu verantworten. Es ist daher der objektive Tatbestand der Verwaltungsübertretung erfüllt.
5.3. Der Bw hat die Tat aber auch in subjektiver Hinsicht zu verantworten.
Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.
Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringen von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht.
Der Verwaltungsgerichtshof hat zum Güterbeförderungsgesetz in ständiger Judikatur ausgeführt, dass, um sich von seiner Verantwortung befreien zu können, der Bw ein Kontrollsystem konkret hätte darlegen müssen, nämlich welche Maßnahmen von ihm getroffen wurden, um derartige Verstöße zu vermeiden, insbesondere wann, wie oft und auf welche Weise und von wem Kontrollen der Angewiesenen vorgenommen wurden. Der Bw hat darzulegen, dass er alle Maßnahmen getroffen hat, die unter den vorhersehbaren Verhältnissen die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften mit gutem Grund erwarten hätten lassen (VwGH 30.3.2005, 2003/03/0203). So kann in der Verpflichtung der Fahrer, sich einer Schulung zu unterziehen, jedenfalls kein wirksames Kontrollsystem erblickt werden. Es wird damit nicht dargelegt, ob und in welcher Weise die tatsächliche regelmäßige Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch die Lenker im Bezug auf die einzelnen Fahrten kontrolliert wurde (VwGH vom 25.11.2004, 2004/03/0331).
Ein entsprechendes Vorbringen ist der Berufung und den Ausführungen des Bws nicht zu entnehmen. Er hat auch keine Beweismittel beantragt bzw. vorgebracht, welche seiner Entlastung dienen könnten. Vielmehr ist im Grunde der Berufungsausführungen der Beschuldigte davon ausgegangen, dass er den objektiven Tatbestand der Verwaltungsübertretung nicht erfüllt hat.
Es ist daher auch von schuldhaftem Verhalten des Bws, nämlich Fahrlässigkeit auszugehen.
5.4. Gemäß § 19 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat (Abs.1).
Im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des StGB sinngemäß anzuwenden.
Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Laut ständiger Rechtssprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides soweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist.
Die belangte Behörde hat im angefochtenen Straferkenntnis auf den Schutzzweck der Norm und daher auf den Unrechtsgehalt der Tat, nämlich der Gewährleistung des geordneten Wettbewerbs und dazu erforderlichen Kontrolle hingewiesen. Auch hat sie die Verhängung der Strafe mit spezialpräventiven Gründen gerechtfertigt, um den Bw von einer weiteren Tatbegehung abzuhalten. Straferschwerend hat sie zwei einschlägige Verwaltungsvorstrafen gewertet, strafmildernde Gründe kamen hingegen nicht hervor. Als persönliche Verhältnisse legte sie ein monatliches Einkommen von netto 2.500 Euro, kein Vermögen und keine Sorgepflichten zugrunde.
Im Grunde dieser Ausführungen kann nicht gefunden werden, dass die belangte Behörde von dem ihr zukommenden Ermessen in gesetzwidriger Weise Gebrauch gemacht hätte. Insbesondere ist dem Bw entgegenzuhalten, dass nach der Liste der Verwaltungsstrafvormerkungen zahlreiche rechtskräftige Verwaltungsvorstrafen, darunter auch nach dem GütbefG, vorliegen. Wenn auch die zwei Verwaltungsvorstrafen nach dem Güterbeförderungsgesetz zum Tatzeitpunkt noch nicht rechtskräftig waren, so ist dennoch festzuhalten, dass der Bw nicht unbescholten ist und aber die zahlreichen Vorstrafen zum Ausdruck bringen, dass der Bw uneinsichtig ist und nicht gewillt ist, die gesetzlichen Bestimmungen, insbesondere auch jene, die der Ausübung seiner Gewerbeberechtigung dienen, einzuhalten. Gerade einem Gewerbetreibenden ist aber zuzumuten, dass er Kenntnis der einschlägigen sein Gewerbe betreffenden Vorschriften hat und sich auch entsprechend dieser Kenntnis und Anordnung verhält. Im Hinblick auf die weitere Gewerbeausübung war daher jedenfalls mit der verhängten Geldstrafe vorzugehen. Es darf aber nicht übersehen werden, dass die belangte Behörde ohnehin die Mindeststrafe verhängt hat. Diese ist auch im Hinblick auf die geschätzten persönlichen Verhältnisse durchaus angemessen. Aus spezialpräventiven Gründen war die Strafe jedenfalls erforderlich.
Da Milderungsgründe nicht vorliegen, war auch nicht die Voraussetzung des erheblichen Überwiegens der Milderungsgründe gemäß § 20 VStG gegeben, sodass nicht mit einer außerordentlichen Milderung vorzugehen war. Weiters war auch das Verschulden des Bws nicht geringfügig und konnte daher auch nicht gemäß § 21 VStG von der Verhängung einer Strafe abgesehen werden. Geringfügigkeit des Verschuldens liegt nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes nämlich nur dann vor, wenn das tatbildmäßige Verhalten des Bws weit hinter dem in der Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt der Tat zurückbleibt. Dies ist aber nicht der Fall. Er hat durch sein Verhalten den Schutzzweck der Norm verletzt, insbesondere eine Kontrolle erschwert oder zu hintergehen versucht und im Übrigen auch die einem Gewerbetreibenden zumutbare Sorgfalt außer Acht gelassen und daher schuldhaft gehandelt. Es war daher auch die verhängte Geldstrafe und Ersatzfreiheitsstrafe zu bestätigen.
6. Weil die Berufung keinen Erfolg hatte, war ein Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat gemäß § 64 VStG in der Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafe festzusetzen.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.
Dr. Ilse Klempt
Beschlagwortung:
Kopie der beglaubigten Abschrift, Beweiswürdigung, Kontrollsystem
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