Linz, 29.08.2008
E R K E N N T N I S
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ilse Klempt über die Berufung des Herrn J J S, P, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 20. November 2007, Ge96-130-2007/Ew, wegen einer Verwaltungsübertretung nach der Gewerbeordnung 1994, zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis vollinhaltlich bestätigt.
II. Der Berufungswerber hat einen Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat in der Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafe, das sind 40 Euro, zu leisten.
Rechtsgrundlagen:
Zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG iVm §§ 24, 5, 19 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG.
Zu II.: § 64 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 20. November 2007, Ge96-130-2007/Ew, wurde über den Berufungswerber (Bw) eine Geldstrafe von 200 Euro, Ersatzfreiheitsstrafe von 24 Stunden, wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß §§ 367 Z15 und 52 Abs.4 GewO 1994 iVm § 1 Z1 und 4 der Verordnung des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 14. Februar 1983 über das Verbot der Ausübung gewerblicher Tätigkeiten mittels Automaten verhängt, weil er als verantwortlicher Inhaber des Handels- und Handelsagentengewerbes mit dem Gewerbestandort in P, am 5.7.2007 in Linz, auf der Fläche vor der Liegenschaft L, das Handelsgewerbe entgegen § 1 Z1 und 4 der auf Grundlage des § 52 Abs.4 Gewerbeordnung 1994 erlassenen Verordnung des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 14. Februar 1983 über das Verbot der Ausübung gewerblicher Tätigkeiten mittels Automaten ausgeübt hat.
Wie von Organen des Magistrates Linz am 5.7.2007 festgestellt wurde, hat er zumindest an diesem Tag am oben angeführten Tatort, welcher sich in einer Entfernung von ca. 100 m zum Eingang der S Linz, L, befindet, einen mit Kaugummi und Kleinspielwaren befüllten und betriebsbereiten Verkaufsautomaten, welcher auf der Rückseite mit der Aufschrift "Dieser Automat ist Eigentum von Hans J S, W, P, Tel. " versehen war, verkaufsbereit gehalten. Der Aufstellungsort des Verkaufsautomaten vor der Liegenschaft M in L widerspricht der oben zitierten Verordnung des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz, nach der gem. § 1 zum Schutze von unmündigen Minderjährigen vor unüberlegten Geldausgaben die Ausübung gewerblicher Tätigkeiten mittels Automaten zur Abgabe von Süßigkeiten, wie Zuckerl, Kaugummi u.a. und zur Abgabe von Kleinspielwaren, wie Ringe, Tierzeichen, Kugeln u.a. untersagt ist in Volks-, Haupt-, Sonder-, allgemeinbildenden höheren Schulen mit Unterstufen und sonstigen Schulen, die von unmündigen Minderjährigen besucht werden und auch im Umkreis von 200 Meter gemessen von deren Eingängen.
2. Dagegen wurde fristgerecht Berufung eingebracht und die Aufhebung des Straferkenntnisses und Einstellung des Verfahrens beantragt. Begründend wurde ausgeführt, dass solche Automaten auch im Schulgebäude aufgestellt seien, die Verordnung gegen das Bürgerliche Gesetzbuch verstoße, da unmündige Minderjährige berechtigt seien, Verpflichtungsgeschäfte im Ausmaß ihres Taschengeldes einzugehen und die Verordnung eine Knebelung des Gewerbetreibenden darstelle. Auch sei nicht nachgewiesen worden, dass auch tatsächlich das Angebot für unmündige Minderjährige durch den Warenautomaten zur Verfügung stand und in Anspruch genommen wurde. Der Bw sei sich keiner Schuld bewusst und werde daher ersucht, vom Vorwurf einer Fahrlässigkeit abzusehen.
3. Die Bezirkshauptmannschaft Linz-Land als belangte Behörde hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt.
Weil eine 500 Euro übersteigende Geldstrafe nicht verhängt wurde, der Sachverhalt geklärt ist und nicht vom Bw bestritten ist und nur eine unrichtige rechtliche Beurteilung geltend gemacht wird, eine mündliche Verhandlung nicht beantragt wurde, wurde von einer mündlichen Verhandlung gemäß § 51e Abs.3 VStG abgesehen.
4. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme und ist erwiesen, dass mit Verordnung des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 14. Februar 1983 die Ausübung gewerblicher Tätigkeiten mittels Automaten zur Abgabe von Süßigkeiten, wie Zuckerl, Kaugummi u.a., und zur Abgabe von Kleinspielwaren, wie Ringe, Tierzeichen, Kugeln u.a. in Volks-, Haupt-, Sonder-, allgemeinbildenden höheren Schulen mit Unterstufen und sonstigen Schulen, die von unmündigen Minderjährigen besucht werden, auch im Umkreis von 200 Meter gemessen von deren Eingängen, untersagt ist.
Es ist erwiesen, dass am 5.7.2007 in einer Entfernung von ca. 100 m zum Eingang der S Linz, L, nämlich am Standort vor der Liegenschaft M in L, ein mit Kaugummi und Kleinspielwaren befüllter und betriebsbereiter Verkaufsautomat mit der Aufschrift "Dieser Automat ist Eigentum von H J S, W, P, Tel. " verkaufsbereit aufgestellt war und daher das Handelsgewerbe mittels Automat ausgeübt wurde.
Weder die Aufstellung an sich, der Aufstellungsort noch die Entfernung noch dass der Automat befüllt war, wurde vom Bw im Verwaltungsstrafverfahren bestritten. Es konnte daher dieser Sachverhalt der Entscheidung zugrunde gelegt werden.
5. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:
5.1. Gemäß § 367 Z15 GewO 1994 (in der zum Tatzeitpunkt geltenden Fassung) begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 2.180 zu bestrafen ist, wer ein Gewerbe mittels Automaten entgegen § 52 Abs.2 oder entgegen den Bestimmungen einer Verordnung gemäß § 52 Abs.3 oder 4 ausübt, wenn nicht der Tatbestand des § 366 Abs.1 Z1 gegeben ist.
Gemäß § 52 Abs.4 GewO 1994 kann, soweit dies zum Schutz von unmündigen Minderjährigen vor unüberlegten Geldausgaben oder vor den Gefahren des Straßenverkehrs erforderlich ist, die Gemeinde durch Verordnung die Ausübung gewerblicher Tätigkeiten mittels Automaten, die erfahrungsgemäß besonders auf die Inanspruchnahme durch unmündige Minderjährige ausgerichtet sind,
1. im näheren Umkreis von Schulen, die von unmündigen Minderjährigen besucht werden,
2. bei Aufnahmestellen des öffentlichen Verkehrs, die erfahrungsgemäß viel von unmündigen Minderjährigen auf dem Weg zur oder von der Schule benützt werden,
3. bei Schulbushaltestellen, die von unmündigen Minderjährigen benützt werden,
4. auf Plätzen oder in Räumen, die erfahrungsgemäß viel von unmündigen Minderjährigen besucht werden, oder
5. im näheren Umkreis der in Z4 angeführten Plätze und Räumen untersagen.
Entsprechend dieser Verordnungsermächtigung hat der Bürgermeister der Landeshauptstadt Linz mit Verordnung vom 14. Februar 1983 die Ausübung gewerblicher Tätigkeiten mittels Automaten zur Abgabe von Süßigkeiten, wie Zuckerl, Kaugummi u.a. und zur Abgabe von Kleinspielwaren, wie Ringe, Tierzeichen, Kugeln u.a. untersagt:
1. In Volks-, Haupt-, Sonder-, allgemeinbildenden höheren Schulen mit Unterstufen und sonstigen Schulen, die von unmündigen Minderjährigen besucht werden;
2. in Horten und Kinderheimen, die von unmündigen Minderjährigen besucht werden;
3. auf Spielplätzen;
4. bei den unter 1. und 2. angeführten Standorten auch im Umkreis von 200 m gemessen von deren Eingängen, bei den unter 3. angeführten Spielplätzen gemessen vom Mittelpunkt.
5.2. Im Grunde des festgestellten Sachverhaltes wurde daher entgegen dieser Verordnung durch die Aufstellung eines mit Kaugummi und Kleinspielwaren befüllten und betriebsbereiten Verkaufsautomaten in der Entfernung von ca. 100 m zum Eingang der Sporthauptschule Linz, Meindlstraße 25, Linz, das Handelsgewerbe ausgeübt, obwohl dies nach der zitierten Verordnung des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz verboten ist. Es wurde daher der objektive Tatbestand der Verwaltungsübertretung eindeutig erfüllt.
Zum Vorbringen des Bws ist hingegen auszuführen, dass das Allgemeine Bürgerliche Gesetzbuch die Gewerbeausübung nicht regelt, sondern die Gewerbeordnung. Diese hat der Gewerbetreibende einzuhalten. Die zitierte Verordnung entspricht im Übrigen auch der Verordnungsermächtigung gemäß § 52 Abs.4 GewO. Ob unmündige Minderjährige tatsächlich Waren aus dem Warenautomaten in Anspruch genommen haben, ist hingegen nicht Tatbestandselement und für eine Bestrafung nicht erforderlich. Vielmehr genügt das Anbieten der Waren mittels Warenautomaten um von der Ausübung des Gewerbes auszugehen. Hingegen hat die belangte Behörde rechtsrichtig festgestellt, dass der Bw im Besitz einer Gewerbeberechtigung für das Handelsgewerbe ist und daher grundsätzlich zur Ausübung des Handelsgewerbes berechtigt ist. Allerdings sind dem Gewerbeberechtigten die Kenntnis der Verwaltungsvorschriften, insbesondere jene Vorschriften der Berufsausübung, und deren Einhaltung zuzumuten.
5.3. Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.
Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar, wobei zur Strafbarkeit bereits Fahrlässigkeit ausreicht und Fahrlässigkeit im Sinne der zitierten Bestimmung ohne weiteres anzunehmen ist, sofern vom Bw kein Entlastungsnachweis erbracht wird. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringen von Beweismittel oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die Glaubhaftmachung nicht aus.
Die Berufung enthält kein Vorbringen zur Entlastung. Es wurden keine Beweismittel namhaft gemacht oder Beweisanträge gestellt. Als Gewerbetreibenden ist dem Bw zuzumuten, dass er die Kenntnis der einschlägigen gewerberechtlichen Bestimmungen hat bzw. sich bei der zuständigen Behörde die entsprechende Kenntnis verschafft. Ein solches Vorbringen fehlt ebenfalls der Berufung. Es war daher von schuldhaftem Verhalten, nämlich zumindest Fahrlässigkeit auszugehen.
5.4. Gemäß § 19 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat (Abs.1).
Im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des StGB sinngemäß anzuwenden.
Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Nach der ständigen Rechtssprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides soweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist.
Die belangte Behörde hat bei der Strafbemessung gemäß § 19 VStG die von ihnen bekanntgegebenen Einkommensverhältnisse laut Einkommenssteuerbescheid aus dem Jahr 2005 zugrunde gelegt und strafmildernde bzw. erschwerende Gründe nicht vorgefunden. Unter Bezugnahme auf den Unrechtsgehalt der Tat und den besonderen Schutzzweck der Norm, nämlich den Schutz der unmündigen Minderjährigen vor unüberlegten Geldausgaben, und unter Berücksichtigung des gesetzlichen Strafrahmens erachtete sie aus spezialpräventiven Gründen die verhängte Geldstrafe als dem Unrechtsgehalt und dem Schuldgehalt der Tat angemessen und erforderlich.
Diese Ausführungen sind vollinhaltlich aufrecht zu erhalten. Im Grunde dieser Ausführungen kann daher nicht erkannt werden, dass die verhängte Geldstrafe, welche nicht einmal ein Zehntel des vorgesehenen Strafrahmens ausmacht, überhöht ist und die belangte Behörde mit dieser Strafbemessung von dem ihr zukommenden Ermessen in gesetzwidriger Weise Gebrauch gemacht hätte. Im Hinblick auf den Schutzzweck der Norm, welcher vom Bw verletzt wird, war daher die verhängte Geldstrafe tat- und schuldangemessen und auch erforderlich, den Bw von einer weiteren Tatbegehung abzuhalten. Hingegen können auch schlechte wirtschaftliche Verhältnisse des Bws nach der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes nicht die Verhängung einer Geldstrafe verhindern. Vielmehr wurde entsprechend § 16 VStG für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe festgelegt.
Mangels Hervortretens von Milderungsgründen und mangels einer Mindeststrafe kommt eine außerordentliche Milderung gemäß § 20 VStG nicht in Betracht. Darüber hinaus ist auch nicht von einer Strafe gemäß § 21 VStG abzusehen, weil insbesondere Geringfügigkeit des Verschuldens nicht gegeben ist. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ist Geringfügigkeit nur dann gegeben, wenn das tatbildmäßige Verhalten des Beschuldigten weit hinter dem in der Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt der Tat zurückbleibt. Diese Voraussetzung ist nicht erfüllt.
Es war daher auch die verhängte Geldstrafe und Ersatzfreiheitsstrafe zu bestätigen.
6. Weil die Berufung keinen Erfolg hatte, war ein Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat gemäß § 64 VStG in der Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafe, das sind 40 Euro, festzusetzen.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.
Dr. Ilse Klempt
Beschlagwortung:
Gewerbeausübung durch Automaten, Verordnungsermächtigung, Urechtsgehalt der Tat, Schutz Minderjähriger
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