Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-251745/2/Py/Da

Linz, 29.08.2008

 

 

 

 

E R K E N N T N I S

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Andrea Panny über die Berufung des Finanzamtes Linz gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung vom 11. März 2008, SV96-3-2-208-Bd/Fr, mit dem von der Einleitung eines Strafverfahrens wegen des Verdachts der Übertretung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz gegen den handelsrechtlichen Geschäftsführer der Firma P I, G, G, Herrn P P, abgesehen wird, zu Recht erkannt:

 

 

Der Berufung wird keine Folge gegeben und der angefochtene Einstellungsbescheid bestätigt.

 

 

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 45 Abs.1 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.

 

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Bescheid vom 11. März 2008, SV96-3-2-2008-Bd/Fr, sah die Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung von der Einleitung eines Strafverfahrens aufgrund des Strafantrages des Finanzamtes Linz vom            11. Jänner 2008, FA-GZ 046/78011/1/2008 betreffend den Verdacht der Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG) durch den nach außen zur Vertretung Berufenen der Firma P I, G, G, Herrn P P, G, G, gemäß § 45 Abs.1 VStG ab.

 

Dazu führt die belangte Behörde aus, dass das Finanzamt Linz mit Strafantrag vom 11. Jänner 2008 die Einleitung des Strafverfahrens gegen die zur Vertretung nach außen berufenen Organe der Firma P I in G beantragt habe. Als Sachverhalt sei dargelegt worden, dass im Firmenbuch die genannte Firma eingetragen ist. Die Geschäftsführer, Herr A A, Herr J A, Herr F H und Herr P P seien die einzigen Arbeiter der Firma und würden als solche alle Aufträge selbst erledigen. Die administrative Arbeit (Buchhaltung, Rechtswege und Steuererklärung) würden von der Firma an einen Buchhalter bzw. Rechtsanwalt vergeben. Neben der kaum erkennbaren Tätigkeit als Geschäftsführer liege eine weitaus überwiegende Tätigkeit als Arbeiter vor. Die ganze Arbeitsleistung würde als Maler und Isolierer auf den Baustellen erbracht. Da die Tätigkeit als Arbeiter sehr wohl dem AuslBG unterliege und der angeführte Ausländer für die Dauer der Tätigkeit keine gültige Arbeitserlaubnis besitze, liege nach Ansicht der anzeigenden Finanzverwaltung ein Verstoß nach dem AuslBG vor.

 

Die belangte Behörde begründet ihre Entscheidung im Wesentlichen damit, dass der im Strafantrag angeführte Sachverhalt keine ausreichende Konkretisierung einer vorzuwerfenden Verwaltungsübertretung darstelle, da als Tatbestand lediglich die Tatsache angeführt werde, dass die genannte Firma im Firmenbuch eingetragen ist.

 

Weiters verweist die belangte Behörde auf das Erkenntnis des Unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Oberösterreich vom 11.5.2007,               VwSen-251387/12/Kü/Hu. In dieser Entscheidung sei eindeutig festgestellt worden, dass es sich bei der gegenständlichen Firma um eine solche handle, deren handelsrechtliche Gesellschafter – welche die einzigen Arbeitnehmer der Firma sind - gleichsam wie in einem Arbeitsverhältnis zur Firma R S R und S F, G, G verwendet werden. Den Kriterien, die für ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis sprechen würden, sei mehr Bedeutung zugekommen als jenen Kriterien, die für eine Selbständigkeit der angeführten Firma sprechen würden. Da somit festgestellt wurde, dass die Firma P I bzw. deren handelsrechtliche Geschäftsführer als die nach außen vertretungsbefugte Organe in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis zur Firma R S R und S F stehen, könne diesen nunmehr nicht vorgeworfen werden, sich gegenseitig zu beschäftigen. Aufgrund der angeführten Entscheidung des Unabhängigen Verwaltungssenates  ist die Tätigkeit der P I als ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis anzusehen. Entsprechende Verwaltungsstrafverfahren wegen des Verdachts einer Übertretung gemäß § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG seien gegen Herrn E S als persönlich haftender Gesellschafter der Firma R S R und S F bereits eingeleitet worden. Ebenso wurde ein Verwaltungsstrafverfahren gegen Herrn E S wegen des Verdachts einer Übertretung gemäß § 32a Abs.4 iVm § 28 Abs.1 Z6 AuslBG eingeleitet. Eine weitere Einleitung eines Verwaltungsstrafverfahrens gegen die Ausländer selbst würde daher bedeuten, dass die angeführten Firmen einerseits als arbeitnehmerähnlich im Verhältnis zur Firma R S R und S F eingestuft werden, andererseits als selbständige Firmen, die ihre eigene Beschäftigung zu verantworten haben, weshalb von der Einleitung eines Verwaltungsstrafverfahrens abgesehen werde.

 

2. Gegen diesen Bescheid richtet sich die rechtzeitig vom Finanzamt Linz eingebrachte Berufung vom 15. März 2008.

 

Als Begründung wird angeführt, dass die von der Finanzverwaltung angezeigten Gesellschafter-Geschäftsführer, die im Rahmen ihrer GmbH selbständig tätig sind (kein weiteres Baupersonal) sich unter der Verantwortung als Geschäftsführer jeweils gegenseitig bzw. auch sich selbst beschäftigen würden. Diese Tatsache ließe sich zweifelsfrei daraus schließen, dass, wie in den öffentlichen UVS-Verhandlungen bezüglich der Verwaltungsstrafverfahren bezüglich R S ausgesagt wurde, die gegenständliche Firma operativ tätig ist und beim Finanzamt die entsprechende steuerliche Veranlagung regelmäßig erwirke. Dass die selben Personen neben ihrer Tätigkeit in ihrer eigenen Firma auch noch für die Firma R S unselbständig tätig sind, könne zu keiner anderen Beurteilung führen. Ein und dieselbe Person könne neben einer Tätigkeit für eine andere Firma im Dienstverhältnis auch noch eine eigene Firma haben und auch im Rahmen dieser eigenen Firma tätig werden, zB Bauarbeiten ausführen. Die gegenständliche Firma beschäftige sich mit Fassadenbauarbeiten und weise laut eigener Zeugenaussage einen operativen Umsatz aus, Herr S sei nicht dafür bestraft worden, dass er "ganzjährig" die bei der Kontrolle angetroffenen Ausländer ohne Beschäftigungsbewilligung beschäftigt habe.

 

3. Mit Schreiben vom 2. April 2008 legte die Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung als belangte Behörde die gegenständliche Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat vor, der zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Mitglied berufen ist (§ 51c VStG).

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsicht und Einsichtnahme in die Akten des Unabhängigen Verwaltungssenates von Oberösterreich zu VwSen-251386, VwSen-251387 und VwSen-251388 und die darin einliegende Verhandlungsschrift vom 9. Jänner 2007.

 

4.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von folgendem Sachverhalt aus:

 

Die P I mit Sitz in G, G, unter FN  im Firmenbuch eingetragen, verfügt über vier ausländische Gesellschafter, die gleichzeitig handelsrechtliche Geschäftsführer sind, nämlich die t Staatsangehörigen P P und J A seit              13. November 1996, A A seit 3. April 2003 und F H seit 3. Dezember 2007.

 

Mit Erkenntnis vom 11. Mai 2007, VwSen-251387/12/Kü/Hu stellte der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich fest, dass es sich bei der Tätigkeit der Firma P I um keine selbständige Tätigkeit handelt, sondern deren handelsrechtliche Geschäftsführer in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis zur Firma R S R und S F stehen. Diese Feststellungen stützen sich unter anderem auf den Umstand, dass die Firma P I Jahresvereinbarungen mit der Firma R S R und S F abgeschlossen habe, ausschließlich für diese tätig wurde und keine Aufträge von anderen Firmen erhalten habe.

 

Mit Strafantrag vom 11. Jänner 2008 beantragte das Finanzamt Linz gegen Herrn P P als nach außen zur Vertretung Berufenen der Firma P I die Einleitung eines Verwaltungsstrafverfahrens wegen einer Übertretung des § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG hinsichtlich der im Firmenbuch eingetragenen handelsrechtlichen Geschäftsführer A A, J A, F H und P P, wobei als Tatzeitraum hinsichtlich Herrn A A 3.4.2003 bis laufend, Herrn J A 13.11.1996 bis laufend, Herrn F H 3.12.2007 bis laufend und Herrn P P 13.11.1996 bis laufend angeführt wird. Als Tatbeschreibung wird angeführt, dass neben der kaum erkennbaren Tätigkeit als Geschäftsführer eine weitaus überwiegende Tätigkeit als Arbeiter vorliegen würde. Es werde die ganze Arbeitsleistung als Maler und Isolierer auf den Baustellen erbracht. Da die Tätigkeit als Arbeiter dem AuslBG unterliege und keiner der angeführten eine Arbeitserlaubnis besitze, liege ein Verstoß nach dem AuslBG vor. Näher umschriebene Tathandlungen wurden in der Anzeige nicht angeführt.

 

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem Akteninhalt, den im Erkenntnis des Unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Oberösterreich vom 11. Mai 2007 zu VwSen-251387/12/Kü/Hu betreffend das Berufungsverfahren des zur Vertretung nach außen Berufenen der Firma R S R und S F wegen Übertretung des AuslBG getroffenen Feststellungen und ist in dieser Form auch unbestritten.

 

5. In der Sache hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

 

Gemäß § 32 Abs.2 VStG ist eine Verfolgungshandlung jede von einer Behörde gegen eine bestimmte Person als Beschuldigten gerichtete Amtshandlung (Ladung, Vorführungsbefehl, Vernehmung, Ersuchen um Vernehmung, Auftrag zur Ausforschung, Strafverfügung u. dgl.), und zwar auch dann, wenn die Behörde zu dieser Amtshandlung nicht zuständig war, die Amtshandlung ihr Ziel nicht erreicht hat oder der Beschuldigte davon keine Kenntnis erlangt hat.

 

Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes muss die Verfolgungshandlung gegen eine bestimmte Person und wegen einer bestimmten Tat erfolgen (vgl. VwSlgNF 9664 – verstärkter Senat); sie muss sich auf alle der Bestrafung zugrundeliegenden Sachverhaltselemente beziehen (VwGH 19.2.1986, Zl. 85/18/0350; 18.9.1991, Zl. 91/03/0120).

 

Mit Strafantrag der Finanzverwaltung vom 11. Jänner 2008 brachte die Amtspartei Anzeige gegen den zur Vertretung nach außen berufenen handelsrechtlichen Geschäftsführer der Firma P I, Herrn P P, wegen unberechtigter Beschäftigung der vier handelsrechtlichen Geschäftsführer dieser Firma ein, da neben einer kaum erkennbaren Tätigkeit als Geschäftsführer eine weitaus überwiegende Tätigkeit als Arbeiter vorliege. Als Beginn des vorgeworfenen Tatzeitraumes wurde in der Anzeige offenbar das Eintrittsdatum des jeweiligen handelsrechtlichen Geschäftsführers lt. Firmenbuch gewählt, als Ende der vorgeworfenen Übertretung der Tag der Anzeigenlegung.

 

Alleine aus dem Umstand, dass die ausländischen Staatsangehörigen in dem in der Anzeige dargelegten Zeitraum als handelsrechtliche Geschäftsführer der Firma P I im Firmenbuch eingetragen waren, geht jedoch noch nicht hervor, wann, wo und in welcher Form dem Unternehmen - und damit den nach außen zur Vertretung Berufenen – eine Übertretung der Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes vorgehalten werden kann. Die Herbeiführung dieser gesellschaftsrechtlichen Konstruktion bewirkt noch keine Übertretung des Gesetzes, sofern nicht konkrete, den  Bestimmungen des AuslBG widersprechenden Handlungen den Verdacht auf Vorliegen einer Tathandlung rechtfertigen.

 

Dass im gegenständlichen Verfahren kein ausreichend konkretisierter Tatverdacht hinsichtlich einer Übertretung der Bestimmungen des AuslBG vorliegt, geht auch aus dem Vorbringen der Amtspartei in ihrer Berufung hervor.

Der Unabhängige Verwaltungssenat hat in seiner Entscheidung vom                11. Mai 2007, VwSen251387/12/Kü/Hu festgestellt, dass es sich bei der Tätigkeit der Firma P I um keine selbständige Tätigkeit handelt, sondern deren handelsrechtliche Geschäftsführer in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis zur Firma R S R und S F stehen. Begründend wurde unter anderem festgehalten, dass die Firma R S R und S F Jahresverträge mit den Firmen der Ausländer abgeschlossen habe und die Firma P I für keine andere Firma in Österreich gearbeitet habe sondern ihre Aufträge ausschließlich von der Firma R S R und S F erhielt.

 

Wenn nun die Amtspartei in ihrer Berufung ausführt, dass die Gesellschafter der Firma P I neben dieser unselbständigen Tätigkeit für die Firma R S R und S F auch noch in ihrer eigenen Firma tätig sein konnten, da im Verfahren gegen den Verantwortlichen der Firma R S R und S F nicht die "ganzjährige" Beschäftigung der betroffenen Ausländer vorgeworfen wurde, so steht dieses Vorbringen im Widerspruch zu den im Straferkenntnis betreffend die Firma R S R und S F getroffenen Feststellungen. Auch wenn der in diesem Verfahren vorgeworfene Tatzeitraum beschränkt war, so wurde dennoch die ausschließliche und jahrelange Tätigkeit der Firma P I für die Firma R S R und S F als wesentliches Indiz für das Nichtvorliegen einer selbstständigen Tätigkeit der Firma P I gewertet und auch hinsichtlich der Strafbemessung entsprechend gewürdigt .

 

Gemäß § 44a Z1 VStG hat der Spruch eines Straferkenntnisses, wenn er nicht auf Einstellung lautet, zu enthalten:

1.  die als erwiesen angenommene Tat;

2.     die Verwaltungsvorschrift, die durch die Tat verletzt worden ist;

3.     die verhängte Strafe und angewendete Gesetzesbestimmung;

4.     den etwaigen Ausspruch über privatrechtliche Ansprüche;

5.     im Fall eines Straferkenntnisses die Entscheidung über die Kosten.

 

Den Vorschriften des § 44 Z1 VStG ist dann entsprochen, wenn im Spruch des Straferkenntnisses dem Beschuldigten die Tat in so konkreter Umschreibung vorgeworfen ist, dass er in die Lage versetzt wird, auf den konkreten Tatvorwurf bezogene Beweise anzubieten, um eben diesen Tatvorwurf zu widerlegen und der Spruch selbst geeignet ist, den Beschuldigten rechtlich davor zu schützen, wegen des selben Verhaltens nochmals zur Verantwortung gezogen zu werden. Der Spruch hat daher nicht nur die Sachverhaltselemente, von denen die Zuordnung eines Tatverhaltens zu den Merkmalen des Straftatbestandes abhängt, zu bezeichnen, sondern grundsätzlich auch die Anführung des Zeitpunktes der Begehung der Tat und, falls es sich um einen Zeitraum handelt, dessen Anfang und Ende in einer kalendermäßig eindeutig umschriebenen Art zu umfassen (vgl. VwGH 16.5.2001, Zl. 98/09/0314 und die dort zitierte Rechtsprechung, VwGH 29.5.2006, Zl. 2003/09/0064).

 

Die gegenständliche Anzeige stellt auf theoretisch mögliche Übertretungen des AuslBG ab, ohne konkrete Sachverhaltselemente darzulegen. So hat die anzeigende Amtspartei hinsichtlich des vorgeworfenen Tatzeitraumes - ohne nähere weitere Ausführungen - den Zeitraum der Eintragung im Firmenbuch bis zum Tag der Anzeigenlegung angeführt. Nach Ansicht des erkennenden Mitglieds des Unabhängigen Verwaltungssenates wäre es der belangten Behörde - selbst nach Durchführung eines eigenen, mit unverhältnismäßigem Aufwand betriebenen, Ermittlungsverfahrens - nicht möglich gewesen, den in der Anzeige erhobenen Tatvorwurf soweit zu konkretisieren, dass er Herrn P P als dem gemäß § 9 VStG zur Vertretung nach außen Berufenen der P I iSd § 44a VStG entsprechend vorgehalten hätte werden können. Das Absehen von der Einleitung und Fortführung eines Strafverfahrens durch die belangte Behörde wegen des Verdachtes der Übertretung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz durch die Firma P I erfolgte daher aufgrund des in der Anzeige der Amtspartei erhobenen unkonkreten Tatvorwurfes zu Recht.

 

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

 

Dr. Andrea Panny

 

 

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