Linz, 18.09.2008
Mitglied, Berichter/in, Bearbeiter/in: Zimmer, Rückfragen:
Hermann Bleier, Mag. Dr., Mitglied 3B09, Tel. Kl. 15695
E R K E N N T N I S
Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erkennt durch sein Mitglied Dr. Bleier über die Berufung des Herrn DI G T vertreten durch Rechtsanwalt Dr. J P, S-platz, M, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land, vom 11.08.2008, Zl. VerkR96, nach der am 17.09.2008 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung, zu Recht:
I. Die Berufung wird im Schuldspruch und betreffend die Geldstrafe als unbegründet abgewiesen;
die Ersatzfreiheitsstrafe wird jedoch auf vierzehn Tage ermäßigt.
II. Für das Berufungsverfahren entfällt ein Kostenbeitrag.
Rechtsgrundlagen:
Zu I. § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991, BGBl. Nr. 51, zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 5/2008 – AVG iVm § 19 Abs.1 u. 2, § 24, § 51 Abs.1 und § 51e Abs.1 Z1 Verwaltungsstrafgesetz 1991, BGBl. Nr. 52, zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 5/2008 – VStG.
Zu II. § 65 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Die Bezirkshauptmannschaft Wels-Land hat mit dem o.a. Straferkenntnis über den Berufungswerber wegen der Übertretung nach § 5 Abs.2 iVm § 99 Abs.1 lit.b StVO 1960 eine Geldstrafe von 1.200 Euro und für den Nichteinbringungsfall eine Ersatzfreiheitsstrafe von sechzehn Tagen verhängt und ihm zur Last gelegt, er habe am 04.04.2008 um 04.08 Uhr den Pkw mit dem Kennzeichen WL im Ortsgebiet von Wels auf der T-straße in Höhe der Schneerampe gelenkt, wobei er sich bei dieser Fahrt vermutlich in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befunden habe. Obwohl er aus dem Mund deutlich nach Alkohol roch und seine Augenbindehäute gerötet waren und somit vermutet werden habe können, dass er sich in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befunden habe, weigerte er sich am 04.04.2008 um 04.30 Uhr bei der Polizeiinspektion Wels/Innere Stadt trotz Aufforderung, gegenüber einem besonders geschulten und von der Behörde hiezu ermächtigten Organ der Straßenaufsicht, den Alkoholgehalt seiner Atemluft mit einem Alkoholmessgerät untersuchen zu lassen.
1.1. Die Behörde erster Instanz führte begründend Folgendes aus:
"Der Ihnen im Spruch zur Last gelegte Tatbestand ist auf Grund der Anzeige des Stadtpolizeikommandos Wels vom 04.04.2008 im Zusammenhang mit dem Ermittlungsverfahren als erwiesen anzusehen.
Gemäß § 5 Abs. 2 StVO 1960 sind besonders geschulte und von der Behörde hiezu ermächtigte Organe der Straßenaufsicht berechtigt, die Atemluft von Personen, die verdächtig sind, in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand ein Fahrzeug gelenkt zu haben, auf Alkoholgehalt zu untersuchen.
Gemäß § 99 Abs. 1 lit. b begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe bis 5.813 Euro, im Fall ihrer Uneinbringlichkeit mit Arrest bis sechs Wochen, zu bestrafen, wer sich bei Vorliegen der in § 5 bezeichneten Voraussetzungen weigert, seine Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen.
Mit Aufforderung zur Rechtfertigung vom 23.04.2008 wurde Ihnen die Möglichkeit gegeben, vor der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land zum gegenständlichen Verfahren Stellung zu nehmen.
Im Zuge des parallel geführten Führerscheinentziehungsverfahrens wurde Ihnen am 28.04.2008 (Kopien der Anzeige vom 04.04.2008 + Abtretung) und mit Verständigung zum Ergebnis der Beweisaufnahme vom 07.07.2008 der gesamte Akteninhalt zur Kenntnis gebracht.
Sie rechtfertigten sich in Ihrer Stellungnahme im Wesentlichen dahingehend, dass Sie den Alkotest nicht verweigerten. Als Beweis führen Sie an, dass Ihnen um 04.32 der Führerschein abgenommen und eine Bescheinigung darüber ausgestellt wurde, die Amtshandlung jedoch erst um 04.40 Uhr beendet wurde.
Dazu wurden am 25.06.2008 die beiden Polizeibeamten als Zeugen einvernommen.
RI E M gab Folgendes an:
"Ich kann mich an den Vorfall vom 04.04.2008 noch sehr gut erinnern. Im Welser Messegelände fand die Messe B ÖSTERREICH statt und da die Weinhallen gegen 04:00 Uhr schlossen, wurden wir beauftragt, im Nahbereich der Messe Alkokontrollen durchzuführen. Von mir wurde auf der Tstraße der Angezeigte Dipl.-Ing T am Steuer seines Pkw sitzend angetroffen, nachdem dieser unmittelbar vorher zum Anhalteort zugefahren war. Ich führte bei dem Fahrzuglenker eine Lenker- und Fahrzeugkontrolle durch. Beim Lenker wurden von mir deutliche Alkoholsymptome festgestellt. Daher wurde er von mir zum Alkotest aufgefordert. Der Lenker gab sofort an, dass er gar nicht strafbar wäre, weil er nicht gefahren sei. Nachdem er von mir überzeugt werden konnte, dass wir ihn beim Fahren beobachtet hatten, gab er andauernd an, dass er ein Protokoll über den Vorgang haben möchte. Nach längerem Hin und Her willigte er schließlich ein, dass er zur PI Innere Stadt mitkommt, wo ein Alkotest durchgeführt wird und in weiterer Folge am Ende der Amtshandlung eine Bestätigung und zwar eine Abnahmebestätigung bekommt. In der PI wurde über den Zeitraum von mindestens 10 Minuten auf den Angezeigten eingewirkt, dass er den Alkotest durchführen muss, weil er ansonsten wegen Verweigerung angezeigt wird. Er beharrte jedoch immer vor dem Alkotest ein Protokoll über den Vorgang zu erhalten. Um 04:40 Uhr wurde die Amtshandlung von mir abgebrochen, dies dem Angezeigten mitgeteilt und dem Angezeigten der Führerschein vorläufig abgenommen und ihm eine Bestätigung über die Abnahme ausgefolgt. Nach der Übergabe der Abnahmebestätigung war der Angezeigte plötzlich bereit den Alkotest durchzuführen. Ihm wurde von mir mitgeteilt, dass die Amtshandlung beendet sei und er nun keinen Anspruch mehr auf einen Alkotest hätte. Der Angezeigte wurde daraufhin des Wz. verwiesen."
Insp. K W gab Folgendes an:
"Ich kann mich an den Vorfall vom 04. April 2008 noch gut erinnern. Zu diesem Zeitpunkt fand in Wels die Messe B ÖSTERREICH statt. Der Fahrzeuglenker wurde von meinem Kollegen E M in Wels, auf der Tstraße zu einer Lenker- und Fahrzeugkontrolle aufgefordert. Der Fahrzeuglenker war während der Kontrolle äußerst unkooperativ und bestritt die ganze Zeit, dass er überhaupt gefahren sei. Er gab immer an, dass eine andere Person, eine Frau, gefahren sei. Er wurde von Insp. M mehrmals zum Alkotest aufgefordert. Der Angezeigte äußerte jedoch jedesmal, dass er endlich wissen wolle, warum wir ihn auffordern einen Alkotest zu machen. Die ganze Angelegenheit wurde ihm mehrmals erklärt. Er fing jedoch immer wieder an, dass er die ganze Sache nicht verstehe. Er willigte schließlich ein, in die PI Innere Stadt mitzukommen, um dort einen Alkotest zu machen. In der PI gab der Angezeigte jedesmal an, dass er vor dem Alkotest ein Protokoll ausgehändigt bekommt, was gegen ihn vorliegt. Nachdem wir ihm die Amtshandlung, den Verlauf der Amtshandlung und die Folgen einer Verweigerung mehrmals erklärten, wurde die Amtshandlung von RevInsp M abgebrochen und dem Angezeigten der Führerschein vorläufig abgenommen."
Daraus ergibt sich für die Bezirkshauptmannschaft Wels-Land folgender Sachverhalt:
Sie haben am 04.04.2008 um 04.08 Uhr den Pkw mit dem Kennzeichen WL im Ortsgebiet von Wels auf der Tstraße in Höhe der Schneerampe gelenkt, wobei Sie sich bei dieser Fahrt vermutlich in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befanden. Obwohl Sie aus dem Mund deutlich nach Alkohol rochen und Ihre Augenbindehäute gerötet waren und somit vermutet werden konnte, dass Sie sich in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befanden, weigerten Sie sich am 04.04.2008 um 04.30 Uhr bei der Polizeiinspektion Wels/Innere Stadt trotz Aufforderung, gegenüber einem besonders geschulten und von der Behörde hiezu ermächtigten Organ der Straßenaufsicht, den Alkoholgehalt der Atemluft mit einem Alkoholmessgerät untersuchen zu lassen.
Begründet durch die zweifelsfreien Aussagen der beiden Polizeibeamten haben Sie ein Kraftfahrzeug zum besagten Zeitpunkt am zum besagten Tatort gelenkt. Da Sie deutlich nach Alkohol rochen und Ihre Augenbindehäute gerötet waren, war die Aufforderung zur Atemluftprobe, die bereits am Ort der Anhaltung erfolgte, rechtmäßig. Obwohl Sie sich schon zu diesem Zeitpunkt mehrmals dahingehend äußerten, dass Sie die Aufforderung zur Atemluftprobe nicht nachvollziehen können, stimmten Sie schließlich zu, zur Polizeiinspektion Innere Stadt mitzukommen, um die Atemluftprobe durchzuführen.
Auf der Polizeiinspektion beharrten Sie laut übereinstimmenden Aussagen der Zeugen auf ein Protokoll und trotz zehnminütiger Erklärung, dass Sie sich einer Alkotestverweigerung schuldig machen, führten Sie diesen nicht durch.
Zitat aus der Anzeige:
Ich mache keinen Alkotest bevor ich ein Protokoll darüber ausgehändigt bekomme, worum es überhaupt geht."
Laut ständiger Rechtssprechung des Verwaltungsgerichtshofs sind die Anordnungen der Organe der Straßenaufsicht, soweit es nicht unzumutbar ist, zu befolgen. Das Gesetz räumt Ihnen keineswegs das Recht ein, die Bedingungen festzusetzen, unter denen Sie bereit wären, die Atemluftprobe durchzuführen. Wenn derartigen Anordnungen nicht unverzüglich Folge geleistet wird, bedeutet dies eine Verweigerung der im Gesetz normierten Pflicht, sich untersuchen zu lassen.
Der Zeitpunkt der vollendeten Alkotestverweigerung war um 04:30 Uhr, anschließend wurde um 04:34 Uhr die Bescheinigung gemäß § 39 Abs. 1 FSG ausgefüllt und Ihnen übergeben, somit war die Amtshandlung um 04.40 Uhr beendet. Eine weitere Einvernahme der Meldungsleger in Bezug auf den Ablauf der Geschehnisse erscheint entbehrlich, da sich der Sachverhalt klar und schlüssig darstellt.
Es entspricht weiters der Rechtsprechung des Gerichtshofes, dass der vorliegende Tatbestand bereits mit der Weigerung des Fahrzeuglenkers, sich dem Test zu unterziehen, vollendet ist und dies auch dann gilt, wenn er sich nach einer Debatte mit einem Straßenaufsichtsorgan dann doch noch hiezu bereit erklärt (vgl. das hg. Erkenntnis vom 20. Februar 1991, Zl. 90/02/0191). Anderes würde gelten, wenn Sie mit Ihrer schließlich erklärten Bereitschaft auf eine nochmalige Aufforderung zur Ablegung der Untersuchung reagiert hätten (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 28. Juni 1991, Zl. 91/18/0081). Dies traf in diesem Fall jedoch nicht zu. Der vorangegangenen Aufforderung waren Sie nicht nachgekommen; vielmehr handelte es sich bei Ihrem Einlenken um eine nachträgliche Reaktion darauf, dass die Straßenaufsichtsorgane mit der vorläufigen Abnahme des Führerscheins Konsequenzen gezogen hatten. Zu diesem Zeitpunkt war Ihnen nicht noch einmal die Möglichkeit zur Ablegung des Tests eingeräumt worden. Der Meldungsleger war nicht verpflichtet, sich in eine Debatte über die Notwendigkeit oder Zweckmäßigkeit der von ihm begehrten Untersuchung einzulassen und das Verlangen auf Vornahme der Atemluftprobe (neuerlich) zu wiederholen.
Sie haben somit um 04:30 Uhr die Verweigerung der Atemluftprobe verwirklicht.
Da sich der Sachverhalt schlüssig darstellt bedurfte es keiner weiteren Beweiserhebung.
Bei der Strafbemessung ist Sinne des § 19 VStG wurde auf die Einkommens- Familien und Vermögensverhältnisse Bedacht genommen. Da Sie der Aufforderung vom 28.07.2008 nachvollziehbare Unterlagen über Ihre Einkommenssituation (Lohnzettel) vorzulegen, nicht Folge leisteten, ging die Bezirkshauptmannschaft Wels-Land von einer Schätzung des monatlichen Nettoeinkommens von 1.600 Euro aus. Sorgepflichten: 1 Kind, Vermögen: keines.
Straferschwerend wirkte kein Umstand, strafmildernd die bisherige Unbescholtenheit.
Die verhängte Geldstrafe erscheint unter Berücksichtigung der vorgenannten Umstände schuld- und unrechtsangemessen.
Die Höhe der Geldstrafe scheint ausreichend, um Sie in Hinkunft von der Übertretung dieser Normen abzuhalten.
Die Entscheidung über die Kosten des Strafverfahrens gründet sich auf die im Spruch zitierte Gesetzesstelle."
2. Dagegen wendet sich der Berufungswerber mit ihrer fristgerecht durch seinen ausgewiesenen Rechtsvertreter erhobenen Berufung:
"Gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land vom 11.08.2008, VerkR96-3883-2008, welches meinem Verteidiger am 14.08.2008 zugestellt wurde, erhebe ich fristgerecht nachstehende
BERUFUNG
an den Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich mit dem Antrag, über dieses Rechtsmittel gemeinsam mit meiner Berufung vom 14.08.2008 gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land vom 28.07.2008, VerkR21-376 und 377-2008, zu verhandeln und zu entscheiden.
Die Annahme einer strafbaren Alkotestverweigerung ist gegenständlich nicht gerechtfertigt.
Zur Vermeidung von Wiederholungen erlaube ich mir auf den Inhalt der im LBE-Verfahren eingebrachten Schriftsätze zu verweisen, im Wesentlichen auf die Darstellung der zeitlichen Abfolge der Geschehnisse in der Stellungnahme vom 18.07., welche sich mit den Aussagen der Polizisten deckt und auch von der Bezirkshauptmannschaft unwidersprochen sind.
Die Bezirkshauptmannschaft Wels-Land hat gegenständlich das LBE- und Verwaltungsstrafverfahren parallel geführt, für beide Verfahren war dieselbe Sachbearbeiterin zuständig.
Das Entziehungsverfahren vor der Bezirkshauptmannschaft hat nicht weniger als 3 Vi Monate gedauert, mein Rechtsvertreter hat zweimal telefonisch den raschen Verfahrensabschluss urgiert, wobei ihm mitgeteilt wurde, dass die im Rechtshilfeweg angeforderten Zeugenaussagen noch nicht vorliegen.
Zu dieser behördlichen Vorgangsweise ist festzustellen, dass diese unverständlich und nicht den Grundrechten der Einfachheit und Raschheit des Verfahrens entspricht, weil es eines Rechtshilfeersuchens an eine Behörde im selben Ort nicht bedarf und damit behördliche Ressourcen unnötigerweise in Anspruch genommen werden, weil sich der Beamte der Entzugsbehörde um die Angelegenheit ebenfalls einarbeiten muss. Eine telefonische Terminvereinbarung zwischen der Sachbearbeiterin und dem Polizisten sowie deren umgehende Einvernahme als Zeugen wäre hier problemlos möglich gewesen. Die in § 29 FSG enthaltene Entscheidungsfrist stellt nicht etwa auf den Normalfall ab, sondern als die höchst zulässige Zeitspanne.
Es ist richtig, dass es am Anhalteort zu Diskussionen dahingehend gekommen ist, dass mir nicht klar sei, was mir eigentlich zur Last gelegt wird, Tatsache ist aber, dass ich bereit war, zur PI Innere Stadt mitzufahren und den von mir geforderten Alkotest durchzuführen.
Dies bestätigt die Zeugin W in ihrer Einvernahme vom 25.06. umfassend.
Auch der Zeuge M bestätigt dies in der Niederschrift vom selben Tag, worin er ausführt, dass ich nach längerem Hin und Her schließlich eingewilligt habe, zur PI Innere Stadt mitzukommen, wo ein Alkotest durchgeführt wird.
Übereinstimmung besteht auch darin, dass die Amtshandlung um 04.40 Uhr vom. Beamten für beendet erklärt und mir um 04.34 Uhr die Führerscheinabnahmebestätigung ausgehändigt wurde.
Hätte ich den Alkotest nicht durchführen wollen, wäre ich von Vornherein nicht auf die PI mitgefahren.
Unwidersprochen blieb meine Sachverhaltsdarstellung auch dahingehend, dass mir um 04.34 Uhr die Führerscheinabnahmebestätigung ausgestellt wurde. Dagegen habe ich sofort protestiert und darauf hingewiesen, dass diese Maßnahme nicht berechtigt ist, worauf nur gesagt wurde, ich hätte den Alkotest verweigert, weswegen mir der Führerschein abgenommen wird.
Bis zur Aushändigung der Bestätigung war von einer Alkotestverweigerung niemals die Rede und habe ich mich sofort, als dieses Wort erstmals gefallen ist, zur Wehr gesetzt und ausgeführt, dass ich den Test keineswegs verweigere, ich habe diesen vielmehr verlangt.
Dass ich nach Übergabe der Abnahmebestätigung bereit war, den Alkotest durchzuführen, bestätigt der Zeuge M in seiner Aussage vom 25.06. dezidiert, ebenso, dass die Amtshandlung um 04.40 Uhr abgebrochen wurde.
Entscheidend ist auch dessen weitere Aussage, dass er mir mitgeteilt hat, dass die Amtshandlung beendet sei, und zwar nach Übergabe der Abnahmebestätigung und Erklärung meiner Bereitschaft zur Durchführung des Alkotest und ich nun keinen Anspruch mehr auf den Test hätte.
Dies bestätigt die Richtigkeit meiner Angaben, dass ich zwischen 04.34 Uhr und 04.40 Uhr die Testdurchführung verlangt habe und von einer Alkotestverweigerung erst unmittelbar nach Übergabe der Abnahmebestätigung gesprochen wurde, worauf ich sofort protestiert habe.
Dies bedeutet, dass ich nicht nur zur Testdurchführung vor Abschluss der Amtshandlung bereit war, sondern den Alkotest sogar verlangt habe.
Mir diesen zu verweigern, obwohl die Amtshandlung noch im Gange war, ist unter diesen Umständen nicht zulässig.
Da ich den Tatbestand der Alkotestverweigerung nicht erfüllt habe, stelle ich höflich den
ANTRAG,
der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich möge meiner Berufung Folge geben, das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land vom 11.08.2008 aufheben und das Verwaltungsstrafverfahren einstellen.
M, am 27.8.2008 DI G T"
3. Die Behörde erster Instanz hat den Akt zur Berufungsentscheidung vorgelegt; die Zuständigkeit des unabhängigen Verwaltungssenates wurde damit begründet. Dieser ist, da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zur Entscheidung berufen. Die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung war zwingend (§ 51e Abs.1 VStG).
Da zu diesem Verfahren der Verfahrensakt erst nach dem Führerscheinentzugsakt vorgelegte wurde, war dieses Verfahren mit der im Administrativverfahren (VwSen-522057) bereits anberaumten Berufungs-verhandlung im Einverständnis mit den Parteien zu verbinden.
3.1. Der unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Verlesung der erstinstanzlichen Aktenlage beider Verfahren. Die polizeiliche Anzeige befand sich nur dem Führerscheinakt angeschlossen. Die einschreitenden Polizeibeamten Inspin. W (vorher W) u. RevInsp. M wurden als Zeugen einvernommen. Der Berufungsverhandlung persönlich teilnehmende Berufungswerber wurde als Beschuldigter gehört. Ebenso nahm eine Vertreterin der Behörde erster Instanz an der Berufungsverhandlung teil. In Vorbereitung der Berufungsverhandlung wurde ein Luftbild über die Anzeigeörtlichkeit beigeschafft, ebenso wurde im Zuge einer sich abgesondert bietenden die Vorfallsörtlichkeit durch den Verhandlungsleiter besichtigt.
4. Erwiesener Sachverhalt:
Im Rahmen der Berufungsverhandlung versuchte der Berufungswerber wortreich und detailgenau den Verlauf der Amtshandlung darzustellen um letztlich glaubhaft zu machen, von der jähen und plötzlichen Beendigung der Amtshandlung überrascht worden zu sein und demnach nicht von einer Verweigerung auszugehen sei. Das er mehrfach als Bedingung seiner Beatmungsbereitschaft die Erstellung eines Protokolls forderte und damit gleichsam die Amtshandlung selbst zu gestalten beabsichtigte räumte er im Ergebnis sogar selbst ein. Das sich die Dauer der gesamten Amtshandlung in Kenntnis der durchzuführenden Atemluftuntersuchung auf mehr als 20 Minuten erstreckte und letztlich das Atemluftmessgerät (der Alkomat) vom Berufungswerber von 04:08 Uhr bis 04:30 Uhr unbeatmet blieb konnte auch im Rahmen der Berufungsverfahrens schlüssig und selbst vom Berufungswerber unbestritten bleibend nachvollzogen werden.
Ebenso unstrittig ist, dass der Berufungswerber wohl Alkohol konsumierte und knapp nach vier Uhr früh des 4. April 2008, wenn auch – wie aus dem Luftbild nachvollziehbar hervorgeht - und auch sonst unstrittig, nur eine ganz kurze Strecke das Kraftfahrzeug, um es offenbar "umzuparken", lenkte.
Die Polizeibeamten überzeugten in deren Darstellungen auch anlässlich der Berufungsverhandlung. Sie zeigten im Ergebnis völlig übereinstimmend die mehrfachen Aufforderungen zur Atemluftuntersuchung und ebenfalls die Belehrungen gegenüber dem Berufungswerber hinsichtlich der Verweigerungsfolgen auf. Lebendig nachvollziehbar vermeinte etwa die Zeugin Inspin W, dass sich die Amtshandlung mit dem Berufungswerber vom üblichen Ablauf bereits vor Ort schwierig und ungewöhnlich gestaltete, weil der Proband ständig ein Protokoll einforderte. Das ein solches nicht vorgesehen ist und vor allem ein derart Betroffener nicht die Amtshandlung zu gestalten vermag ist dabei ebenso logisch, als einer solchen Forderung als Bedingung für die Bereitschaft zu Atemluftuntersuchung nicht nachzukommen ist.
Die scheinbare Divergenz betreffend die Zeit wann die "Amtshandlung betreffend die Atemluftuntersuchung" für beendet und die Abfassung der Führerscheinabnahmebestätigung erfolgte vermag weder die Glaubwürdigkeit der Darstellung der Alkotestverweigerung noch jene der Meldungsleger selbst in Zweifel zu ziehen. Das hier der Berufungswerber allenfalls auch nach der "ob der verweigerten Atemluftuntersuchung für beendet erklärten Amtshandlung", noch weiter auf der Polizeiinspektion verweilte und in dieser Phase – im Wissen des Endes der Amtshandlung – nun eine Atemluftuntersuchung geradezu impertinent einforderte, ist unstrittig. Keinen Zweifel hegt die Berufungsbehörde jedoch daran, dass hier die Amtshandlung nicht etwa zur Unzeit, nämlich bereits zu einem Zeitpunkt an dem noch auf keine Verweigerung der Atemluftuntersuchung hätte geschlossen werden dürfen für beendet erklärt worden wäre.
Wenn die Annahme der Verweigerung bereits um 04:30 Uhr evident war und daher mit diesem Zeitpunkt feststand, stellt es keinen Widerspruch dar, dass die Amtshandlung mit dem Berufungswerber in ihrer abschließenden Form auf dem Wachzimmer erst um 04:40 Uhr als beendet festgestellt wurde. Dies beweist keineswegs, dass der Berufungswerber noch während der laufenden Amtshandlung wegen der Atemluftuntersuchung zur Beatmung je bereit gewesen wäre. Dafür erbrachte mit Ausnahme der bloßen Behauptung des Berufungswerbers das Berufungsverfahren keine wie immer gearteten Anhaltspunkte. Warum sollten der Meldungsleger die Amtshandlung 'wegen der Atemluftuntersuchung' nach den zahlreichen ins Leere gelaufenen Aufforderungen noch weiterführen. Das der Meldungsleger angesichts dieser Tatsache andererseits aber noch die Bestätigung über die Führerscheinabnahme auszustellen hatte was schließlich um 04:34 Uhr geschah und Personaldaten zu erfassen waren ist folgelogisch. Das diese Handlungen in Anwesenheit eines Probanden auch noch als Amtshandlung zu begreifen sind, indiziert ebenfalls keinen Widerspruch über einen abweichenden Zeitpunkt der Verweigerung zu jenem der Amtshandlung wegen des Alkotests.
Übereinstimmung besteht jedoch darin, dass ab dem Zeitpunkt der Ausfolgung der Abnahmebestätigung, von da an offenbar für den Berufungswerber Gewissheit bestand, dass seitens des Meldungslegers sein vorausgehendes Verhalten als Verweigerung gewertet wurde, er plötzlich die Atemluftuntersuchung einzufordern begann.
Bei logischer Betrachtung ergibt sich daher, dass ab dem Zeitpunkt der anzunehmenden Verweigerung um 04:30 Uhr mit der Ausstellung der Abnahmebestätigung begonnen worden sein dürfte. Das deren Erstellung vier Minuten in Anspruch nehmen konnte scheint ebenso logisch.
Wenn nun die Meldung die Amtshandlung erst um 04:40 Uhr als beendet erklärt darstellt, kann damit jener Zeitpunkt gemeint gewesen sein an dem der Berufungswerber ob seines nun betreffend die Atemluftuntersuchung insistierenden Verhaltens, er aus dem Amtsraum der Polizeiinspektion "hinauskomplimentiert" wurde. Dies ergab die zeugenschaftliche Aussage der Polizeibeamten ebenfalls klar und überzeugend. Diesbezüglich kann auch auf deren dem Sinn nach inhaltsgleichen Angaben bei der Behörde erster Instanz verwiesen werden (siehe oben).
Vor dem Hintergrund des im Berufungsverfahrens geschöpften Beweisergebnis war die Atemluftuntersuchung bereits vor der Ausstellung der Abnahmebestätigung verweigert und diesbezüglich die Amtshandlung klar beendet. Würde man nun der Verantwortung des Berufungswerbers folgen, könnte ein potenzieller Verweigerer den Dienstbetrieb auf einer Polizeiinspektion gleichsam beliebig lang in Anspruch nehmen, um letztlich jene Handlung zu fordern die er bis dahin nicht bereit war zu tun. Das dies hier als Konzept einer Verteidigungsstrategie konzipiert gewesen sein mag scheint evident.
Das hier der in der Anzeige als Ende der Amtshandlung wegen der Atemluftuntersuchung genannte Zeitpunkt auf "04:30 Uhr" lauten sollte ist daher logisch nachvollziehbar. Dies ergibt sich aus deren Verlauf und wie oben schon ausgeführt, dass ab diesem Zeitpunkt noch die Abnahmebestätigung erstellt und der Berufungswerber sich noch im Wachzimmer aufhielt, wobei dies durchaus bis 04:40 Uhr wahrscheinlich ist. Dass ihm auch zu diesem Zeitpunkt ob seines ab dem Zeitpunkt der Ausfolgung der Führerscheinabnahme einsetzenden Insistierens nochmals gesagt wurde, dass die Amtshandlung bereits beendet sei, scheint ebenfalls naheliegend.
Daher geht die Berufungsbehörde ohne Zweifel davon aus, dass wegen des bis zu diesem Zeitpunkt konkludenten Verweigerungsverhaltens die Amtshandlung wegen der Atemluftuntersuchung bereits um 04:30 Uhr für beendet erklärt wurde, wobei "die Amtshandlung mit dem Berufungswerber" in ihrer Gesamtheit im Verlassen des Wachzimmers das Ende gefunden hat.
Diese vom Rechtsvertreter des Berufungswerbers aufgezeigte vermeintliche Widersprüchlichkeit ändert daher nichts an der rechtlichen Beurteilung des Verhaltens des Berufungswerbers, welches nur die Absicht einer Verweigerung gedeutet werden kann, um damit offenkundig einerseits einer Beweisführung wegen einer dringend zu vermutenden Alkofahrt und gleichzeitig auch dem Vorwurf der Alkotestverweigerung zu entgehen.
5. Rechtlich hat der unabhängige Verwaltungssenat erwogen:
Gemäß § 5 Abs.2 StVO 1960 sind Organe des amtsärztlichen Dienstes oder besonders geschulte und von der Behörde hiezu ermächtigte Organe der Straßenaufsicht berechtigt, jederzeit die Atemluft von Personen, die ein Fahrzeug lenken, in Betrieb nehmen oder zu lenken oder in Betrieb zu nehmen versuchen, auf Alkoholgehalt zu untersuchen. Sie sind außerdem berechtigt, die Atemluft von Personen, die verdächtig sind, in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand
1. ein Fahrzeug gelenkt zu haben oder …..
Nach § 99 Abs.1 lit. b begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe von 1.162 Euro bis 5.813 Euro, im Fall ihrer Uneinbringlichkeit mit Arrest von zwei bis sechs Wochen, zu bestrafen, wer sich bei Vorliegen der in § 5 bezeichneten Voraussetzungen weigert, seine Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen oder sich vorführen zu lassen, oder sich bei Vorliegen der bezeichneten Voraussetzungen nicht der ärztlichen Untersuchung unterzieht, Grundsätzlich besteht die Verpflichtung zur Durchführung der Atemluftuntersuchung so lange bis ein verwertbares Messergebnis zu Stande gekommen ist (VwGH 24.2.1993, 91/03/0343, sowie VwGH 11.10.2002, 2001/02/0220).
Die hier nicht einmal vom Berufungswerber selbst nicht bestrittene Einforderung eines Protokolls, quasi als Bedingung für seine Bereitschaft sich der Atemluftuntersuchung zu unterziehen, lässt keinen Zweifel an der rechtlichen Qualifikation als Verweigerung zu. Dies insbesondere vor dem Hintergrund, dass hier trotz zahlreicher Aufforderungen zum Alkotest und Belehrungen über dessen Verweigerung, nicht alleine erst im Wachzimmer sondern bereits auf der Straße, der Berufungswerber jedenfalls ein Zeitspanne von nahezu einer halben Stunde sich nicht zur Beatmung des Atemluftmessgerätes ohne vorherige Protokollerstellung durchzuringen vermochte. Das letztlich die Amtshandlung dann beendet erklärt werden musste, liegt als logische Folge wohl auf der Hand. Der Berufungswerber vermochte letztlich im Rahmen der Berufungsverhandlung auch keinen sachlichen Grund für seine permanente "Protokolleinforderung" aufzuzeigen, wobei er nie verbal, sehr wohl aber durch Untätigkeit die Atemluftuntersuchung konkludent scheitern ließ und damit schon vor Verlassen der Polizeiinspektion verweigerte. Mit der nachfolgenden Einforderung vermochte er daher gleichsam nicht die Amtshandlung "eigenwillig" fortzusetzen und – im Sinne seiner nunmehrigen Verantwortung – als noch nicht beendet gewesen zu betrachten.
5.1. Die ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes stellt betreffend die Aufforderung zur Atemluftuntersuchung und deren Verweigerung auf ein "situationsbezogenen Verhalten" eines Probanden ab [gemeint einen Rückschluss auf eine Verweigerung zulassendes Verhalten] (VwGH 23.7.2004, 2004/02/0215 mit Hinweis auf VwGH 30.1.2004, 2003/02/0223).
Im Sinne der als gesichert geltenden Judikatur ist etwa ein Weggehen oder das Verlassen eines Raumes oder des Ortes der Amtshandlung nach erfolgter Aufforderung zur Durchführung des "Alkomattets" als Verweigerung der Atemluftprobe zu werten. Ebenso trifft dies für Stellen einer Bedingung zu. Mit dieser wollte vom Berufungswerber den Polizeibeamten offenbar das Gesetz des Handelns und die Vorgaben über den Verlauf der Amtshandlung abgenommen werden.
Mit seinem Hinweis auf die zeitliche Diskrepanz des Endes der Amtshandlung um 04:40 Uhr in Verbindung mit der Festlegung der Verweigerung um 04:30 Uhr in der Anzeige bzw. dem Zeitpunkt der Ausstellung der Abnahmebestätigung des Führerscheines sechs Minuten vorher (04:34 Uhr), lässt aus der Sicht der Berufungsbehörde weder am Verweigerungstatbestand noch am Verweigerungswillen des Berufungswerbers bis zum Ende der Amtshandlung "wegen der Atemluftuntersuchung" keine wie immer gearteten Zweifel aufkommen. Das sich der Berufungswerber länger und über 04:30 Uhr hinaus auf der Polizeiinspektion aufhielt und dann – möglicher Weise als gezielter Plan einer Verteidigungsstrategie – gleichsam die Atemluftuntersuchung sogar wortreich einforderte, schwächt keineswegs die Glaubwürdigkeit des/der Meldungsleger(s), dass für ihn (sie) die Verweigerung bereits um 04:30 Uhr evident war.
Das man ihm vor dem Hintergrund seines Verhaltens ab 04:34 Uhr (Übergabe der Abnahmebestätigung) jedenfalls seiner plötzlich geänderten Verhaltensweise den Test nicht mehr gewährte war rechtlich zwingend. Wenn er durch sein insistierendes Bestehen auf die Anfertigung eines Protokolls bereits um 04:30 Uhr de facto als "Verweigerer der Atemluftuntersuchung" fest stand, ist es zumindest kein Widerspruch – und schon gar nicht den Tatbestand beseitigend – wenn zehn Minuten später nochmals erklärt wird, dass die Amtshandlung beendet sei. Nur so ist dieses zeitliche Auseinanderklaffen des Verweigerungstatbestandes mit der noch währenden Anwesenheit am Wachzimmer, gleichsam außerhalb der Amtshandlung wegen der Atemluftuntersuchung zu verstehen.
Mit dem Hinweis auf VwGH 93/03/0170 ist für den Berufungswerber daher nichts zu gewinnen, lagen dieser Amtshandlung doch nach der für beendet erklärten Amtshandlung noch zwei weitere Aufforderungen zu Grunde, deretwegen die Amtshandlung zum angelasteten Zeitpunkt der ersten Aufforderung noch nicht als abgeschlossen gelten konnte.
Im Gegensatz dazu erging hier an den Berufungswerber ab 04:30 Uhr bzw. zeitlich noch deutlich vor dem Verlassen des Wachzimmers offenkundig keine Aufforderung mehr, sodass mit dieser Zeit das Endes der Amtshandlung betreffend der Atemluftuntersuchung als evident gelten kann.
Vor dem Hintergrund des sich im Rahmen des Berufungsverfahrens darstellenden Sachverhaltes liegt diese vom Anzeigeinhalt ohnehin nur geringfügig abweichende Feststellung noch binnen der nach § 32 Abs.2 VStG offenen Frist. Im übrigen war der Berufungswerber ob der sich in der Anzeige ergebenden zeitlichen Diskrepanz von zehn Minuten, in keiner Phase des Verfahrens in seinen Verteidigungsrechten eingeschränkt noch besteht oder bestand ob der zweifelsfreien Identität der Tat dadurch je die Gefahr wegen dieser ein weiteres mal verfolgt zu werden (vgl. VwGH 3.9.2003, 2001/03/0150 mit Hinweis auf VwGH 26.1.2000, 98/03/0089). Dieser vermeintliche Widerspruch war auf diesem Weg klarzustellen.
6. Zur Strafzumessung:
6.1. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.
Gemäß § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
6.2. Wenn hier die Geldstrafe lediglich im minimalen Umfang über der gesetzlichen Mindeststrafe festgesetzt wurde vermag darin ein Ermessensfehler nicht erblickt werden. Als sowohl sachlich als auch rechnerisch unbegründet und nicht nachvollziehbar erweist sich jedoch eine zwei Tage über der Mindeststrafe ausgesprochene Ersatzfreiheitsstrafe.
Der Berufungswerber verdient laut eigenen Angaben als Diplomingenieur 1.400 Euro monatlich, was einem unterdurchschnittliches Einkommen entsprechen würde. Aber selbst damit ist der mit 38 Euro über der gesetzlichen Mindeststrafe ausgesprochenen Geldstrafe nicht entgegen zu treten. Andererseits vermag dieser geringfügige Überhang der Geldstrafe iSd § 19 Abs.2 VStG keine zwei Tage Ersatzfreiheitsstrafe rechtfertigen.
Als strafmildernd kann wohl die bisherige Unbescholtenheit gewertet werden, aber von einem Überwiegen der Milderungsgründe kann hier auch nicht die Rede sein, zeigte sich doch der Berufungswerber in keiner Weise schuldeinsichtig.
Die Anwendung des § 21 oder des § 20 VStG scheiden ex lege aus.
Es war demnach spruchgemäß zu entscheiden.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
H i n w e i s:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von den gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180,00 Euro zu entrichten.
Dr. B l e i e r
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