VwSen-522057/8/Br/Ps

Linz, 18.09.2008

Mitglied, Berichter/in, Bearbeiter/in: Zimmer, Rückfragen:

Hermann Bleier, Mag. Dr., Mitglied 3B09, Tel. Kl. 15695

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erkennt durch sein Mitglied Dr. Bleier über die Berufung des Herrn DI G T vertreten durch Rechtsanwalt Dr. J P, S 52 M, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land, vom 14.11.2007, Zl. VerkR21-376-2008 Ga VerhR21-377-2008 Ga, nach der am 17.09.2008 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung, zu Recht:

Der Berufung wird mit der Maßgabe Folge gegeben, dass die Entzugsdauer, sowie die ausgesprochenen Verbote auf vier (4) Monate reduziert werden.

Der sinngemäße Ausspruch, wonach "im Falle eines negativen gesundheitlichen Eignungsgutachtens der Entzug nicht bis zum Nachweis der gesundheitlichen Eignung durch die Vorlage eines positives Gutachtens iSd § 8 FSG nicht ende" wird als rechtswidrig festgestellt.

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG, BGBl. Nr. 51/1991 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 5/2008 – AVG, § 3 Abs.1 Z2, § 7 Abs.1, Abs.3 Z1, Abs.4 u. Abs.6, § 24 Abs.3 Z3, § 26 Abs.2 Führerscheingesetz – FSG, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 31/2008.

Entscheidungsgründe:

1. Die Bezirkshauptmannschaft Wels-Land hat mit dem angefochtenen Bescheid vom 28.7.2008 die Vorstellung über ihren Mandatsbescheide vom 16.04.2008, Zlen. VerkR21-376 u. 377-2008 Ga, nach durchgeführtem Ermittlungsverfahren abgewiesen und ihren Bescheid im gesamtem Umfang bestätigt.

Darin wurde dem Berufungswerber Lenkberechtigung (Führerschein, ausgestellt von der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land vom 25.08.1993, Zahl: VerkR-0501/584/1993) für die Klassen "A (V), B"

1. wegen mangelnder Verkehrszuverlässigkeit entzogen und

2. ausgesprochen, dass ihm auf die Dauer von 5 (fünf) Monaten - gerechnet ab 04.04.2008 bis einschließlich 04.09.2008 - keine Lenkberechtigung erteilt werden dürfe;

3. wurde ihm das Lenken eines vierrädrigen Leichtkraftfahrzeuges ab Zustellung des Bescheides bis einschließlich 04.09.2008 wegen mangelnder Verkehrszuverlässigkeit verboten;

4. wurde ihm das Recht von einer allfällig erworbenen ausländischen Lenkberechtigung in Österreich Gebrauch zu machen, für den Zeitraum, in dem ihm keine österreichische Lenkberechtigung erteilt werden darf, aberkannt;

5. wurde ihm aufgetragen sich auf seine Kosten einer Nachschulung bei einer vom Landeshauptmann ermächtigten Stelle und

6. gemäß § 24 Abs.3 FSG ausgesprochen, dass vor der Wiedererteilung der Lenkberechtigung ein von einem Amtsarzt erstelltes Gutachten über die gesundheitliche Eignung gemäß § 8 sowie eine verkehrspsychologische Stellungnahme beizubringen ist.

Ebenfalls wurde der Hinweis getätigt, wonach - falls dieses Gutachten auf „nicht geeignet" lauten sollte - der Entzug nicht bis zum Nachweis seiner gesundheitlichen Eignung durch Beibringung eines gem. § 8 FSG entsprechenden amtsärztlichen Gutachtens ende.

Gestützt wurde der Bescheid auf §§ 24 Abs. 1 und 3, 7 Abs.1 und 3, 25 Abs.1 und 3, 25 Abs. 2 iVm. § 8 Abs. 1, 26 Abs. 2, 30 und 32 Abs. 1 Z.1 des Führerscheingesetzes-FSG, BGBl. I Nr. 120/1997 in der geltenden Fassung (gemeint wohl idF BGBl. I Nr. 31/2008).

Der Berufung wurde im Interesse des öffentlichen Wohles wegen Gefahr im Verzug die aufschiebende Wirkung nach § 64 Abs.2 FSG aberkannt.

1.2. Die Behörde erster Instanz führte begründend aus:

"Sie haben innerhalb offener Frist gegen den o.ang. Bescheid Vorstellung erhoben und beantragten die Einleitung des ordentlichen Verfahrens. Sie rechtfertigten sich in ihrer Stellungnahme im Wesentlichen dahingehend, dass Sie den Alkotest nicht verweigerten. Als Beweis führen Sie an, dass Ihnen um 04.32 der Führerschein abgenommen und eine Bescheinigung darüber ausgestellt wurde, die Amtshandlung jedoch erst um 04.40 Uhr beendet wurde.

Dazu wurden am 25.06.2008 die beiden Polizeibeamten als Zeugen einvernommen.

RI E M gab Folgendes an:

"Ich kann mich an den Vorfall vom 04.04.2008 noch sehr gut erinnern. Im Welser Messegelände fand die Messe B ÖSTERREICH statt und da die Weinhallen gegen 04:00 Uhr schlössen, wurden wir beauftragt, im Nahbereich der Messe Alkokontrollen durchzuführen. Von mir wurde auf der Tstraße der Angezeigte Dipl.-Ing. T am Steuer seines Pkw sitzend angetroffen, nachdem dieser unmittelbar vorher zum Anhalteort zugefahren war. Ich führte bei dem Fahrzuglenker eine Lenker- und Fahrzeugkontrolle durch. Beim Lenker wurden von mir deutliche Alkoholsymptome festgestellt. Daher wurde er von mir zum Alkotest aufgefordert. Der Lenker gab sofort an, dass er gar nicht strafbar wäre, weil er nicht gefahren sei. Nachdem er von mir überzeugt werden konnte, dass wir ihn beim Fahren beobachtet hatten, gab er andauernd an, dass er ein Protokoll über den Vorgang haben möchte. Nach längerem Hin und Her willigte er schließlich ein, dass er zur PI Innere Stadt mitkommt, wo ein Alkotest durchgeführt wird und in weiterer Folge am Ende der Amtshandlung eine Bestätigung und zwar eine Abnahmebestätigung bekommt. In der PI wurde über den Zeitraum von mindestens 10 Minuten auf den Angezeigten eingewirkt, dass er den Alkotest durchführen muss, weil er ansonsten wegen Verweigerung angezeigt wird. Er beharrte jedoch immer vor dem Alkotest eine Protokoll über den Vorgang zu erhalten. Um 04:40 Uhr wurde die Amtshandlung von mir abgebrochen, dies dem Angezeigten mitgeteilt und dem Angezeigten der Führerschein vorläufig abgenommen und ihm eine Bestätigung über die Abnahme ausgefolgt. Nach der Übergabe der Abnahmebestätigung war der Angezeigte plötzlich bereit den Alkotest durchzuführen. Ihm wurde von mir mitgeteilt, dass die Amtshandlung beendet sei und er nun keinen Anspruch mehr auf einen Alkotest hätte. Der Angezeigte wurde daraufhin des Wz. verwiesen."

Insp. M W gab Folgendes an:

"Ich kann mich an den Vorfall vom 04. April 2008 noch gut erinnern. Zu diesem Zeitpunkt fand in Wels die Messe B ÖSTERREICH statt. Der Fahrzeuglenker wurde von meinem Kollegen W M in Wels, auf der Tstraße zu einer Lenker- und Fahrzeugkontrolle aufgefordert. Der Fahrzeuglenker war während der Kontrolle äußerst unkooperativ und bestritt die ganze Zeit, dass er überhaupt gefahren sei. Er gab immer an, dass eine andere Person, eine Frau, gefahren sei. Er wurde von Insp M mehrmals zum Alkotest aufgefordert. Der Angezeigte äußerte jedoch jedesmal, dass er endlich wissen wolle, warum wir ihn auffordern einen Alkotest zu machen. Die ganze Angelegenheit wurde ihm mehrmals erklärt. Er fing jedoch immer wieder an, dass er die ganze Sache nicht verstehe. Er willigte schließlich ein, in die PI Innere Stadt mitzukommen, um dort einen Alkotest zu machen. In der PI gab der Angezeigte jedesmal an, dass er vor dem Alkotest ein Protokoll ausgehändigt bekommt, was gegen ihn vorliegt. Nachdem wir ihm die Amtshandlung, den Verlauf der Amtshandlung und die Folgen einer Verweigerung mehrmals erklärten, wurde die Amtshandlung von Revlnsp M abgebrochen und dem Angezeigten der Führerschein vorläufig abgenommen."

Daraus ergibt sich für die Bezirkshauptmannschaft Wels-Land folgender Sachverhalt:

Sie haben am 04.04.2008 um 04.08 Uhr den Pkw mit dem Kennzeichen WL im Ortsgebiet von Wels auf der Tstraße in Höhe der Schneerampe gelenkt, wobei Sie sich bei dieser Fahrt vermutlich in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befanden. Obwohl Sie aus dem Mund deutlich nach Alkohol rochen und Ihre Augenbindehäute gerötet waren und somit vermutet werden konnte, dass Sie sich in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befanden, weigerten Sie sich am 04.04.2008 um 04.30 Uhr bei der Polizeiinspektion Wels/Innere Stadt trotz Aufforderung, gegenüber einem besonders geschulten und von der Behörde hiezu ermächtigten Organ der Straßenaufsicht, den Alkoholgehalt der Atemluft mit einem Alkoholmessgerät untersuchen zu lassen.

Begründet durch die zweifelsfreien Aussagen der beiden Polizeibeamten haben Sie ein Kraftfahrzeug zum besagten Zeitpunkt am zum besagten Tatort gelenkt. Da Sie deutlich nach Alkohol rochen und Ihre Augenbindehäute gerötet waren, war die Aufforderung zur Atemluftprobe, die bereits am Ort der Anhaltung erfolgte, rechtmäßig. Obwohl Sie sich schon zu diesem Zeitpunkt mehrmals dahingehend äußerten, dass Sie die Aufforderung zur Atemluftprobe nicht nachvollziehen können, stimmten Sie schließlich zu zur Polizeiinspektion Innere Stadt mitzukommen, um die Atemluftprobe durchzuführen.

Auf der Polizeiinspektion beharrten Sie laut übereinstimmenden Aussagen der Zeugen auf ein Protokoll und trotz zehnminütiger Erklärung, dass Sie sich einer Alkotestverweigerung schuldig machen, führten Sie diesen nicht durch. Zitat aus der Anzeige:

Ich mache keinen Alkotest bevor ich ein Protokoll darüber ausgehändigt bekomme, worum es überhaupt geht."

Laut ständiger Rechtssprechung des Verwaltungsgerichtshof sind die Anordnungen der Organe der Straßenaufsicht, soweit es nicht unzumutbar ist, zu befolgen. Das Gesetz räumt Ihnen keineswegs das Recht ein, die Bedingungen festzusetzen, unter denen Sie bereit wären, die Atemluftprobe durchzuführen. Wenn derartigen Anordnungen nicht unverzüglich Folge geleistet wird, bedeutet dies eine Verweigerung der im Gesetz normierten Pflicht, sich untersuchen zu lassen.

Der Zeitpunkt der vollendeten Alkotestverweigerung war um 04:30 Uhr, anschließend wurde um 04:34 Uhr die Bescheinigung gemäß § 39 Abs. 1 FSG ausgefüllt und Ihnen übergeben, somit war die Amtshandlung um 04.40 Uhr beendet. Eine weitere Einvernahme der Meldungsleger in Bezug auf den Ablauf der Geschehnisse erscheint entbehrlich, da sich der Sachverhalt klar und schlüssig darstellt.

Es entspricht weiters der Rechtsprechung des Gerichtshofes, dass der vorliegende Tatbestand bereits mit der Weigerung des Fahrzeuglenkers, sich dem Test zu unterziehen, vollendet ist und dies auch dann gilt, wenn er sich nach einer Debatte mit einem Straßenaufsichtsorgan dann doch noch hiezu bereit erklärt (vgl. das hg. Erkenntnis vom 20. Februar 1991, ZI. 90/02/0191). Anderes würde gelten, wenn Sie mit Ihrer schließlich erklärten Bereitschaft auf eine nochmalige Aufforderung zur Ablegung der Untersuchung reagiert hätten (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 28. Juni 1991, ZI. 91/18/0081). Dies traf in diesem Fall jedoch nicht zu. Der vorangegangenen Aufforderung waren Sie nicht nachgekommen; vielmehr handelte es sich bei Ihrem Einlenken um eine nachträgliche Reaktion darauf, dass die Straßenaufsichtsorgane mit der vorläufigen Abnahme des Führerscheins Konsequenzen gezogen hatten. Zu diesem Zeitpunkt war Ihnen nicht noch einmal die Möglichkeit zur Ablegung des Tests eingeräumt worden. Der Meldungsleger war nicht verpflichtet, sich in eine Debatte über die Notwendigkeit oder Zweckmäßigkeit der von ihm begehrten Untersuchung einzulassen und das Verlangen auf Vornahme der Atemluftprobe (neuerlich) zu wiederholen.

Sie haben somit um 04:30 Uhr die Verweigerung der Atemluftprobe verwirklicht.

Gemäß § 24 Abs.1 FSG ist Besitzern einer Lenkberechtigung, bei denen die Voraussetzungen für die Erteilung der Lenkberechtigung nicht mehr gegeben sind, von der Behörde entsprechend den Erfordernissen der Verkehrssicherheit die Lenkberechtigung zu entziehen.

Gemäß § 32 Abs. 1 Z 1 FSG hat die Behörde Personen, die nicht im Sinne des § 7 verkehrszuverlässig oder nicht gesundheitlich geeignet sind, ein Motorfahrrad, ein vierrädriges Leichtkraftfahrzeug oder ein Invalidenfahrzeug zu lenken, unter Anwendung der §§ 24 Abs. 3 und 4, 25, 26 und 29 entsprechend den Erfordernissen der Verkehrssicherheit das Lenken eines derartigen Kraftfahrzeuges ausdrücklich zu verbieten.

Gemäß § 7 Abs.1 FSG gilt eine Person als verkehrszuverlässig, wenn nicht auf Grund erwiesener bestimmter Tatsachen (Abs.3) und ihrer Wertung (Abs. 4) angenommen werden muss, dass sie wegen ihrer Sinnesart beim Lenken von Kraftfahrzeugen die Verkehrssicherheit gefährden wird, insbesondere durch rücksichtsloses Verhalten im Straßenverkehr, Trunkenheit oder einen durch Suchtgift oder durch Medikamente beeinträchtigten Zustand.

Gemäß § 7 Abs. 3 FSG hat als bestimmte Tatsache im Sinne des Abs. 1 insbesondere zu gelten, wenn jemand ein Kraftfahrzeug gelenkt oder in Betrieb genommen und hiebei eine Übertretung gemäß § 99 Abs. 1 bis 1b StVO 1960 begangen hat, auch wenn die Tat nach § 83 Sicherheitspolizeigesetz-SPG, BGBl. Nr. 566/1991, zu beurteilen ist.

Gemäß § 26 Abs. 2 FSG hat die Entziehungsdauer, wenn beim Lenken oder Inbetriebnehmen eines Kraftfahrzeuges erstmalig eine Übertretung gemäß § 99 Abs. 1 StVO 1960 begangen wurde, mindestens vier Monate zu betragen.

Das durchgeführte Ermittlungsverfahren hat darüber hinaus Folgendes ergeben:

Laut Anfrage beim Bundesministerium für Inneres (EKIS) scheint gegen Sie keine Verurteilung auf, die Anfrage bei der Polizeiinspektion 46 S ergab, dass keine weiteren Tatsachen bekannt sind, die Ihre Verkehrszuverlässigkeit in Zweifel setzen.

Die vorgeschriebene verkehrspsychologische Stellungnahme, die Nachschulung und das amtsärztliche Gutachten wurden bis dato nicht nachgewiesen.

Zur Dauer der Entziehung der Lenkberechtigunq ist Folgendes zu sagen:

Bei der Verkehrszuverlässigkeit und bei der Festsetzung der Zeit, für welche keine neue Lenkberechtigung erteilt werden darf, geht es in erster Linie um die Frage, wie sich eine Person voraussichtlich zukünftig im Verkehr verhalten wird. In dieser Hinsicht können aus dem bisherigen Verhalten des zu Beurteilenden weitgehende Schlüsse gezogen werden.

Wird beim Lenken eines Kraftfahrzeuges erstmalig eine Übertretung gemäß § 99 Abs. 1 StVO 1960 begangen, so ist die Lenkberechtigung gemäß §26 Abs. 2 FSG für die Dauer von mindestens vier Monaten zu entziehen. Aus dieser Bestimmung folgt, dass es sich bei der dort genannten Entziehungszeit von vier Monaten um eine Mindestentziehungszeit handelt, für deren Dauer die Lenkberechtigung jedenfalls zu entziehen ist, wenn eine Übertretung gemäß § 99 Abs. 1 StVO 1960 begangen wurde. Diese Bestimmung steht somit der Festsetzung einer längeren Entziehungsdauer nicht entgegen, wenn Umstände vorliegen, die auf Grund der Verwerflichkeit und Gefährlichkeit der strafbaren Handlung die Festsetzung einer längeren Entziehungsdauer erforderlich machen. Solche Umstände liegen im gegenständliche Fall vor, da angenommen werden muss, dass Sie sich in einem erheblich alkoholisierten Zustand befanden. Aus Ihrem Verhalten während der gesamten Amtshandlung, zuerst mit Versuch sich durch eine fiktive Lenkerin aus der Affäre zu ziehen, dann durch Ihr Beharren auf rechtlich unerhebliche angebliche Ansprüche (Protokoll) ergibt sich eine verwerfliche, charakterliche Einstellung im Zusammenhang mit dem Lenken von Kraftfahrzeugen und dass Sie nicht gewillt sind, das Unerlaubte Ihrer Tat einzusehen und sich an geltende Vorschriften zu halten. Dass Sie Alkohol konsumiert haben und ein Kraftfahrzeug gelenkt haben erscheint in Ihrer Darstellung als Nebensache. Es kann daher nicht erwartet werden, Sie würden aus einer Entziehung der Lenkberechtigung für eine relativ kurze Zeit in Zukunft die entsprechenden Konsequenzen ziehen. Es muss vielmehr davon ausgegangen werden, dass Sie auch in Hinkunft die Verkehrssicherheit, insbesondere durch Trunkenheit, gefährden werden.

Nachdem die Entziehung der Lenkberechtigung keine Bestrafung, sondern eine Sicherungsmaßnahme darstellt, die ausschließlich als Schutzmaßnahme für die Straßenbenützer anzusehen ist, müssen alle Erwägungen, die sich auf die Frage der Berücksichtigung des Täters als verkehrsunzuverlässigen Lenker beziehen, zurückgestellt werden, wenn es darum geht, die übrigen Verkehrsteilnehmer zu schützen.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

II. Da Personen, welche die Verkehrszuverlässigkeit nicht besitzen, eine unmittelbare Gefahr für die Verkehrssicherheit darstellen, war im Interesse des öffentlichen Wohles wegen Gefahr in Verzug einer etwaigen gegen diesen Bescheid einzubringenden Berufung die aufschiebende Wirkung abzuerkennen."

2. Der Berufungswerber tritt dem angefochtenen Bescheid fristgerecht durch seinen ausgewiesenen Rechtsvertreter mit folgenden Ausführungen entgegen:

"Gegen den Vorstellungsbescheid der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land vom 28.7.2008 erhebe ich durch meinen ausgewiesenen Rechtsvertreter nachstehende

BERUFUNG

an den Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich.

Meine Argumente in der Vorstellung vom 30.4.2008 halte ich ebenso aufrecht wie jene in der Stellungnahme zum Ergebnis des Beweisverfahrens vom 18,7.2008; zur Vermeidung unnötiger Wiederholungen erhebe ich den Inhalt dieser Schriftsätze zum Inhalt der gegenständlichen Berufung.

Obwohl die Kraftfahrbehörde im Bescheid vom 28.7.2008 die Angaben der als Zeugen vernommenen Polizeibeamten wiedergibt, zieht sie daraus nicht die notwendigen Schlüsse.

Unbestritten ist, dass ich zum Alkotest aufgefordert wurde und dieser Aufforderung zugestimmt habe, ebenso, zur PI Innere Stadt mitzufahren, wo mir um 4 Uhr 34 die Bescheinigung betreffend vorläufige Führerscheinabnahme nach § 39 FSG ausgefolgt wurde, worauf ich Protest eingelegt und energisch darauf hingewiesen habe, den Alkotest keineswegs verweigert zu haben, sondern diesen durchführen zu wollen. Ich habe die Durchführung des Alkotest vom amtshandelnden Beamten explizit verlangt. Warum mir der Polizist bis zum Ende der Amtshandlung um 4 Uhr 40 die Testdurchführung nicht ermöglicht hat, wird in den Zeugenaussagen der Polizisten nicht erklärt, ergibt sich doch aus der Anzeige klar, dass die Amtshandlung um 4 Uhr 40 abgeschlossen wurde.

Verlangt der Proband vor Abschluss der Amtshandlung die Durchführung des Alkotest, darf ihm das nicht verweigert werden; ist dies - wie gegenständlich - dennoch der Fall, liegt ein strafbare Alkotestverweigerung und somit auch eine bestimmte Tatsache des § 7 Abs.3 Z.l FSG nicht vor - ich bin daher nicht verkehrsunzuverlässig geworden.

In der Vorstellung bin ich auch auf den Umstand eingegangen, dass die Behörde im Mandatsbescheid nicht erklärt, warum nicht von der im Gesetz vorgesehenen vier-monatigen Mindestentziehungsdauer Gebrauch gemacht wird.

Dies wird im Vorstellungsbescheid damit zu erklären versucht, dass Umstände, welche die Festsetzung einer längeren Entziehungsdauer notwendig machen, im gegenständlichen Fall vorliegen würden, da angenommen werden muss, dass ich mich in einem erheblich alkoholisierten Zustand befunden habe und dass ich eine verwerfliche, charakterliche Einstellung im Zusammenhang mit dem Lenker von Kfz hätte und nicht gewillt sei, das Unerlaubte der Tat einzusehen und mich an die geltenden Vorschriften zu halten.

Dazu ist auszuführen, dass es keineswegs verwerflich ist, wenn jemand im Adminstrativverfahren ein Vorbringen erstattet, mit welchem er unter Beweis stellen will dass eine strafbare Alkotestverweigerung nicht vorliegt und sich diesbezüglich auf den Ablauf der Amtshandlung bezieht; dies ist das Recht jedes Betroffenen was mit der Verkehrszuverlässigkeit nicht das Geringste zu tun hat.

Ich habe im gegenständlichen Fall die Verkehrssicherheit weder gefährdet noch behindert, weswegen keine Gründe im Sinne der schon in der Vorstellung zitierten Judikatur vorliegen, die im Gesetz vorgesehene viermonatige Mindestentzugsdauer anzuheben.

Meine absolute Unbescholtenheit hat die Bezirkshauptmannschaft unberücksichtigt
gelassen.

Aus den genannten Gründen stelle ich höflich den

ANTRAG

der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich möge meiner Berufung gegen den Vorstellungsbescheid der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land vom 28.7.2008 aufheben und das Verfahren einstellen.

M, am 14.8.2008"

3. Der unabhängige Verwaltungssenat hat durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden (§ 67a Abs.1 2. Satz AVG). Das Beweisverfahren war mit dem die Vorfrage indizierenden Verwaltungsstrafverfahren (VwSen-163482 zu verbinden (§ 67a Abs.1 2. Satz AVG).

3.1. 3.1. Der unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Verlesung der erstinstanzlichen Aktenlage beider Verfahren. Die polizeiliche Anzeige befand sich nur dem Führerscheinakt angeschlossen. Die einschreitenden Polizeibeamten Inspⁱⁿ. W (vorher W) u. RevInsp. M wurden als Zeugen einvernommen. Der Berufungsverhandlung persönlich teilnehmende Berufungswerber wurde als Beschuldigter gehört. Ebenso nahm eine Vertreterin der Behörde erster Instanz an der Berufungsverhandlung teil. In Vorbereitung der Berufungsverhandlung wurde ein Luftbild über die Anzeigeörtlichkeit beigeschafft.

4. Sachverhaltslage:

In Bindung an die Feststellungen im Verwaltungsstrafverfahren kann hier zusammenfassend festgestellt werden, dass der Berufungswerber die Atemluftuntersuchung verweigerte. Die Aufforderung dazu erfolgte auf Grund der deutlichen Alkoholisierungssymptome und des darauf gestützten Verdachtes einer tatsächlichen Alkoholisierung zu Recht.

Andererseits hat das Beweisverfahren aber auch ergeben, dass der Berufungswerber nur ein ganz kurzes Stück, vermutlich um sein Fahrzeug umzuparken, gelenkt haben dürfte.

Bezüglich der vom Rechtsvertreter des Berufungswerbers aufgezeigten vermeintlichen Widersprüchlichkeit über den Verweigerungszeitpunkt und die vermeintlich noch nicht abgeschlossene Amtshandlung ist ebenfalls auf die Ausführungen im Verwaltungsstrafverfahren verwiesen werden (h. Erk. v. 18.9.2008. VwSen-163482/./Br). Dieser Verantwortung wurde nicht gefolgt.

Festzustellen ist an dieser Stelle, dass hier durch die Einvernahme der in Wels aufhältigen Zeugen im Rechtshilfeweg zu einer erheblichen Verfahrensverzögerung führte, was hier den Berufungswerber in einem wirksamen Rechtsmittel insofern verkürzte, als er die Lenkberechtigung um vier Wochen früher wieder erklangt hätte, d. h. die hier korrigierte Entzugsdauer als sogenannter "kalter Entzug" wirksam wurde.

5. Rechtlich hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

Der Schuldspruch wegen der Übertretung nach § 5 Abs.2 iVm § 99 Abs.1 lit.b StVO 1960 ist in Rechtskraft erwachsen. Dieser ist für dieses Verfahren präjudiziell (vgl. VwGH 20.2.2001, 98/11/0306 VwGH 22.2.1996, 96/11/0003 jeweils mit Vorjudikatur).

§ 7 Abs.1 FSG: Als verkehrszuverlässig gilt eine Person, wenn nicht auf Grund erwiesener bestimmter Tatsachen (Abs.3) und ihrer Wertung (Abs.5) angenommen werden muss, dass sie wegen ihrer Sinnesart beim Lenken von Kraftfahrzeugen die Verkehrssicherheit gefährden wird, insbesondere durch rücksichtsloses Verhalten im Straßenverkehr, Trunkenheit oder einen durch Suchtgift oder durch Medikamente beeinträchtigten Zustand.

...

(3) Als bestimmte Tatsache im Sinne des Abs.1 hat insbesondere zu gelten, wenn jemand:

1. ein Kraftfahrzeug gelenkt oder in Betrieb genommen und hierbei eine Übertretung gemäß § 99 Abs.1 bis 1b StVO 1960 begangen hat, auch wenn die Tat nach § 83 Sicherheitspolizeigesetz – SPG, BGBl. Nr. 566/1991, zu beurteilen ist;

(5) Für die Wertung der in Abs.3 beispielsweise angeführten Tatsachen sind deren Verwerflichkeit, die Gefährlichkeit der Verhältnisse, unter denen sie begangen wurden, die seither verstrichene Zeit und das Verhalten während dieser Zeit maßgebend.

...

§ 24 Abs.1 FSG: Besitzern einer Lenkberechtigung, bei denen die Voraussetzungen für die Erteilung der Lenkberechtigung (§ 3 Abs.1 Z2 bis 4) nicht mehr gegeben sind, ist von der Behörde entsprechend den Erfordernissen der Verkehrssicherheit

1. die Lenkberechtigung zu entziehen. ...

..."

§ 99 Abs.1 lit.b StVO 1960 lautet (auszugsweise):

(1) Eine Verwaltungsübertretung begeht ...

...

b) wer sich bei Vorliegen der in § 5 bezeichneten Voraussetzungen weigert, seine Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen oder sich vorführen zu lassen, oder sich bei Vorliegen der bezeichneten Voraussetzungen nicht der ärztlichen Untersuchung unterzieht;

..."

5.1. Anders als bei der verwaltungsstrafrechtlichen Beurteilung der Verweigerung der Atemluftuntersuchung kommt es bei der Entziehung der Lenkberechtigung nach dem klaren Wortlaut des § 7 Abs.3 Z1 FSG 1997 (...GELENKT ODER IN BETRIEB GENOMMEN UND HIEBEI...) für das Vorliegen einer bestimmten Tatsache auch entscheidend auf das tatsächliche Lenken oder Inbetriebnehmen eines Kraftfahrzeuges durch die betreffende Person an, sodass die Kraftfahrbehörde, wenn das Lenken oder Inbetriebnehmen des Fahrzeuges – hier in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand - bestritten würde, diese Frage selbstständig zu prüfen und zu beurteilen hätte (VwGH 20.2.2001, 2000/11/0319 mit Hinweis auf VwGH 23.5.2000, 2000/11/0065). Ein solches Beweisergebnis liegt vor dem Hintergrund einer klar zu vermutenden Alkoholisierung des Berufungswerbers nicht vor.

5.2. Als verfehlt erweist sich die Wertung der Behörde erster Instanz, die zum Ausdruck bringt, obwohl einerseits eine Anfrage bei der "Wohnsitzpolizeidienststelle" keine weiteren Tatsachen bekannt wurden die seine Verkehrszuverlässigkeit "in Zweifel setzen" würden, andererseits aber aus dem Recht eines Beschuldigten sich frei zu verantworten ein Rückschluss auf seine länger währende Verkehrsunzuverlässigkeit gezogen wird. Mit Blick darauf erweist sich der über der Mindestentzugsdauer ausgesprochene Entzug objektiv und augenfällig jeder sachlichen Rechtsgrundlage entbehrend und sohin rechtswidrig.

Offenbar verkannte die Behörde erster Instanz, dass die Frage der Dauer Verkehrsunzuverlässigkeit nicht an außergesetzlichen und an subjektiven Wert- bzw. Unwertvorstellungen (hier in der Form der Verantwortung des Rechtsmittelwerbers) und Wertepräferenzen gemessen und dies "gleichsam" zum Sanktions- und Erziehungsmittel zur Anwendung gebracht werden dürfte. Eine solche Betrachtung ist den Tatsachen- u. Wertungskriterien des § 7 Abs.3 u. 4 FSG fremd. Da es insbesondere in diesen Verfahren um nachhaltige Eingriffe in die zivilrechtliche und nicht zuletzt in den Schutzbereich der EMRK reichende Interessenssphären geht, bedarf jeder Entzug – wenn er über der Mindestentzugsdauer liegt – einer nachvollziehbaren sachlichen Begründung.

Ebenfalls festzustellen ist, dass der Gesetzgeber andererseits über das Konzept einer Fahrt keine Differenzierung der Verkehrszuverlässigkeit zulässt. Hier hat der Berufungswerber sein Fahrzeug – aus welchen Gründen auch immer – in der gänzlich verkehrsarmen Zeit nur eine kurze Wegstrecke bewegt. Ungleiches muss in den Rechtsfolgen differenziert nämlich am Gedanken des Gleichbehandlungs- und Sachlichkeitsgrundsatz beurteilt werden. Daher wäre insbesondere vor diesem Hintergrund keine über die durch den Gesetzgeber vorgenommene antizipative Wertung kein zusätzlicher Raum für die Wertung der Dauer für die Verkehrsunzulässigkeit durch die Behörde indiziert gewesen.

Abschließend sei noch bemerkt, dass in einem Entzugsverfahren nach § 7 Abs.3 FSG (fehlende Verkehrszuverlässigkeit) nicht gleichzeitig die Basis für einen "vorsorglichen" und im Ergebnis einem Rechtsmittel sich entziehenden Entzugsausspruch - wegen einer möglichen zukünftigen gesundheitlichen Nichteignung – bilden kann. Damit würde einem Betroffenen gleichsam ein Rechtsmittel für ein noch nicht bestehendes und auf eine andere Rechtsgrundlage – nämlich die gesundheitliche Eignungsfrage - zu stützendes Faktum genommen. Ein allenfalls zu Unrecht erstelltes "negatives" Gutachten wäre so nicht (mehr) gesondert anfechtbar.

Der Berufung kam mit Blick auf die ausgesprochene Entzugsdauer Berechtigung zu.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von den gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

Dr. B l e i e r