VwSen-550410/22/Wim/Ps

Zu I.: §§ 1, 2, 6 und 7 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz – Oö. VergRSG 2006, LGBl. Nr. 130/2006.

Zu II.: § 23 Oö. VergRSG 2006.

Entscheidungsgründe:

1.      Mit Eingabe vom 1. Juli 2008 hat die Architekten L OEG (im Folgenden: Antragstellerin) nachstehende Anträge (Hauptantrag) gestellt:

1)    Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich möge die Entscheidung, die Verhandlungen mit der Antragstellerin abzubrechen, für nichtig erklären;

2)    Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich möge die Entscheidung der Auftraggeberin über die Nicht-Zulassung der Antragstellerin zum Verhandlungsverfahren gemäß § 30 Abs.2 Z6 BVergG 2006 für nichtig erklären;

3)    Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich möge die allenfalls mit diesen Entscheidungen implizit verbundene Entscheidung der Auftraggeberin, das Angebot der Antragstellerin auszuscheiden, für nichtig erklären;

4)    Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich möge die Entscheidung der Auftraggeberin hinsichtlich der nachträglichen Zulassung des nunmehr an erster Stelle gereihten Architekten Dipl.-Ing. (FH) J P zur Teilnahme am Verhandlungsverfahren gemäß § 30 Abs.2 Z6 BVergG 2006 für nichtig erklären;

5)    Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich möge die Entscheidung der Auftraggeberin, ein Verhandlungsverfahren gemäß § 30 Abs.2 Z6 BVergG 2006 mit dem Architekten Dipl.-Ing. (FH) J P zur Vergabe des diesem Nachprüfungsantrag zugrundeliegenden Dienst­leistungs­­auftrages zu führen, für nichtig erklären;

6)    Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich möge der Antragstellerin gemäß § 17 AVG umfassend Akteneinsicht gewähren;

7)    Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich möge eine mündliche Verhandlung durchführen;

8)    Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich möge die Auftraggeberin dazu verhalten, der Antragstellerin die von ihr entrichteten Pauschalgebühren zu ersetzen.

Weiters wurde die Erlassung einer einstweiligen Verfügung zur Beseitigung von Schädigungen von Interessen der Antragstellerin beantragt.

Begründend führte die Antragstellerin zum Hauptantrag aus, dass beide Entscheidungen der Auftraggeberin, zugegangen am 24. Juni 2008, und zwar die Ausscheidung und die Nicht-Zulassung der Antragstellerin zum Verhandlungsverfahren ohne vorige Bekanntmachung angefochten werden. Weiters würden gemeinsam mit den gesondert anfechtbaren Entscheidungen, die nicht gesondert anfechtbaren Entscheidungen der Auftraggeberin, die vom Preisgericht vorgenommene Reihung der Gewinner des Wettbewerbs aus eigenem abzuändern und selbst die Reihung der Gewinner festzulegen, die ebenfalls die Rechtswidrigkeit gesondert anfechtbarer Entscheidungen begründet, sowie die nicht gesondert anfechtbare Entscheidung, andere als im Wettbewerb ermittelten Gewinner zur Teilnahme am Verhandlungsverfahren gemäß § 30 Abs.2 Z6 BVergG 2006 zuzulassen, angefochten. Ferner würde die Entscheidung der Auftraggeberin, das Verhandlungsverfahren gemäß § 30 Abs.2 Z6 BVergG 2006 mit dem nach vorgenommener Umreihung der Wettbewerbsgewinner nunmehr erstgereihten Architekten Dipl.-Ing. (FH) J P zu führen, als Direktvergabe unter falscher Wahl des Vergabeverfahrens, angefochten.

Die Antragstellerin führte im Sachverhalt im Wesentlichen aus, dass die G, Gemeinnützige Gesellschaft mit beschränkter Haftung als vergebende Stelle für die Marktgemeinde B als Auftraggeberin/Ausloberin in einem geladenen Architektur­wettbewerb ohne vorherige Bekanntmachung den gegenständlichen Dienst­leistungsauftrag ausgeschrieben habe. Als Grundlage habe die Auslobungs- bzw. Ausschreibungsunterlage vom 27. August 2007 gedient.

Gegenstand des Wettbewerbs sei die Erlangung von Vorentwürfen für den Neubau einer gemeinsamen Volksschule samt Turnsaal. Gemäß Punkt A.4.1. der Ausschreibung seien sechs Architekten zur Teilnahme am Wettbewerb eingeladen worden, darunter neben der Antragstellerin, die Architekten Dipl.-Ing. (FH) J P, Ing. Mag. J K und Dipl.-Ing. A M. Die Ausschreibung habe eine Fragebeantwortungsrunde sowie ein Hearing vor Abgabe der Wettbewerbsarbeiten vorgesehen. Die Wettbewerbs­arbeiten seien bis 29. Oktober 2007, 17.00 Uhr, hinsichtlich der Pläne sowie bis 5. November 2007, 17.00 Uhr, hinsichtlich des Modells bei der G einzureichen gewesen. Die Ausschreibung habe neben den Angaben über die Zusammensetzung des Preisgerichts auch Bestimmungen über den weiteren Verfahrenslauf beinhaltet.

Von der Antragstellerin, Dipl.-Ing. (FH) P und Dipl.-Ing. M sowie zwei weiteren geladenen Architekten seien Wettbewerbsarbeiten zeitgerecht eingereicht worden. Das Preisgericht sei am 22. November 2007 zusammengetreten und habe dieses in Wahrung der Anonymität die Beurteilung in insgesamt drei Wertungsvorgängen vorgenommen. Im ersten Wertungs­durch­gang sei das Projekt Nr. 12, im zweiten Wertungsdurchgang das Projekt Nr. 13, jeweils einstimmig, aus der Wertung genommen worden. Im dritten Wertungsdurchgang sei zwischen den beiden verbleibenden Projekten Nr. 14 und 15 mit 6:3 Stimmen das Projekt Nr. 14 als Sieger gekürt worden. Daran anschließend seien vom Vorsitzenden des Preisgerichts die Verfasserbriefe der Wettbewerbsarbeiten geöffnet und die Projekte den zur Teilnahme am Wettbewerb geladenen Architekten zugeordnet worden, wobei das Projekt Nr. 14 – jenes der Antragstellerin, als erstgereihtes – und das zweitgereihte bzw. als Nachrücker gereihte Projekt Nr. 15 – jenes von Ing. K – hervorgegangen sei. Es seien nur die Projekte Nr. 14 und Nr. 15 gereiht worden. Das Projekt Nr. 12 sei nicht gereiht worden, zumal dieses bereits im ersten Wertungsdurchgang einstimmig aus der Wertung genommen worden sei.

Das Preisgericht habe der Ausloberin einstimmig empfohlen, den Verfasser des ersten Preises (Antragstellerin Projekt Nr. 14) mit den weiteren Planungsarbeiten unter Berücksichtigung der Empfehlungen des Preisgerichts zu beauftragen.

Mit Schreiben vom 13. Dezember 2007 sei die Antragstellerin von der G unter Hinweis auf § 155 Abs.10 BVergG 2006 davon verständigt worden, dass sie als Gewinnerin des Wettbewerbs zum Verhandlungsverfahren zugelassen und für 18. Dezember 2007 in das Marktgemeindeamt B zur Verhandlung und zur Vergabe des Dienstleistungsauftrages für das gegenständliche Projekt eingeladen werde. Weiters sei die Antragstellerin ersucht worden, bis 17. Dezember 2008 ein schriftliches Honoraranbot auf Basis des "Mustervertrages für Architektenleistungen für Hochbauvorhaben der Gemeinden für Oberösterreich" an die Auftraggeberin zu richten.

Am 18. Dezember 2007 habe ein Verhandlungsgespräch auf Basis des von der Antragstellerin gelegten schriftlichen Honoraranbots stattgefunden und seien sämtliche für den Vertragsabschluss notwendigen Details erörtert und zwischen den Parteien einvernehmlich vereinbart worden. Am Ende des Verhandlungsgesprächs habe die Auftraggeberin den Abschluss des Verhandlungsverfahrens bekanntgegeben; dies sei in einer Niederschrift festgehalten worden.

Am 14. Dezember 2007 sei vom Zweitgereihten Ing. K ein Antrag auf Nichtigerklärung der Entscheidung über seine Nichtzulassung zur Teilnahme am gegenständlichen Verhandlungsverfahren beim Oö. Verwaltungssenat eingebracht worden. Mit Schreiben vom 11. Jänner 2008 habe die Auftraggeberin die Antragstellerin davon in Kenntnis gesetzt, dass aufgrund der Erlassung einer einstweiligen Verfügung die Erteilung des Zuschlages im gegenständlichen Verfahren bis zur Entscheidung im Nachprüfungsverfahren untersagt worden sei. Mit Entscheidung des Oö. Verwaltungssenates vom 29. Februar 2008 sei der Antrag des Ing. K zurückgewiesen worden und habe daher die Entscheidung der Auftraggeberin über die Nichtzulassung sämtlicher anderer Teilnehmer Bestandskraft erlangt.

Mit Beschluss des Gemeinderats der Marktgemeinde B vom 14. April 2008 sei mit 13:12 Stimmen festgelegt worden, abweichend von der Entscheidung des Preisgerichts vom 22. November 2007, das Projekt Nr. 12, also jenes, das bereits im ersten Wertungsdurchgang einstimmig aus der Wertung genommen worden sei, zum Siegerprojekt zu erklären und das Projekt der Antragstellerin auf den zweiten Platz zu reihen. Nachdem der Bürgermeister der Marktgemeinde B den Beschluss vom 14. April 2008 sistiert hatte, habe der Gemeinderat in seiner Sitzung am 28. April 2008 wiederum mit 13:12 Stimmen einen Beharrungsbeschluss gefasst. Bemerkenswert an diesen knappen Mehrheitsbeschlüssen des Gemeinderats sei, dass an der Mehrheitsbildung (SPÖ und FPÖ-Fraktion) auch Gemeinderäte mitgewirkt haben, die zuvor als Sachpreisrichter in der Jurysitzung des Preisgerichts (gemeinsam mit allen anderen Preisrichtern) dafür gestimmt haben, das Projekt Nr. 12 bereits im ersten Wertungsdurchgang aus der Wertung zu nehmen. Die Beurteilung der Projekte durch diese Preisrichter habe sich also nach Aufhebung der Anonymität gravierend geändert.

Am 24. Juni 2008 habe die G mitgeteilt, dass der Gemeinderat in seiner Sitzung vom 14. April 2008 und 28. April 2008 mit Stimmenmehrheit den Beschluss gefasst habe, dass die Gewinner des Wettbewerbs wie folgt festgelegt werden:

1. Platz: Architekt Dipl.-Ing. (FH) J P

2. Platz: Architekten L

3. Platz: Architekt Dipl.-Ing. A M.

Weiters wurde bekanntgegeben, dass nunmehr mit Dipl.-Ing. (FH) J P als Erstgereihtem ein Verhandlungsverfahren durchgeführt und die übrigen Teilnehmer des Wettbewerbs nicht zum Verhandlungsverfahren zur Vergabe des Dienstleistungsauftrages zugelassen werden. Überdies sei der Antragstellerin mitgeteilt worden, dass das Verhandlungsverfahren mit ihr abgebrochen werde.

Die Zulässigkeit der eingangs angeführten Anträge wurde von der Antragstellerin ausführlich dargelegt.

Überdies erachte sich die Antragstellerin in ihren Rechten auf

-         Teilnahme an einem vergaberechtskonformen Vergabeverfahren,

-         Nichtausscheiden ihres Angebots;

-         eine zu ihren Gunsten lautende Zuschlagsentscheidung mit nachfolgender Zuschlagserteilung bzw. eine zu ihren Gunsten erfolgende Zuschlags­erteilung (ohne vorherige Bekanntgabe einer zu ihren Gunsten lautenden Zuschlagsentscheidung);

-         Durchführung eines transparenten Vergabeverfahrens;

-         Gleichbehandlung und Nichtdiskriminierung;

-         ordnungsgemäße und rechtskonforme Durchführung, Fortsetzung und Beendigung des Vergabeverfahrens;

-         Teilnahme an einem vergaberechtskonform abgehaltenen geladenen Wettbewerb;

-         vergaberechtskonforme Beurteilung und Reihung der Wettbewerbsarbeiten vor Aufhebung der Anonymität der Verfasser der Arbeiten;

-         vergaberechtskonforme Entscheidung der Auftraggeberin zur Zulassung zur Teilnahme am Verhandlungsverfahren;

-         Nichtzulassung von Teilnehmern zum Verhandlungsverfahren, deren Wettbewerbsarbeiten im Wettbewerb vom Preisgericht weder einer Wertung unterzogen noch zu Gewinnern erklärt wurden;

-         ordnungsgemäße Wahl des Vergabeverfahrens;

-         Widerruf des gegenständlichen Vergabeverfahrens

als verletzt.

Zum Schaden wurde ausgeführt, dass durch den Abbruch der Verhandlungen und die Nichtzulassung zur Teilnahme am Verhandlungsverfahren ein unwieder­bringlicher Schaden durch den Entgang des gebührenden Auftrages und damit der Verlust des Verdienstes in Höhe von ca. 23.000 Euro drohe. Darüber hinaus seien bereits Aufwendungen von ca. 30.000 Euro getätigt worden und drohen diese nunmehr frustriert zu werden. Zudem drohe der Verlust eines Referenzprojektes. Weiters wurde von der Antragstellerin ihr Interesse dargelegt.

Von der Antragstellerin wurde im Antrag weiters ausführlich die Rechtswidrigkeit des Abbruchs des Verhandlungsverfahrens sowie an der Nichtzulassung an der Teilnahme am Verhandlungsverfahren dargelegt.

2.1.   Der Oö. Verwaltungssenat hat die Marktgemeinde B als Auftraggeberin am Nachprüfungsverfahren beteiligt. Diese hat schon frühzeitig darauf hingewiesen, dass ein Widerruf der Vergabeverfahren beabsichtigt sei, anschließend zwar die Vergabeunterlagen vorgelegt, jedoch auch nach mehreren Fristerstreckungsanträgen bis auf Ausführungen zum Widerruf inhaltlich zum Nachprüfungsantrag keine Stellungnahme abgegeben.

2.2.   Mit Erkenntnis des Unabhängigen Verwaltungssenates vom 4. Juli 2008, Zl. VwSen-550409/3, wurde mittels einstweiliger Verfügung der Ausloberin/Auftraggeberin Marktgemeinde B die Erteilung des Zuschlages bis längstens 1. September 2008 untersagt. Mit Erkenntnis vom 22. August 2008, Zl. VwSen-550409/7, wurde diese Frist von Amts wegen bis längstens 1. November 2008 erstreckt.

3.1.   Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in die Vergabeunterlagen sowie Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 5. September 2008. Es wurden auch die Auszüge sämtlicher Gemeinde­ratssitzungs­protokolle betreffend den Neubau der Volksschule aus dem Jahr 2008 beigeschafft.

3.2.   Mit E-Mail vom 7. Oktober 2008 erfolgte die Mitteilung der Entscheidung des Widerrufs sämtlicher Vergabeverfahren in dieser Angelegenheit durch die Ausloberin/Auftraggeberin.

Infolge der diesbezüglichen Wahrung des Parteiengehörs wurde von der Antragstellerin in einer ergänzenden Stellungnahme vom 14. Oktober 2008 zusammengefasst im Wesentlichen vorgebracht, dass sie die Widerrufs­entscheidungen der Auftraggeberin mit separaten Nachprüfungsanträgen beim Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich angefochten habe. Die im gegenständlichen Nachprüfungsantrag angefochtenen gesondert anfechtbaren Entscheidungen der Auftraggeberin hätten nach wie vor Bestand und würden die bislang gestellten Aufträge vollinhaltlich aufrecht erhalten. Mit der Widerrufsentscheidung seien die angefochtenen Entscheidungen der Auftraggeberin auch nicht zurückgenommen worden. Durch die bloße Absichts­erklärung, den Wettbewerb und das im Anschluss daran mit der Antragstellerin geführte Verhandlungsverfahren widerrufen zu wollen, werde das seitens der Antragstellerin im hier anhängigen Nachprüfungsverfahren gegebene Rechts­schutz­bedürfnis bzw. ihre Beschwer in keiner Weise beseitigt oder geschmälert.

Mit der beantragten Nichtigerklärung der angefochtenen Entscheidungen der Auftraggeberin werde auch die Frage geklärt, ob zwingende oder sachliche Widerrufsgründe vorlägen. Würde den Anträgen auf Nichtigerklärung der Widerrufsentscheidungen Folge geleistet werden, so wäre das Vergabeverfahren an der Stelle fortzuführen, an der es sich vor der Mitteilung der Widerrufsabsicht befunden habe. Auch dies erfordere, dass über die Rechtmäßigkeit der angefochtenen Entscheidungen abgesprochen werde. Auch durch die Hinzufügung des der Mitteilung des beabsichtigten Widerrufs angefügten Satzes: "Damit ist das Schreiben der G vom 24. Juni 2008 obsolet." handle es sich nicht um eine Willenserklärung (Entscheidung) der Auftraggeberin, sondern lediglich um eine Wissenserklärung des Rechtsvertreters der Auftraggeberin. Sofern damit gemeint sei, dass mit der Erklärung des Widerrufs die mit diesem Nachprüfungsverfahren angefochtenen Entscheidungen wegfallen würden bzw. als zurückgenommen angesehen werden müssten, wäre die Wirksamkeit der angefochtenen Entscheidung solange nicht beseitigt, als nicht über den neu eingebrachten Nachprüfungsantrag betreffend die Nichtigerklärung des Widerrufs des Wettbewerbs und des Verhandlungsverfahrens entschieden worden sei.

Selbst wenn man davon ausgehen würde, dass diese Entscheidungen obsolet würden, so bliebe jedenfalls die Entscheidung der Auftraggeberin, dass Architekt Dipl.-Ing. (FH) J P als neuer Wettbewerbsgewinner zur Teilnahme an dem im Anschluss an den Wettbewerb zu führenden Verhandlungsverfahren eingeladen werde, auf jeden Fall unerledigt zurück, weshalb eine vollständige Klaglosstellung durch die Auftraggeberin nicht gegeben wäre.

3.3.   Der Unabhängige Verwaltungssenat geht von folgendem entscheidungs­wesentlichen Sachverhalt aus:

3.3.1. Die G, Gemeinnützige Gesellschaft mit beschränkter Haftung hat als vergebende Stelle für die Marktgemeinde B als Auftraggeberin/Ausloberin in einem geladenen Architektur­wettbewerb ohne vorherige Bekanntmachung den gegenständlichen Dienst­leistungsauftrag ausgeschrieben. Als Grundlage hat die Auslobungs- bzw. Ausschreibungsunterlage vom 27. August 2007 gedient.

Gegenstand des Wettbewerbs war die Erlangung von Vorentwürfen für den Neubau einer gemeinsamen Volksschule samt Turnsaal. Gemäß Punkt A.4.1. der Ausschreibung sind sechs Architekten zur Teilnahme am Wettbewerb eingeladen worden, darunter neben der Antragstellerin, die Architekten Dipl.-Ing. (FH) J P, Ing. Mag. J K und Dipl.-Ing. A M. Die Ausschreibung hat eine Fragebeantwortungsrunde sowie ein Hearing vor Abgabe der Wettbewerbsarbeiten vorgesehen. Die Wettbewerbs­arbeiten sind bis 29. Oktober 2007, 17.00 Uhr, hinsichtlich der Pläne sowie bis 5. November 2007, 17.00 Uhr, hinsichtlich des Modells bei der G einzureichen gewesen.

Die Ausschreibung hat neben den Angaben über die Zusammensetzung des Preisgerichts auch Bestimmungen über den weiteren Verfahrenslauf beinhaltet. Unter Punkt A.10. "Gewinner:" ist ausgeführt: "Sind jene Teilnehmer, die nach den festgelegten Beurteilungskriterien vom Auslober letztlich an die erste, zweite und dritte Stelle gereiht werden. Dabei ist grundsätzlich die vom Preisgericht getroffene Auswahl und Reihung Grundlage für diese Entscheidung." In Punkt A.12. "Verhandlungsverfahren:" war auch vorgesehen, dass der Auslober im Anschluss an den Wettbewerb einen Dienstleistungsauftrag über die wettbewerbsgegenständlichen Planungsleistungen vergeben wird und der Auslober mit dem an die erste Stelle gereihten Gewinner, bei Ergebnislosigkeit anschließend mit dem Zweit- bzw. in der Folge mit dem Drittgereihten, ein Verhandlungsverfahren zur Vergabe des Dienstleistungsauftrages durchführen wird.

Von der Antragstellerin, Dipl.-Ing. (FH) P und Dipl.-Ing. M sowie zwei weiteren geladenen Architekten sind Wettbewerbsarbeiten zeitgerecht eingereicht worden. Das Preisgericht ist am 22. November 2007 zusammengetreten und hat in Wahrung der Anonymität die Beurteilung in insgesamt drei Wertungsvorgängen vorgenommen. Im ersten Wertungs­durch­gang ist das Projekt Nr. 11 und anschließend Nr. 12, im zweiten Wertungsdurchgang das Projekt Nr. 13, jeweils einstimmig, aus der Wertung genommen worden. Im dritten Wertungsdurchgang ist zwischen den beiden verbleibenden Projekten Nr. 14 und 15 mit 6:3 Stimmen das Projekt Nr. 14 als Sieger gekürt worden. Daran anschließend sind vom Vorsitzenden des Preisgerichts die Verfasserbriefe der Wettbewerbsarbeiten geöffnet und die Projekte den zur Teilnahme am Wettbewerb geladenen Architekten zugeordnet worden, wobei das Projekt Nr. 14 – jenes der Antragstellerin, als erstgereihtes – und das zweitgereihte bzw. als Nachrücker gereihte Projekt Nr. 15 – jenes von Arch. Ing. Mag. K – hervorgegangen ist. Das Projekt Nr. 12 stammte von Arch. Dipl.-Ing. (FH) J P.

Das Preisgericht hat der Ausloberin einstimmig empfohlen, den Verfasser des ersten Preises (Antragstellerin Projekt Nr. 14) mit den weiteren Planungsarbeiten unter Berücksichtigung der Empfehlungen des Preisgerichts zu beauftragen.

Mit Schreiben vom 13. Dezember 2007 ist die Antragstellerin von der G unter Hinweis auf § 155 Abs.10 BVergG 2006 davon verständigt worden, dass sie als Gewinnerin des Wettbewerbs zum Verhandlungsverfahren zugelassen und für 18. Dezember 2007 in das Marktgemeindeamt B zur Verhandlung und zur Vergabe des Dienstleistungsauftrages für das gegenständliche Projekt eingeladen wird. Weiters ist die Antragstellerin ersucht worden, bis 17. Dezember 2008 ein schriftliches Honoraranbot auf Basis des "Mustervertrages für Architektenleistungen für Hochbauvorhaben der Gemeinden für Oberösterreich" an die Auftraggeberin zu richten.

Am 18. Dezember 2007 hat ein Verhandlungsgespräch auf Basis des von der Antragstellerin gelegten schriftlichen Honoraranbots stattgefunden und sind sämtliche für den Vertragsabschluss notwendigen Details erörtert und zwischen den Parteien einvernehmlich vereinbart worden. Am Ende des Verhandlungs­gesprächs hat die Auftraggeberin den Abschluss des Verhandlungs­verfahrens bekanntgegeben; dies ist in einer Niederschrift festge­halten worden.

Am 14. Dezember 2007 ist vom Zweitgereihten Arch. Ing. Mag. K ein Antrag auf Nichtigerklärung der Entscheidung über seine Nichtzulassung zur Teilnahme am gegenständlichen Verhandlungsverfahren beim Oö. Verwaltungssenat einge­bracht worden. Mit Schreiben vom 11. Jänner 2008 hat die Auftraggeberin die Antragstellerin davon in Kenntnis gesetzt, dass aufgrund der Erlassung einer einstweiligen Verfügung die Erteilung des Zuschlages im gegenständlichen Verfahren bis zur Entscheidung im Nachprüfungsverfahren untersagt worden ist. Mit Entscheidung des Oö. Verwaltungssenates vom 29. Februar 2008, Zl. VwSen-550380/19, ist der Antrag des Arch. Ing. Mag. K zurückgewiesen worden.

Mit Beschluss des Gemeinderats der Marktgemeinde B vom 14. April 2008 ist mit 13:12 Stimmen festgelegt worden, abweichend von der Entscheidung des Preisgerichts vom 22. November 2007, das Projekt Nr. 12 von Herrn Arch. Dipl.-Ing. (FH) J P zum Siegerprojekt zu erklären und das Projekt der Antragstellerin auf den zweiten Platz zu reihen. Nachdem der Bürgermeister der Marktgemeinde B den Beschluss vom 14. April 2008 sistiert hat, hat der Gemeinderat in seiner Sitzung am 28. April 2008 wiederum mit 13:12 Stimmen einen Beharrungsbeschluss gefasst.

Nach Anrufung der Gemeindeaufsicht durch den Bürgermeister wurde mit Schreiben des Amtes der Oö. Landesregierung vom 5. Juni 2008 mitgeteilt, dass die Aufsichtsbehörde nach Durchsicht der übermittelten Unterlagen keinen Anlass zum Einschreiten findet.

In der Sitzung am 23. Juni 2008 hat der Gemeinderat der Marktgemeinde B beschlossen, dem Bürgermeister die Weisung zu erteilen, dass dieser bis spätestens morgen, wie im Punkt A.11. der Auslobung vorgesehen, die Wettbewerbsteilnehmer über das Ergebnis des Architektur­wettbewerbs informiert. Im Anschluss habe der Bürgermeister gemäß Punkt A.12. der Auslobung umgehend mit dem an die erste Stelle gereihten Gewinner ein Verhandlungsverfahren durchzuführen. Dabei seien allfällige zwingende Fristen, die sich aus dem Vergaberecht oder aus der Auslobung ergeben, zu beachten.

Am 24. Juni 2008 hat die G mitgeteilt, dass der Gemeinderat in seiner Sitzung vom 14. April 2008 und 28. April 2008 mit Stimmenmehrheit den Beschluss gefasst habe, dass die Gewinner des Wettbewerbs wie folgt festgelegt werden:

1. Platz: Architekt Dipl.-Ing. (FH) J P

2. Platz: Architekten L

3. Platz: Architekt Dipl.-Ing. A M.

Weiters wurde bekanntgegeben, dass nunmehr mit Dipl.-Ing. (FH) J P als Erstgereihtem ein Verhandlungsverfahren durchgeführt und die übrigen Teilnehmer des Wettbewerbs nicht zum Verhandlungsverfahren zur Vergabe des Dienstleistungsauftrages zugelassen werden. Überdies ist der Antragstellerin mitgeteilt worden, dass das Verhandlungsverfahren mit ihr abgebrochen wird.

3.3.2. Mit Gemeinderatsbeschluss vom 18. August 2008 wurde wiederum mit Mehrheit von 13:12 Stimmen beschlossen, dass

1.     der Architekturwettbewerb für den Neubau der gemeinsamen Volksschule samt Turnsaal widerrufen wird. Die Kanzlei D wird beauftragt, diesen Widerruf allen Wettbewerbs­teilnehmern mitzuteilen. Auch die G (G) ist zu verständigen.

2.     das Verhandlungsverfahren, welches der Herr Bürgermeister am 18. Dezember 2007 mit der Architekten L OEG geführt hat, ohne die erforderliche Beschlussfassung des Gemeinderates einzuholen, ebenfalls widerrufen wird.

Mit Schreiben vom 19. August 2008 hat der Bürgermeister der Marktgemeinde B diesen Beschluss gemäß § 59 Abs.2 der Oö. Gemeindeordnung 1990 gehemmt. In der Sitzung des Gemeinderates vom 1. September 2008 wurde schließlich mit der gleichen Mehrheit ein Beharrungs­beschluss gefasst.

Nach neuerlicher Anrufung durch den Bürgermeister hat mit Schreiben vom 11. September 2008 die Gemeindeaufsichtsbehörde mitgeteilt, dass sie nach Durchsicht der übermittelten Unterlagen keinen Anlass zum Einschreiten findet.

Mit E-Mail vom 7. Oktober 2008 wurden schließlich sämtliche Wettbewerbs­teilnehmer, darunter auch die Antragstellerin, durch die D Rechtsanwälte GmbH informiert, dass ihre Mandantin, die Markgemeinde B, beabsichtigt,

1.     den geladenen Wettbewerb "Neubau einer gemeinsamen Volksschule samt Turnsaal" und

2.     das Verhandlungsverfahren, welches der Herr Bürgermeister am 18. Dezember 2007 mit der Architekten L OEG geführt hat, zu widerrufen.

Damit sei das Schreiben der G vom 24. Juni 2008 obsolet. In der Folge wurde diese Widerrufsentscheidung näher begründet.

3.4.   Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich aus den vorgelegten Vergabeunterlagen und den eingeholten weiteren Gemeinderatssitzungs­protokollen. Er wurde im festgestellten Umfang auch von keiner Partei des Vergabeverfahrens bestritten.

4.      Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

4.1.   Gemäß § 1 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 regelt dieses Landesgesetz den Rechtsschutz gegen Entscheidungen der Auftraggeber in Verfahren nach den bundesrechtlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesen (Vergabeverfahren), die gemäß Art. 14b Abs.2 Z2 B-VG in den Vollzugsbereich des Landes fallen.

Die Marktgemeinde B ist öffentlicher Auftraggeber im Sinne des Art. 14b Abs.2 Z2 lit.a B-VG und unterliegt daher das gegenständliche Nachprüfungsverfahren den Bestimmungen des Oö. VergRSG 2006.

Gemäß § 2 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 obliegt dem Unabhängigen Verwaltungs­senat die Gewährung von Rechtsschutz gemäß § 1 Abs.1 leg.cit.

4.2.   Gemäß § 2 Abs.3 Oö. VergRSG 2006 ist der Unabhängige Verwaltungssenat bis zur Zuschlagsentscheidung bzw. bis zum Widerruf eines Vergabeverfahrens zum Zweck der Beseitigung von Verstößen gegen die bundesgesetzlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens und die dazu ergangenen Verordnungen oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht zuständig zur Erlassung einstweiliger Verfügungen sowie zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen (§ 2 Z16 lit.a BVergG 2006) des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin im Rahmen der vom Antragsteller bzw. der Antragstellerin geltend gemachten Beschwerdepunkte.

Gemäß § 3 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 kann ein Unternehmer bzw. eine Unternehmerin bis zur Zuschlagserteilung bzw. bis zur Widerrufserklärung die Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin im Vergabeverfahren wegen Rechtswidrigkeit beantragen, sofern ein Interesse am Abschluss eines den bundesgesetzlichen Bestimmungen auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens unterliegenden Vertrags behauptet wird und durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.

Nach § 6 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 sind Parteien eines Nachprüfungsverfahrens jedenfalls der Antragsteller bzw. die Antragstellerin und der Auftraggeber bzw. die Auftraggeberin. Entsprechend Abs.2 leg.cit. sind Parteien ferner jene Unternehmer bzw. Unternehmerinnen, die durch die vom Antragsteller bzw. von der Antragstellerin begehrte Entscheidung unmittelbar in ihren rechtlich geschützten Interessen nachteilig berührt sein können.

Gemäß § 7 Oö. VergRSG 2006 hat der Unabhängige Verwaltungssenat eine im Zuge eines Vergabeverfahrens ergangene gesondert anfechtbare Entscheidung eines Auftraggebers bzw. einer Auftraggeberin mit Bescheid für nichtig zu erklären, wenn

1.     sie oder eine ihr vorangegangene nicht gesondert anfechtbare Entscheidung den Antragsteller bzw. die Antragstellerin in den von ihm bzw. ihr nach § 5 Abs.1 Z5 geltend gemachten Rechten verletzt und

2.     diese Rechtswidrigkeit für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss ist.

4.3.   Grundsätzlich gilt im Vergabeverfahren, wie auch in anderen Verwaltungs­verfahren, der Grundsatz, dass die Entscheidung immer aufgrund der geltenden Sach- und Rechtslage im Entscheidungszeitpunkt zu treffen ist. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat daher die getroffenen Widerrufsentscheidungen der Auftraggeberin zu berücksichtigen.

Allgemein kann die Auftraggeberin im Vergabeverfahren von ihr getroffene Entscheidungen jederzeit widerrufen und zwar durch ausdrückliche Erklärung, aber auch durch schlüssige Handlungen, insbesondere durch nachfolgende anders lautende Erklärungen (für die Zuschlagsentscheidung siehe dazu VwGH vom 29.02.2008, Zl. 2006/04/0011).

Durch ihre Widerrufsentscheidungen hat die Auftraggeberin zum Ausdruck gebracht, dass sie die von der Antragstellerin im gegenständlichen Verfahren angefochtenen Entscheidungen aufgehoben hat. Dies ergibt sich schon aus dem Wortlaut der Entscheidungen, den einschlägigen Sitzungsprotokollen des Gemeinderates und auch aus dem Text der Mitteilung über die Widerrufs­entscheidungen. Ganz allgemein ist daraus eindeutig abzuleiten, dass die Auftraggeberin die gesamte gegenständliche Auftragsvergabe mit all ihren Teilaspekten (Wettbewerb sowie anschließendes Verhandlungsverfahren im wem immer) und allen dazugehörigen Auftraggeberentscheidungen widerrufen will. Da diese Widerrufsentscheidungen grundsätzlich an sämtliche Teilnehmer bzw. Beteiligte des Vergabeverfahrens mitgeteilt wurden, somit auch an den Architekten Dipl.-Ing. (FH) P, kann daraus auch eindeutig abgeleitet werden aus dem Verhalten der Auftraggeberin, dass sie auch die Entscheidung, mit diesem ein Verhandlungsverfahren durchzuführen, aufgehoben hat. Daran ändert auch nichts, dass es sich nach der Begriffsdefinition des § 2 Z.44 BVergG 2006 bei der Widerrufentscheidung nur um eine Wissenserklärung (nicht verbindliche Absichtserklärung) handelt, da damit sehr wohl, wie oben ausgeführt zumindest schlüssig, zum Ausdruck gebracht wurde, dass sämtliche angefochtenen Auftraggeberentscheidungen aufgehoben wurden.

Da bereits in den Auslobungsunterlagen festgelegt wurde, dass anschließend an den Wettbewerb mit dessen Sieger ein Verhandlungsverfahren durchgeführt wird und seitens der Auftraggeberin bisher noch keine zivilrechtlich bindenden Festlegungen mit einem Vergabebeteiligten getroffen wurden, kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass hier etwa das Wettbewerbsverfahren und auch das anschließende Verhandlungsverfahren in einer solchen Weise abgeschlossen worden seien, dass diese durch die Auftraggeberin nicht mehr aufgehoben werden könnten. Eine Bestandskraft der Auftraggeber­ent­scheidungen gegenüber der Auftraggeberin selbst existiert im Vergabeverfahren generell nicht.

Da durch den Wegfall der angefochtenen Entscheidungen auch das Rechtsschutz­bedürfnis der Antragstellerin entfällt war somit spruchgemäß zu entscheiden.

Über die Frage der Zulässigkeit der Widerrufe ist aufgrund der bereits eingebrachten Nachprüfungsanträge in gesonderten Verfahren zu entscheiden.

5.      Gemäß § 23 Abs.1 zweiter Satz Oö. VergRSG 2006 hat der Antragsteller bzw. die Antragstellerin Anspruch auf Ersatz der entrichteten Gebühren, wenn er bzw. sie während des anhängigen Verfahrens klaglos gestellt wird.

Durch die Aufhebung der angefochtenen Entscheidungen infolge der gefassten Widerrufsentscheidungen ist dies gegenüber der Antragstellerin erfolgt, sodass ihr der Kostenersatz zuzusprechen war.

6.      Für den Nachprüfungsantrag sind Stempelgebühren in der Höhe von 57,80 Euro angefallen. Ein entsprechender Zahlschein ist der Ausfertigung für die Antragstellerin angeschlossen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

Dr. Leopold Wimmer