Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
FAQs| Sitemap| Weblinks

VwSen-251925/2/BMa/Jo

Linz, 26.09.2008

 

Mitglied, Berichter/in, Bearbeiter/in:                                                                                                                               Zimmer, Rückfragen:

Mag. Gerda Bergmayr-Mann                                                                              3A02, Tel. Kl. 15585

E r k e n n t n i s

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Gerda Bergmayr-Mann über die Strafberufung des Dr. M P, vertreten durch die Rechtsanwälte GmbH S C & Partner, L, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptfrau von Steyr-Land vom 25. August 2008, Zl. SV96-19-2008, wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes zu Recht erkannt:

 

 

I.      Der Strafberufung wird insofern Folge gegeben, als die Geldstrafe auf den Betrag von 1.000 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 33 Stunden herabgesetzt werden.

 

II.  Der Berufungswerber hat im erstinstanzlichen Verfahren einen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens in Höhe von 100 Euro zu leisten. Im Berufungsverfahren entfällt die Verpflichtung zur Leistung eines weiteren Kostenbeitrags.

 

Rechtsgrundlagen:

zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991, BGBl. Nr. 51/1991 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 5/2008 - AVG iVm §§ 24, 51c und 51e Verwaltungsstrafgesetz 1991, BGBl. Nr. 52/1991, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 5/2008 – VStG;

zu II.: §§ 64 ff VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1.1. Mit dem in der Präambel angeführten Straferkenntnis wurde der Berufungswerber (im Folgenden: Bw) wie folgt schuldig gesprochen und bestraft:

 

"Dr. P M, geb.   ,

E; Übertretung

des Ausländerbeschäftigungsgesetzes vom

30. April 2008 durch Beschäftigung einer

polnischen Staatsbürgerin

 

STRAFERKENNTNIS

 

Beschäftigung der nachstehend angeführten polnischen Staatsbürgerin, obwohl für diese ausländische Arbeitnehmerin weder eine Beschäftigungsbewilligung

(§§ 4 und 4c AuslBG), eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12 AuslBG) oder eine Entsendebewilligung (§ 18 AuslBG) erteilt oder eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5 AuslBG) ausgestellt wurde oder wenn eine für diese Beschäftigung gültige Arbietserlaubnis (§ 14a AuslBG) oder einen Befreiungsschein (§§ 15 und 4c AuslBG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 AuslBG) nicht vorliegt.

 

Name der unerlaubt Beschäftigten: Z G, geb.    

 

Die unerlaubte Beschäftigung erfolgte nachweislich zum Zeitpunkt der KIAB-Kontrolle durch Organe des Finanzamtes Kirchdorf – Perg – Steyr am 30.04.2008 um 11:30 Uhr im Seniorenwohnheim der Firma "R" R und W GmbH in W. Im Zuge dieser Amtshandlung wurde festgestellt, dass die o.a. Fremde seit 06.11.2006 im o.a.  Seniorenwohnheim als Krankenschwester bzw. Altenpflegerin beschäftigt ist. Fr. Z konnte keine arbeitsmarktrechtliche Bewilligung vorweisen.

 

Diese Tat wird Ihnen als gem. § 9 Abs.1 VStG verwaltungsstrafrechtlich Verantwortlicher (handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma "R" Residenzen und Wohnheime GmbH) angelastet.

 

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

§ 3 Abs.1 i.V.m. § 28 Abs.1 Z.1 Lit a Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG)

 

Wegen dieser Verwaltungsübertretungen wird über Sie folgende Strafe verhängt:

Geldstrafe von      falls diese uneinbringlich ist,       Gemäß

                            Ersatzfreiheitsstrafe von

 

2.000,00 Euro      84 Stunden                              § 28 Abs. 1 Z.1 lit a AuslBG

 

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:

200,00 Euro als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10 % der Strafe.

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafen/Kosten/Barauslagen) beträgt daher 2.200 Euro."

 

Weil nur gegen die Festsetzung der Höhe der Strafe berufen wurde, ist der Schuldausspruch (auch dessen textliche Darstellung) in Rechtskraft erwachsen. Dieser unterliegt – im Gegensatz zur Strafhöhe - keiner Kontrolle mehr durch den unabhängigen Verwaltungssenat.

 

Bei der Festsetzung der Strafhöhe wurde unter Bedachtnahme auf § 19 Abs.1 und Abs.2 VStG ausgeführt, dass bei der Festsetzung der Strafhöhe auch spezialpräventive Gesichtspunkte berücksichtigt worden seien. Die verhängte Strafe erscheine geeignet, den Bw in Hinkunft von vergleichbaren Übertretungen abzuhalten.

Die belangte Behörde ist davon ausgegangen, dass der Berufungswerber über ein durchschnittliches Einkommen verfüge (ohne dies näher zu bestimmen) kein sonstiges außergewöhnliches Vermögen besitze und keine außergewöhnlichen finanziellen Belastungen und Sorgepflichten habe. Die verhängte Strafe erscheine dem Unrechtsgehalt der Tat sowie dem Verschulden des Bw angemessen. Das Ausmaß der gem. § 16 VStG festgesetzten Ersatzfreiheitsstrafe entspreche dem Unrechts – und Schuldgehalt der Verwaltungsübertretung. Als Verschuldensgrad wurde Fahrlässigkeit angenommen.

 

1.2. Gegen dieses, dem Bw am 27. August 2008 zugestellte Straferkenntnis richtet sich die vorliegende, am 8. September 2008 (und damit rechtzeitig) zur Post gegebene Berufung.

 

1.3. Darin wird im Wesentlichen ausgeführt, die Bezirkshauptmannschaft Steyr–Land habe in ihrem Straferkenntnis mehrere Aspekte der Strafbemessung vollkommen unberücksichtigt gelassen. Eine Auseinandersetzung mit den objektiven sowie subjektiven Strafbemessungskriterien habe nicht stattgefunden.

Die Behörde hätte dem Umstand Rechnung tragen müssen, dass mangels Vorhandenseins inländischer Arbeitskräfte auf ausländische Pflegekräfte zurückgegriffen werden müsse. Die angestellte ausländische Pflegekraft habe über eine polnische Gewerbeberechtigung verfügt und es sei dem Bw glaubhaft versichert worden, dass eine Tätigkeit dieser Person im Ausmaß von bis zu 184 Tagen auf Grund ihrer Selbständigkeit keiner Bewilligung in Österreich bedürfe. Der Bw sei während des gesamten Beschäftigungszeitraums der ausländischen Arbeitskraft stets mit dem AMS in Kontakt gestanden und sei von Seiten des AMS zu keiner Zeit darauf hingewiesen worden, dass die Beschäftigung entgegen den Bestimmungen des AuslBG erfolgen könnte. Damit sei aber der Handlungs- und auch der Gesinnungsunwert geringfügig einzustufen. Überdies seien die Milderungsgründe der Ablegung eines umfangreichen Geständnisses und die bisherige verwaltungsstrafrechtliche Unbescholtenheit des Berufungswerbers sowie die Tatsache, dass der Berufungswerber die Tat aus achtenswerten Beweggründen, nämlich zur Aufrechterhaltung des Pflegebetriebs begangen hatte, nicht berücksichtigt worden.

Der Bw sei auf Grund der für ihn verlässlichen Angaben der polnischen Gesellschaft, die die Arbeitskraft vermittelt hatte, einem Rechtsirrtum gem. § 9 StGB erlegen, dies stelle einen weiteren Milderungsgrund dar. Unter Berücksichtigung dieser gewichtigen Milderungsgründe hätte die belangte Behörde die Strafe gem. § 20 VStG außerordentlich herabsetzen müssen.

 

Es wurde der Antrag gestellt, der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich möge die von der Bezirkshauptmannschaft Steyr-Land verhängte Geldstrafe in Höhe von 2.000 Euro insbesondere unter Anwendung des § 20 VStG neu bemessen und entsprechend mindern.

 

2. Die Bezirkshauptfrau von Steyr-Land hat die Berufung samt Verfahrensakt dem Oö. Verwaltungssenat vorgelegt. Dieser hatte, da weder ein primäre Freiheitsstrafe noch eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, durch Einzelmitglied zu entscheiden (§ 51c 1. Satz VStG). Da sich bereits aus diesem der entscheidungswesentliche Sachverhalt klären ließ und sich die Berufung nur gegen die Strafhöhe richtet, konnte gem. § 51e Abs.3 Z2 VStG von der Durchführung einer öffentlichen Verhandlung abgesehen werden.

 

3. Aufgrund der Aktenlage steht folgender Sachverhalt, der für die Strafhöhe maßgeblich ist, fest:

 

3.1. Der Berufungswerber ist verwaltungsstrafrechtlich vollkommen unbescholten.

Zu Gunsten des Berufungswerbers wird von einem durchschnittlichen monatlichen Nettoeinkommen von 2.000 Euro, keinem Vermögen, keinen Sorgepflichten und dem Nichtvorliegen von Straferschwerungsgründen ausgegangen.

Als Verschuldensgrad wird leichte Fahrlässigkeit angenommen.

Das Nichtvorliegen von negativen Folgen der Zuwiderhandlung kann nicht festgestellt werden.

Der Rechtsmittelwerber wurde von der polnischen Personalvermittlungsfirma hinsichtlich der in Österreich geltenden Rechtslage zur Erlaubnis von Beschäftigung von Personen die als Einpersonenfirma auftreten, falsch informiert.

 

3.2. Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich aus dem vorgelegten Verwaltungsakt in Zusammenhang mit dem Vorbringen der Berufung.

Die belangte Behörde ist von einem durchschnittlichen Einkommen, ohne dies zu beziffern, ausgegangen. Wenn nun als durchschnittliches monatliches Nettoeinkommen 2.000 Euro angenommen wird, so ist diese Annahme unter Zugrundelegung der Statistiken der Statistik Austria, Arithmetisches Mittel der Jahreseinkünfte ausschließlich selbständig erwerbstätiger Männer im Bereich Gesundheits- Veterinär- und Sozialwesen, 2003, 110.875 Euro, wobei in dieser Berufssparte 25 % der Männer weniger als 25.674 Euro verdienen, jedenfalls nicht zu Ungunsten des Berufungswerbers geschätzt.

Im Übrigen hat der Berufungswerber der Zugrundelegung eines "durchschnittlichen Einkommens" im Straferkenntnis der belangten Behörde nichts entgegengehalten.

Die nunmehr getroffenen Feststellungen, es sei von keinem Vermögen und keinen Sorgepflichten auszugehen, an Stelle der erstbehördlichen Feststellungen, es sei von " keinem sonstigem außergewöhnlichen Vermögen" und "keinen außergewöhnlichen finanziellen Belastungen und Sorgepflichten" auszugehen, erfolgte ebenfalls zugunsten des Rechtsmittelwerbers.

Auch diesbezüglich hatte der Bw den Feststellungen der belangten Behörde nichts entgegengehalten, sodass mit den nunmehr getroffenen Feststellungen lediglich eine Präzisierung der nicht näher bestimmten erstinstanzlichen Feststellungen erfolgte.

Aus einem Aktenvermerk vom 21. August 2008 im Akt der belangten Behörde geht hervor, dass "keine Verwaltungsvorstrafen vorhanden" sind. Durch die Einordnung dieses formlosen Zettels unmittelbar vor dem ergangenen Erkenntnis im Akt, der in dieser Verwaltungsstrafsache geführt wird, ist abzuleiten, dass der Berufungswerber verwaltungsstrafrechtlich unbescholten ist.

Aus dem Akt geht auch hervor, dass der Berufungswerber bereits in seiner ersten Stellungnahme nach Aufforderung zur Rechtfertigung voll geständig war. (Rechtfertigung vom 24. Juli 2008).

Die vorgelegte Bestätigung des Personal-Service-Ost-West vom 11. Juli 2008 ergibt, dass die polnische Firma, die die Arbeitskraft vermittelt hat, die Rechtmäßigkeit der Beschäftigung in Österreich für Einpersonenfirmen gegenüber dem Berufungswerber vertreten hat.

 

3.3. In rechtlicher Hinsicht hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

 

Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

 

Gemäß § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides soweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist.

Weil die belangte Behörde, die in der Berufung zu Recht aufgezeigten Strafmilderungsgründe der absoluten verwaltungsrechtlichen Unbescholtenheit und der vollen Geständigkeit unberücksichtigt gelassen hat, war die Strafe zu reduzieren.

Der Berufung ist auch insofern Folge zu geben, als der Handlungs- und Gesinnungsunwert des Berufungswerbers bei der Beschäftigung der polnischen Staatsangehörigen als gering einzustufen ist. Die vorgelegte Bestätigung der polnischen Vermittlungsagentur Service-Ost-West dokumentiert, dass der Berufungswerber von dieser hinsichtlich der Erlaubnis der Beschäftigung der polnischen Staatsangehörigen falsch informiert wurde. In diesem Zusammenhang ist ihm daher nur vorzuwerfen, dass er diese falsche Auskunft nicht weiter hinterfragt hat. Der dadurch entstandene Rechtsirrtum ist ihm jedenfalls vorwerfbar, das Verschulden ist aber nur im Bereich der leichten Fahrlässigkeit einzureihen.

 

Hingegen ist dem Argument der Berufung hinsichtlich der objektiven Strafbemessungskriterien, mangels bereiter inländischer Arbeitskräfte sei die Gefährdung des österreichischen Arbeitsmarktes im konkreten Fall als äußerst geringfügig einzustufen, diesem Umstand hätte die Behörde im Rahmen der Strafbemessung entsprechend Rechnung tragen müssen, ebenso wenig zu folgen wie dem Vorbringen, die Tat sei aus achtenswerten Beweggründen, zur Aufrechterhaltung des Pflegebetriebs, begangen worden. Vielmehr wäre es am Berufungswerber gelegen, sich um geeignete Arbeitskräfte am österreichischen Arbeitsmarkt umzusehen und die illegale Beschäftigung von ausländischen Arbeitskräften zu vermeiden.

Auch gemäß Judikatur des VwGH vom 16.10.2001, 99/09/0058 stellt der subjektive Arbeitskräftemangel eines Arbeitgebers, der ausländische Arbeitnehmer unerlaubt beschäftigt, für sich allein genommen keinen Milderungsgrund bei der Strafbemessung dar.

 

Unter Berücksichtigung der vorerwähnten Milderungsgründe konnte mit der Verhängung der Mindeststrafe das Auslangen gefunden werden. Eine außerordentliche Strafmilderung gemäß § 20 VStG, wie sie von der Berufung angeregt wurde, konnte aber nicht zur Anwendung kommen. Im Hinblick auf den schwerwiegenden Unrechtsgehalt der begangenen Tat nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz ist bei Abwägung der Strafmilderungsgründe der absoluten verwaltungsrechtlichen Unbescholtenheit und der vollen Geständigkeit mit dem Nichtvorliegen von Straferschwerungsgründen nicht davon auszugehen, dass die Milderungsgründe das Fehlen von Erschwerungsgründen beträchtlich überwiegen.

 

Der Oö. Verwaltungssenat hält die nunmehr verhängte Geldstrafe für ausreichend, um den Bw in Hinkunft von gleichartigen Verwaltungsübertretungen abzuhalten. Die verhängte Ersatzfreiheitsstrafe war in Relation zur verhängten Geldstrafe festzusetzen und auch entsprechend zu reduzieren.

 

4. Gemäß § 64 Abs.2 VStG waren die Kosten für das Verfahren vor der Behörde erster Instanz mit 10 % der verhängten Geldstrafe, das sind 100 Euro zu bemessen. Für das Berufungsverfahren war kein Kostenbeitrag vorzuschreiben.

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungs­gerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

 

Mag. Bergmayr-Mann

 

 

Rechtssatz:

 

VwSen–251925/4/BMa/Jo vom 26. September 2008

 

Reduktion der verhängten Strafe wegen der Strafmilderungsgründe der absoluten verwaltungsstrafrechtlichen Unbescholtenheit und der vollen Geständigkeit.

 

Der subjektive Arbeitskräftemangel eines Arbeitgebers, der ausländische Arbeitnehmer unerlaubt beschäftigt, stellt für sich allein genommen keinen Milderungsgrund bei der Strafbemessung dar (VwGH vom 16.10.2001, 99/09/0058).

 

Normen: § 19 Abs. 1 und 2 VStG

 

DruckersymbolSeite drucken
Seitenanfang Symbol Seitenanfang
www.uvs-ooe.gv.at| Impressum