VwSen-110821/22/Wim/Ps

zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG iVm §§ 24, 19 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG.

zu II.: § 65 VStG.

Entscheidungsgründe:

1.      Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde über den Berufungswerber gemäß § 23 Abs.1 und 4 Güterbeförderungsgesetz 1995 (GütbefG) eine Geldstrafe in der Höhe von 1.453 Euro, im Nichteinbringungsfall eine Ersatzfreiheitsstrafe von 60 Stunden sowie ein 10%iger Verfahrenskosten­beitrag verhängt. Weiters wurde eine eingehobene vorläufige Sicherheit im Betrag von 1.453 Euro für verfallen erklärt und auf die Strafe angerechnet.

Im Einzelnen wurde ihm vorgeworfen:

"Als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit gemäß § 9 Abs.1 VStG verwaltungsstrafrechtlich Verantwortlicher der M Trans D.O.O. mit dem Sitz in B S, M, haben Sie die folgende Verwaltungsübertretung zu verantworten:

Sie haben als Transportunternehmer nicht dafür gesorgt, dass die Nachweise für einen gewerbsmäßigen Gütertransport über die Grenze während der gesamten Fahrt vollständig ausgefüllt und erforderlichenfalls entwertet mitgeführt werden.

Bei dem am 2. August 2007 vom Lenker A H mit dem Sattelzugfahrzeug (Kennzeichen (BIH)) und Anhänger mit dem Kennzeichen (BIH), deren Summe der höchsten zulässigen Gesamtgewichte insgesamt 3.500 kg überstiegen hat, durchgeführten gewerbsmäßigen Gütertransport (323 Packstücke Möbel) über die Grenze von Bosnien durch Österreich mit einem Zielpunkt in Deutschland konnte vom Lenker auf Verlangen der Aufsichtsorgane keine entsprechende Bewilligung vorgewiesen werden.

Dies wurde vom Zollamt Linz Wels bei der Kontrolle am 2.8.2007 um 16.20 Uhr auf der Autobahn A9, Parkplatz 13 Maisdorf Ost (Gemeinde Schlierbach) in Fahrtrichtung Deutschland, festgestellt.

Die mitgeführte CEMT-Genehmigung2007 BIH N° 0001 war nicht gültig, weil mehr als drei Straßengütertransporte hintereinander außerhalb des Staates der Zulassung des Kraftfahrzeuges (Bosnien-Herzegowina) ausgeführt worden sind. Laut den Eintragungen im Fahrtenberichtsheft der mitgeführten CEMT-Genehmigung wurde am 2. August 2007 die österreichische Grenze in Spielfeld drei mal passiert und zwar um 01.30 Uhr (Ausreise), um 12.23 Uhr (nochmals Ausreise) und um 13.20 Uhr (Einreise). Eine Rückkehr in den Zulassungsstaat war somit nicht möglich. Für diese Transporte wurde die CEMT-Genehmigungsurkunde außerhalb des Zulassungsstaates Bosnien-Herzegowina übergeben, obwohl die Nachweise während der gesamten Fahrt mitzuführen sind (§ 9 Abs.1 GütbefG)."

2.      Dagegen hat der Berufungswerber rechtzeitig Berufung erhoben, das gegenständliche Straferkenntnis sowohl in seinem Schuld- als auch Strafausspruch angefochten und zusammengefasst im Wesentlichen vorgebracht, dass es nicht zutrifft, dass während des Transportes keine CEMT-Genehmigung mitgeführt worden sei.

Weiters sei auch keine unzulässige Anzahl von Transporten mit dieser Genehmigung durchgeführt worden und vermöge die Erstbehörde keine Norm zu zitieren, welche die von ihr vertretende Einschränkung des Berechtigungs­umfanges der Genehmigung enthalte.

Weiters bestünden gegen die im Gesetz vorgesehene Mindestgeldstrafe verfassungs­rechtliche Bedenken.

Der Rechtsansicht der Bezirkshauptmannschaft, dass § 20 VStG gegenständlich nicht anzuwenden sei, weil keine den Erschwerungsgründen überwiegenden Milderungsgründe vorliegen, sei entgegenzuhalten, dass einerseits kein einziger Erschwerungsgrund vorliege und auf der anderen Seite aber der sehr wohl gewichtigste Strafmilderungsgrund der Unbescholtenheit bestehe.

Weiters treffe den Berufungswerber an der ihm zur Last gelegten Verwaltungsübertretung kein Verschulden. Er habe alles getan, um die österreichischen Rechtsvorschriften beim gegenständlichen Transport einzuhalten und es gebe in seinem Unternehmen strenge, regelmäßige und engmaschige Kontrollen der Einhaltung der Bestimmungen des Güterbeförderungsrechtes, wobei das eingerichtete Kontrollsystem tauglich sei und funktioniere.

Da die gegenständliche Bestrafung nicht zu Recht erfolgt sei, sei auch die Erklärung des Verfalles der vorläufigen Sicherheit nach § 37a VStG iVm § 24 GütbefG nicht rechtmäßig gewesen und werde auch dieser Anspruch mit der gegenständlichen Berufung bekämpft. Entgegen der Meinung der Bezirkshauptmannschaft sei weder die Strafverfolgung noch der Vollzug der Strafe unmöglich.

Es würde daher beantragt, der Berufung Folge zu geben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen, in eventu unter Anwendung des § 20 VStG die Geldstrafe auf 750 Euro zu reduzieren.

3.1.   Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den erstinstanzlichen Verfahrensakt sowie Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 20. Mai 2008, bei der der gegenständliche Lenker und der kontrollierende Zollbeamte als Zeugen und der Vater des Berufungswerbers als Auskunftsperson einvernommen wurden. Da sich der Rechtsvertreter des Berufungswerbers zu dieser Verhandlung entschuldigt hat, wurde ihm die Möglichkeit gegeben, dazu ein Schlussvorbringen zu erstatten, wovon er aber nicht Gebrauch gemacht hat. Weiters wurde ein Verwaltungsvorstrafenregisterauszug für den Bezirk Kirchdorf erstellt.

3.2.   Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich geht von folgendem entscheidungswesentlichen Sachverhalt aus:

Der Lenker A H hat mit dem Sattelkraftfahrzeug des Unternehmens, in dem der Berufungswerber handelsrechtlicher Geschäftsführer ist, einen gewerbsmäßigen Gütertransport (323 Packstücke Möbel) über die Grenze von Bosnien durch Österreich mit dem Zielpunkt in Deutschland durchgeführt. Bei einer Kontrolle am 2. August 2007 um 16.20 Uhr auf der Autobahn A9, Parkplatz 13 Maisdorf Ost (Gemeinde Schlierbach) in Fahrtrichtung Deutschland, hat er eine CEMT-Genehmigung BIH N°0001 vorgelegt und ein dazugehöriges Fahrtenberichtsheft, aus dem sich ergab, dass mit der mitgeführten CEMT-Genehmigung am 2. August 2007 die österreichische Grenze in Spielfeld dreimal passiert wurde und zwar um 01.20 Uhr (Ausreise), um 12.23 Uhr (nochmals Ausreise) und um 13.20 Uhr (Einreise). Herr H hat diese CEMT-Genehmigung erst bei der Einreise in Österreich kurz vor bzw. beim Grenzübergang an sich genommen und wird diese von ihm regelmäßig beim Grenzübertritt nach Deutschland wieder abgegeben, um für eine Durchfahrt in der Gegenrichtung von Lkw's des selben Unternehmens verwendet zu werden.

Der Berufungswerber wies im Tatzeitpunkt eine rechtskräftige Übertretung der StVO im Verwaltungsbezirk Kirchdorf auf.

3.3    Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich zweifelsfrei aus dem Akteninhalt sowie auch aus den Aussagen sämtlicher einvernommenen Personen. Er wurde grundsätzlich auch vom Berufungswerber von der inhaltlichen Seite her nicht bestritten. Aus dem Verwaltungsvorstrafenregisterauszug für den Bezirk Kirchdorf ergibt sich die rechtskräftige StVO-Bestrafung.

4.      Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

4.1.   Gemäß § 7 Abs.1 des Güterbeförderungsgesetzes ist die gewerbsmäßige Beförderung von Gütern mit Kraftfahrzeugen von Orten, die außerhalb des Bundesgebietes liegen, in das Bundesgebiet oder durch das Bundesgebiet hindurch, oder von innerhalb des Bundesgebietes liegenden Orten in das Ausland, außer Inhabern von Konzessionen nach § 2 auch Unternehmern gestattet, die nach den im Staat des Standortes ihres Unternehmens geltenden Vorschriften zur Beförderung von Gütern mit Kraftfahrzeugen befugt sind und Inhaber einer der folgenden Berechtigungen sind:

1.     Gemeinschaftslizenz gemäß der Verordnung (EWG) Nr. 881/92,

2.     Genehmigung aufgrund der Resolution des Rates der Europäischen Konferenz der Verkehrsminister (CEMT) vom 14. Juni 1973,

3.     Bewilligung des Bundesministers für Verkehr, Innovation und Technologie für den Verkehr nach, durch oder aus Österreich,

4.     aufgrund zwischenstaatlicher Abkommen vergebene Genehmigung des Bundesministers für Verkehr, Innovation und Technologie.

Nach § 9 Abs.1 des Güterbeförderungsgesetzes hat der Unternehmer dafür zu sorgen, dass die Nachweise über die im § 7 Abs.1 angeführten Berechtigungen bei jeder Güterbeförderung über die Grenze während der gesamten Fahrt vollständig ausgefüllt und erforderlichenfalls entwertet mitgeführt werden.

Gemäß § 23 Abs.1 Z3 des Güterbeförderungsgesetzes begeht, abgesehen von gemäß dem V. Hauptstück der Gewerbeordnung zu ahndenden Verwaltungs­übertretungen, eine Verwaltungsübertretung, die mit einer Geldstrafe bis zu 7.267 Euro zu ahnden ist, wer als Unternehmer Beförderungen gemäß §§ 7 bis 9 ohne die hierfür erforderliche Bewilligung durchführt oder Gebote oder Verbote von zwischenstaatlichen Vereinbarungen nicht einhält. Nach Abs.4 hat dabei die Geldstrafe mindestens 1.453 Euro zu betragen.

Gemäß Z6 dieser Bestimmung des Güterbeförderungsgesetzes gilt die selbe Strafdrohung für denjenigen, der als Unternehmer § 9 Abs.1 oder 3 zuwiderhandelt. Die Mindeststrafe nach Abs.4 leg.cit. beträgt hier 363 Euro.

4.2.   Grundsätzlich ergibt sich aus der Zusammenschau dieser Regelungen, dass die CEMT-Genehmigung während eines Transportes während der gesamten Fahrt mitgeführt werden muss. Die Vorgangsweise des Wechselns und Austauschens jeweils für die Durchfahrt durch Österreich ist somit nicht gesetzeskonform. Darin besteht der gegenständliche Verstoß, der dem Berufungswerber anzulasten ist.

Im Gegensatz dazu konnte aber nicht festgestellt werden, dass innerhalb des CEMT-Gebietes mehrere aufeinanderfolgende Transporte durchgeführt worden wären. So haben sowohl der Lenker als auch der Vater des Berufungswerbers glaubwürdig angegeben, dass praktisch laufend Transporte von Bosnien nach Österreich bzw. von Bosnien nach Deutschland durchgeführt werden und wieder retour, das heißt es wird somit im Regelfall nach jedem Transport das CEMT-Gebiet verlassen bzw. in das CEMT-Gebiet wieder neu eingefahren. Insofern war daher der erstinstanzliche Spruch hier zu präzisieren. Da aber nur eine Einschränkung des Tatvorwurfes erfolgt ist, wird dadurch der Berufungswerber in seinen Rechten nicht beeinträchtigt. Da die festgestellte Übertretung nach § 23 Abs.1 Z6 und nicht Z3 GütbefG strafbar ist, war auch die Rechtsgrundlage abzuändern, wobei auch in diesem Fall bei gleichem Tatvorwurf dies sich als zulässig erweist und den Berufungswerber nicht in seinen Rechten beeinträchtigt.

Der Berufungswerber hat aufgrund der Ergebnisse des Beweisverfahrens den objektiven Tatbestand der nunmehr vorgeworfenen Übertretung eindeutig erfüllt.

4.3.   Hinsichtlich des Verschuldens handelt es sich bei dieser Übertretung gemäß § 5 Abs.1 VStG um ein Ungehorsamsdelikt, bei dem Fahrlässigkeit vermutet wird, wenn der Berufungswerber nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Übertretung kein Verschulden trifft. Dies ist dem Berufungswerber nicht gelungen. So hat er nur völlig unsubstanziell allgemein behauptet, dass ihn kein Verschulden treffe und er ein wirksames Kontrollsystem habe. Er hat dabei aber offensichtlich die vorgeworfene Übertretung des nicht ständigen Mitführens der CEMT und die Gründe, warum ihn daran kein Verschulden treffen sollte, nicht näher ausgeführt. Er hat somit die Tat auch in subjektiver Hinsicht zu verantworten.

Aus den Schilderungen des Lenkers und des Vaters des Berufungswerbers, hat sich gezeigt, dass das Wechseln der CEMT ständige Praxis ist. Der Berufungswerber als Transportunternehmer hätte sich mit den geltenden Vorschriften vertraut machen und daher wissen müssen, dass eine CEMT während des gesamten Transportes mitzuführen ist. Ihn trifft daher zumindest der Schuldvorwurf der Fahrlässigkeit an der Übertretung.

4.4.   Zur Strafbemessung ist auszuführen, dass hier die Erstbehörde die gesetzlich vorgesehene Mindeststrafe für Übertretungen des § 23 Abs.1 Z3 GütbefG verhängt hat. Durch die Einschränkung und Umstellung auf eine Übertretung gemäß § 23 Abs.1 Z3 GütbefG liegt der Übertretung nur mehr eine Mindeststrafe von 363 Euro zugrunde. Es war daher auch die verhängte Strafe entsprechend herabzusetzen. Auch angesichts der Umstände der Tat (ständige Praxis des Wechselns der CEMT) kann hier aber nicht die Mindeststrafe verhängt werden und gemäß § 20 VStG auch keinesfalls von einem beträchtlichen Überwiegen der Milderungsgründe gesprochen werden, da solche, insbesondere eine Unbescholtenheit gar nicht vorliegen und von der Erstinstanz auch gar nicht angenommen wurden sowie die praktisch gewerbsmäßige Begehung der Tat sogar als Erschwerungsgrund gewertet werden könnte. Angesichts dessen und des Strafrahmens bis 7.267 Euro bewegt sich die verhängte Strafe, immer noch im unteren Bereich und ist somit als schuld- und tatangemessen auch im Hinblick auf die geschätzten Einkommensverhältnisse anzusehen. Bloß das Bestehen des einzigen Milderungsgrundes der Unbescholtenheit führt nicht in jedem Fall zu einer Herabsetzung der Mindeststrafe, sondern müssten hier noch besondere außergewöhnliche Umstände hinzutreten, das in der Regel bei Vorliegen eines einzigen Milderungsgrunde nicht der Fall sein wird und auch im konkreten Fall nicht gegeben ist.

Auch ein Absehen von der Strafe gemäß § 21 VStG kann mangels geringfügigem Verschulden schon keine Anwendung finden.

Die verfassungsrechtlichen Bedenken des Berufungswerbers zur Mindeststrafe, die ja durch die geänderte anzuwendende Strafnorm nun wesentlich geringer ist, werden vom zuständigen Mitglied des Unabhängigen Verwaltungssenates nicht geteilt und wurden überdies auch nicht näher substanziell begründet. Bei dem Verfahren zur Mindeststrafe im Ausländerbeschäftigungsgesetz hat der Verfassungsgerichtshof die Mindeststrafen für Unternehmer – und auch beim Berufungswerber handelt es sich um einen Unternehmer – überdies bestätigt.

4.5.   Auch am Ausspruch des Verfalls der vorläufigen Sicherheit nach § 37a Abs.1 und Abs.2 Z2 VStG iVm § 24 GütbefG konnte keine Unzulässigkeit gefunden werden. Aufgrund des Wohnsitzes des Berufungswerbers konnte, da zwischen der Republik Österreich und Bosnien-Herzegowina überhaupt kein Vertrag über Amts- und Rechtshilfe und auch kein Vollstreckungsabkommen in Verwaltungsstrafsachen besteht daher sehr wohl von der  Unmöglichkeit des Vollzuges einer Strafe ausgegangen werden.

4.6. Da die Strafe herabgesetzt wurde, entfällt gemäß § 65 VStG ein Verfahrenskostenbeitrag zum Berufungsverfahren und war der erstinstanzliche Verfahrenskostenbeitrag entsprechend herabzusetzen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

Dr. Leopold Wimmer