Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
FAQs| Sitemap| Weblinks

VwSen-580201/6/WEI/Ga

Linz, 02.10.2008

 

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Wolfgang Weiß aus Anlass der Berufung der B W, vertreten durch Mag. H, Dr. M, Rechtsanwälte in G, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Eferding vom 8. April 2008, Zl. SanRB01-124-6-2008-Ma, betreffend die Untersagung der beabsichtigten Aufnahme einer freiberuflichen Tätigkeit als Heilmasseurin nach dem § 46 Abs 2 Medizinischer Masseur- und Heilmasseurgesetz - MMHmG (BGBl I Nr. 169/2002 idF BGBl I Nr. 66/2003) zu Recht erkannt:

 

 

Die Berufung wird als verspätet zurückgewiesen.

 

Rechtsgrundlagen:

§ 66 Abs 4 iVm § 67a ff Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG;

 

 

B e g r ü n d u n g:

 

1. Mit dem oben bezeichneten Bescheid hat die belangte Behörde aus Anlass der Eingabe der Berufungswerberin (Bwin) vom 12. Februar 2008, mit der sie gemäß dem § 46 Abs 1 MMHmG die beabsichtigte Aufnahme einer freiberuflichen Berufsausübung als Heilmasseurin gemeldet und einen Antrag auf Ausstellung eines Berufsausweises als Heilmasseurin (§ 49) gestellt hatte, wie folgt entschieden:

 

"SPRUCH:

I.

Ihr Antrag auf Ausstellung eines Berufsausweises wird als unbegründet abgewiesen.

 

II.

Die von Ihnen beabsichtigte Aufnahme einer freiberuflichen Berufsausbildung als Heilmasseurin wird untersagt.

Einer allfälligen Berufung wird die aufschiebende Wirkung aberkannt."

 

In ihrer Begründung weist die belangte Behörde im Wesentlichen darauf hin, dass die Berufsberechtigung als "Heilbademeister und Heilmasseur" nach dem MTF-SHD-G (BGBl Nr. 102/1961) nur zur Ausübung des Berufs und zur Führung der Berufsbezeichnung "Medizinischer Masseur/Medizinische Masseurin" berechtige, nicht aber mit der Ausbildung zum Heilmasseur nach dem MMHmG identisch sei. Diese Ausbildung erfordere vielmehr zusätzlich ein Aufschulungsmodul im Umfang von 800 Stunden mit Abschlussprüfung (vgl §§ 52 ff MMHmG). Erst mit dieser Qualifikation könne die Ausstellung eines Berufsausweises (§ 49 MMHmG) beantragt werden.

 

2. Der angefochtene Bescheid wurde nach dem aktenkundigen Zustellnachweis (RSa-Brief) nach einem Zustellversuch am 10. April 2008 beim Zustellpostamt  E hinterlegt. Da aus dem Rückschein die Vorgangsweise bei der Hinterlegung nicht eindeutig erkennbar war, hat der Oö. Verwaltungssenat vom Zustellpostamt die gegenständliche "Verständigung über die Hinterlegung eines Schriftstückes" beigeschafft. Daraus ist ersichtlich, dass der Zusteller diese mit 10. April 2008 datierte Verständigung im Briefkasten hinterließ und zur Abholung der Sendung den Passus ankreuzte "ab morgen (nächstem Werktag)". Demnach war der mitgeteilte Beginn der Abholfrist der 11. April 2008, ein Freitag. Auf der rückseitig vorgesehenen Empfangsbestätigung hat die Bwin die Übernahme der Sendung am 15. April 2008 (einem Dienstag) mit lesbarer Unterschrift bestätigt.

 

Gegen den abweisenden Bescheid der belangten Behörde richtet sich die per Telefax am 30. April 2008 um 15:45 Uhr (laut Kennung) gesendete Berufung, mit der im Widerspruch zur Aktenlage behauptet wird, dass der Bescheid am 16. April 2008 zugestellt worden wäre.

 

3. Mit Schreiben vom 12. September 2008, zugestellt am 17. September 2008, hat der Oö. Verwaltungssenat den Rechtsanwälten der Bwin den oben dargelegten Sachstand mitgeteilt und auf die verspätete Einbringung der Berufung hingewiesen. Zur Frage eines allfälligen Zustellmangels und Überprüfung des Zustellvorgangs wurde Parteiengehör eingeräumt und eine Frist von 10 Tagen (also bis 27.09.2008) für die Äußerung zur verspäteten Einbringung gewährt. Bis dato hat die Bwin keine Stellungnahme eingebracht.

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat erwogen:

 

4.1. Gemäß § 66 Abs 4 AVG ist eine verspätete Berufung zurückzuweisen. Verspätet ist eine Berufung, wenn sie erst nach Ablauf der Rechtsmittelfrist eingebracht wurde. Für Berufungen im Verwaltungsverfahren beträgt die Rechtsmittelfrist gemäß § 63 Abs 5 AVG zwei Wochen. Sie beginnt für jede Partei mit der an sie erfolgten Zustellung der schriftlichen Ausfertigung des Straferkenntnisses zu laufen.

 

Nach § 32 Abs 2 AVG enden nach Wochen, Monaten oder Jahren bestimmte Fristen mit dem Ablauf desjenigen Tages der letzten Woche oder des letzten Monats, der durch seine Benennung oder Zahl dem Tag entspricht, an dem die Frist begonnen hat. Fehlt dieser Tag im letzten Monat, so endet die Frist mit Ablauf des letzten Tages dieses Monats. Durch Gesetz oder Verordnung festgesetzte Fristen können gemäß § 33 Abs 4 AVG weder verkürzt noch verlängert werden.

 

Gemäß § 33 Abs 1 AVG wird der Beginn und Lauf einer Frist durch Sonn- oder Feiertage nicht behindert. Nach § 33 Abs 2 AVG ist der nächste Werktag letzter Tag der Frist, wenn das Ende einer Frist auf einen Samstag, Sonntag, gesetzlichen Feiertag oder den Karfreitag fällt. Gemäß § 33 Abs 3 AVG werden die Tage des Postlaufs in die Frist nicht eingerechnet.

 

4.2. Im Hinblick auf die durch dass Zustellrechtsänderungsgesetz 2007 (Art 4 des BGBl I Nr. 5/2008, ausgegeben am 4. Jänner 2008) geänderte Rechtslage ist bei der "Zustellung zu eigenen Handen" nach § 21 Zustellgesetz kein zweiter Zustellversuch mehr notwendig. Der diesbezügliche § 21 Abs 2 Zustellgesetz ist entfallen. Nach der Regierungsvorlage sei dieser wegen der hohen Erwerbsquote von 72,4 % regelmäßig fehlgeschlagen und daher nicht mehr sinnvoll und hätte nur die Kosten erhöht (vgl RV 294 BlgNR, 23. GP, Seite 19).

 

Gemäß § 17 Abs 3 Zustellgesetz ist die hinterlegte Sendung mindestens zwei Wochen zur Abholung bereitzuhalten. Der Lauf der Frist beginnt mit dem Tag, an dem das Dokument (die Sendung) erstmals zur Abholung bereitgehalten wird. Hinterlegte Dokumente gelten mit dem ersten Tag dieser Frist als zugestellt. Sie gelten nicht als zugestellt, wenn sich ergibt, dass der Empfänger oder dessen Vertreter im Sinne des § 13 Abs 3 wegen Abwesenheit von der Abgabestelle nicht rechtzeitig vom Zustellvorgang Kenntnis erlangen konnte, doch wird die Zustellung an dem der Rückkehr an die Abgabestelle folgenden Tag innerhalb der Abholfrist wirksam, an dem die hinterlegte Sendung behoben werden könnte.

 

Nach der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat jemand der Zustellmängel behauptet, diese Behauptung entsprechend zu begründen und Beweise dafür anzuführen, die die vom Gesetz im Zusammenhang mit einem vorhandenen Rückschein aufgestellte Vermutung der vorschriftsmäßigen Zustellung zu widerlegen geeignet erscheinen lassen (vgl u.a. VwGH 29.01.1992, 92/02/0021, 0022; VwGH 29.11.1995, 95/03/0200; VwGH 7.11.1997, 96/19/0888).

4.3. Die Hinterlegung des angefochtenen Bescheides nach nur einem Zustellversuch am 10. April 2008 war demnach rechtswirksam und mit Beginn der Abholfrist am 11. April 2008 galt das Dokument als zugestellt. Auch die Rechtsmittelfrist beginnt mit dem ersten Tag der Abholfrist (§ 17 Abs 3 Satz 2 und 3 Zustellgesetz). Mit 11. April 2008 begann demnach die gesetzliche und unabänderliche Berufungsfrist von zwei Wochen zu laufen. Letzter Tag für die Einbringung (Postaufgabe) der Berufung war Freitag, der 25. April 2008. Die Berufung wurde allerdings erst am Mittwoch, dem 30. April 2008 um 15:45 Uhr, per Telefax gesendet und damit eindeutig nach Ablauf der Rechtsmittelfrist verspätet eingebracht. Zustellmängel sind weder aus der Aktenlage ersichtlich, noch wurden solche von der Bwin geltend gemacht.

 

5. Im Ergebnis war daher die Berufung als verspätet zurückzuweisen und auf das Vorbringen der Bwin in der Sache nicht weiter einzugehen, zumal der angefochtene Bescheid wegen des Ablaufs der Rechtsmittelfrist in Rechtskraft erwachsen und damit inhaltlich keiner weiteren Erörterung zugänglich ist.

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweise:

1.      Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

2.      Im gegenständlichen Verfahren sind Stempelgebühren in Höhe von 13,20 Euro für die Berufung angefallen. Ein entsprechender Zahlschein liegt bei.

 

 

 

Dr. W e i ß

 

 

DruckersymbolSeite drucken
Seitenanfang Symbol Seitenanfang
www.uvs-ooe.gv.at| Impressum