Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-100064/5/Gu/Bf

Linz, 02.09.1991

VwSen - 100064/5/Gu/Bf Linz, am 2. September 1991 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine Kammer unter dem Vorsitz des Dr.Johann Fragner und durch den Berichter Dr. Hans Guschlbauer sowie den Stimmführer Dr.Alfred Grof über die Berufung des P R, vertreten durch Rechtsanwalt Dr.R R, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn vom 30. April 1991, VerkR 96/924-1991-B, nach der am 28. August 1991 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung zu Recht erkannt:

I. Die Berufung wird hinsichtlich des Schuldspruches abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis diesbezüglich bestätigt.

II. Der Berufung wird jedoch insoferne Folge gegeben, als die verhängte Geldstrafe auf 8.000 S und die Ersatzfreiheitsstrafe auf acht Tage herabgesetzt wird.

III. Der Kostenbeitrag für das Strafverfahren I. Instanz ermäßigt sich auf 800 S. Die Vorschreibung eines Kostenbeitrages zum Berufungsverfahren entfällt.

Rechtsgrundlage:

Zu I.: § 66 Abs.4 AVG i.V.m. § 24 und 51 VStG. Zu II.: § 66 Abs.4 AVG i.V.m. §§ 24,51 und 19 VStG. Zu III.: §§ 64 und 65 VStG.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

1. Die Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn hat mit Straferkenntnis vom 30. April 1991, VerkR96/924-1991-B, über den Beschuldigten wegen der Verwaltungsübertretung nach § 5 Abs.2 i.V.m. § 99 Abs.1 lit.b StVO 1960 eine Geldstrafe von 13.000 S und für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 13 Tagen verhängt sowie einen Verfahrenskostenbeitrag von 1.300 S auferlegt, weil er am 28. Februar 1991 um 1.05 Uhr nach einer Fahrt mit dem PKW, , auf der M Gemeindestraße in J nächst dem Lagerhaus R, sich anschließend um 1.25 Uhr am Gendarmerieposten M gegenüber einem besonders geschulten und von der Behörde hiezu ermächtigten Organ der Straßenaufsicht geweigert habe, die Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen, obwohl aufgrund von Alkoholisierungsmerkmalen vermutet werden konnte, daß er sich bei der angeführten Fahrt in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befunden habe.

1.1. Die belangte Behörde begründet den angefochtenen Schuldspruch mit dem Hinweis auf die dienstliche Wahrnehmung zweier Gendarmeriebeamter, wobei der Beschuldigte im ordentlichen Verfahren die Gelegenheit zur Rechtfertigung nicht genutzt habe.

1.2. Bei der Strafzumessung wertete die belangte Behörde die Verweigerung des Alkotestes als einen schweren Verstoß gegen diejenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung des § 99 Abs.1 lit.b StVO 1960 diene, weil dadurch die im Interesse der Allgemeinheit liegende Überprüfung auf eventuelle Alkoholisierung eines Kraftfahrzeuglenkers verhindert werde. Der Unrechtgehalt der Tat sei selbst bei Fehlen sonstiger nachteiliger Folgen als schwerwiegend anzusehen. Besondere Umstände zum Unrechtsgehalt wurden nicht aufgezeigt. Als Verschuldensgrad wurde Fahrlässigkeit angenommen. Die Bezirkshauptmannschaft Braunau nahm weder mildernde noch erschwerende Umstände an und legte der Strafbemessung ein monatliches Nettoeinkommen von 9.000 S, die Sorgepflicht für ein Kind sowie das Nichtvorhandensein eines Vermögens der Strafbemessung zugrunde.

2. Der Berufungswerber wendet sich gegen das Straferkenntnis im wesentlichen mit der Begründung, daß unrichtige Sachverhaltsfeststellungen vorlägen, das Verfahren mangelhaft geblieben sei und die rechtliche Beurteilung nicht zutreffe, weil er auf die Aufforderung der Gendarmeriebeamten hin ordnungsgemäß in den Alkomaten geblasen habe, ohne daß eine Alkoholisierung angezeigt worden wäre. Nach dem Blasen sei weder das Zeichen "Error" oder "Time" aufgeschienen, wodurch die Ordnungsmäßigkeit des Blasevorganges anzunehmen sei. Er habe in der Zeit zwischen 16.30 Uhr und dem Zeitpunkt der Anhaltung lediglich zwei Flaschen Bier getrunken, was eben nicht angezeigt worden sei.

Aus diesem Grund beantragt er, den angefochtenen Bescheid ersatzlos zu beheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen. Am Schlusse der mündlichen Verhandlung beantragt er, falls der Schuldspruch bestätigt werden sollte, die Herabsetzung der verhängten Geldstrafe auf das Mindestmaß.

3. Im Verfahren wurde Beweis erhoben durch Abhaltung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 28. August 1991 unter Zuziehung der Parteien sowie der Zeugen Inspektor R und Gruppeninspektor M. 4. Demnach ist folgender Sachverhalt erwiesen:

Der Beschuldigte hat am 27. Februar 1991 von 17.00 Uhr bis 28. Februar 1991, 0.30 Uhr, in seiner Garage in P, Bezirk Braunau am Inn, während der Reparatur seines Kraftfahrzeuges Alkohol genossen und hiezu nichts gegessen. Bei einer anschließenden Probefahrt wurde er um 1.05 Uhr mit dem PKW, Marke BMW 316, Kennzeichen , auf der M-Gemeindestraße in J in Richtung M Landesstraße nächst dem Lagerhaus R fahrend von besonders geschulten und ermächtigten Gendarmerieorganen angehalten, routinemäßig kontrolliert und nachdem seine Atemluft auf Alkoholisierung hinwies, zu einer Atemluftprobe aufgefordert und zum Gendarmerieposten M gebracht. Nach seinem Einlangen um 1.25 Uhr blies er - von den Beamten vorher über die Funktionsweise instruiert und über den Vorgang informiert - dreimal in den Schlauch des ordnungsgemäß funktionierenden Alkomaten der Type Siemens, W451, der bei untauglichen Versuchen weder einen Pfeifton von sich gab und - zum damaligen Zeitpunkt konstruktionsbedingt - keinen Teststreifen auswarf. Ohne daß der Beschuldigte subjektiv an Atembeschwerden leidet - er ist von Beruf KFZ-Mechaniker und mit körperlicher Anstrengung vertraut - blähte er bei den Aufforderungen zum Blasen nur die Backen und ließ es an dem für den Meßvorgang notwendigen Luftstrom fehlen, wodurch es zu keinem Meßergebnis kam. Durch dieses Verhalten hat er im Ergebnis die Untersuchung der Atemluft auf Alkoholgehalt verweigert.

5. Diese Feststellungen fußen auf der logischen und mit Bestimmtheit gemachten - begleitet von sicherem Auftreten - keinen Zweifel erweckenden Aussage des die Amtshandlung führenden Beamten Inspektor R. Demnach hatte der Alkomat weder bei den vorangegangenen Tests mit anderen Personen noch nach der Tat am selben Tage (mit anderen Probanden) versagt und auch bei den Blasversuchen mit dem Beschuldigten angezeigt, daß die Atemluft für einen Test nicht ausreichte. Diese Aussage wurde auch durch die Aussage des Gruppeninspektor M gestützt, der sich zum Tatzeitpunkt im selben Raum in geringer Entfernung aufgehalten hat, wobei allerdings die Aufmerksamkeit infolge Kontrolle der KFZ-Dokumente etwas abgelenkt war. Dem Gesamten zufolge ist daher die leugnende Verantwortung des Beschuldigten - er habe ohnedies normal geblasen - widerlegt.

6. Damit ist die erforderliche und von der Erstbehörde angenommene Fahrlässigkeit erwiesen, der Tatbestand erfüllt und war der Schuldspruch zu bestätigen.

7. Hingegen kommt der Berufung in Ansehung der Bemessung der Strafhöhe Berechtigung zu. Wohl hat die belangte Behörde zutreffenderweise keine erschwerenden Umstände bei der Begehung der Tat angenommen. Der unabhängige Verwaltungssenat hat jedoch aufgrund des vorliegenden Vorstrafenregisters das Freisein von anrechenbaren einschlägigen Vorstrafen als mildernd erachtet. Von der belangten Behörde wurde der Unrechtsgehalt der Tat als schwerwiegend gewertet, obwohl keine besonderen Umstände beschrieben wurden und solche auch in der mündlichen Verhandlung nicht zutage getreten sind.

Angesichts des Einkommens von monatlich 9.000 S, der Sorgepflicht für ein Kind und der Vermögenslosigkeit kam daher der unabhängige Verwaltungssenat zur Überzeugung, daß der Berufungswerber mit der Verhängung der Mindeststrafe von 8.000 S von der Begehung weiterer einschlägiger Übertretungen abgehalten werden kann, wodurch dem Grundsatz der Ökonomie der Strafe bzw. dem Maßhaltegebot Rechnung getragen wird.

Dementsprechend war die Ersatzfreiheitsstrafe ebenfalls herabzusetzen.

8. Der Verfahrenskostenbeitrag für das Verwaltungsstrafverfahren I. Instanz beträgt 10 % der verhängten Strafe, wodurch der Kostenausspruch der I. Instanz anzupassen war.

Durch den Teilerfolg der Berufung blieb der Berufungswerber von Kosten des Berufungsverfahrens verschont (§ 65 VStG) Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist eine weitere Berufung unzulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab Zustellung eine Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof oder an den Verfassungsgerichtshof erhoben werden. Sie muß von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Dr. Fragner Dr. Guschlbauer Dr. Grof

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