VwSen-251873/14/Kü/Dd

Rechtsgrundlagen:

zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 45 Abs.1 Z1 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr.52/1991 idgF.

zu II.: § 66 VStG

Entscheidungsgründe:

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Steyr-Land vom 9.7.2008, SV96-33-2005, wurde über die Berufungswerberin (im Folgenden: Bw) wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 3 Abs. 1 in Verbindung mit § 28 Abs.1 Z1 lit. a Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) eine Geldstrafe von 2.000 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 200 Stunden verhängt.

Diesem Straferkenntnis lag folgender Tatvorwurf zugrunde:

"Sie haben den nachstehend angeführten nigerianischen Staatsbürger beschäftigt, obwohl für diesen ausländischen Arbeitnehmer weder eine Beschäftigungsbewilligung (§ 4 und 4c AuslBG), eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12 AuslBG), oder eine Entsendebewilligung (§ 18 AuslBG) erteilt oder eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs. 3 AuslBG) ausgestellt wurde oder wenn eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis (§ 14a AuslBG) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c AuslBG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 AuslBG) nicht vorliegt.

Name des unerlaubt Beschäftigten:

O A, geb, E, O

Die unerlaubte Beschäftigung erfolgte nachweislich zum Zeitpunkt anlässlich einer Anhaltung durch Organe der Grenzpolizeiinspektion B L am 05.11.2005 um 02:30 Uhr auf der B 125, StrKm 10,450 im Gemeindegebiet E. Der o.a. nigerianische Staatsbürger führte in Ihrem Auftrag Zustellfahrten zu verschiedenen Banken im Mühlviertel durch. Bei der Fahrt wurden verschlossene Koffer in diese verschiedenen Banken zugestellt. Bei der Anhaltung befanden sich noch mehrere Bankkoffer im Kofferraum des Autos.

Diese Tat wird Ihnen als vom Fremden für die Zustellfahrten namhaft gemachte verantwortliche Person angelastet."

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig vom Vertreter der Bw eingebrachte Berufung (Vollmacht wurde mittlerweile aufgekündigt) in der beantragt wird, das Verfahren gegen die Beschuldigte einzustellen. Begründend wird im Wesentlichen ausgeführt, dass die erstinstanzliche Behörde, wenn sie von einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis ausgehe, in welchem der Zeuge O sich zur Beschuldigten befunden habe, die wahre Sachlage verkenne. Die Beschuldigte selbst stehe in einem unselbstständigen Dienstverhältnis als Botenfahrerin bei der Firma F in L. Sie selbst würde von ihrem Vorgesetzten für bestimmte Routen eingesetzt und habe sie bei Bedarf andere – fremde – Routen zu fahren. Sie erhalte diesbezüglich vorher kurze Anweisungen. Da dies ihre Arbeit darstelle, welche sie höchstpersönlich zu verrichten habe und auch verrichte, sei sie nicht befugt, Arbeit weiter zu geben und wäre dies auf Grund des Auftragsvolumens auch gar nicht möglich. Die Tour sei an die Firma L in der Vergangenheit vergeben gewesen, die angeblich Herr O für die Beschuldigte gefahren sei.

Auch das von der Behörde angenommene Abhängigkeits- bzw. Unterordnungsverhältnis im Sinne einer arbeitnehmerähnlichen Stellung des Zeugen O liege entgegen der Ansicht der Behörde nicht vor. Die Beschuldigte habe dem Zeugen O ihren Wagen lediglich aus Gutmütigkeit verliehen, da dieser finanziell nicht dazu in der Lage sei, selbst ein Fahrzeug anzuschaffen und zu erhalten. Sie sei mit diesem befreundet gewesen und habe ihm vertraut. Aus diesem Grund habe sie nicht geprüft, welche Fahrten der Zeuge O mit ihrem Wagen allenfalls durchführe. Keinesfalls könne von einem Abhängigkeits- bzw. Unterordnungsverhältnis ausgegangen werden. Die Beschuldigte habe mit dem Zeugen O bis zu dessen Anhaltung am 5.11.2005 ein freundschaftliches und vertrauensvolles Verhältnis gepflegt. Da er nie Lohn oder sonstige Vergütung erhalten habe, ergebe sich, dass der Zeuge O zu keinem Zeitpunkt für die Beschuldigte gearbeitet habe.   

3. Die Bezirkshauptmannschaft Steyr-Land hat die Berufung samt bezughabenden Verwaltungsstrafakt mit Schreiben vom 21. Juli 2008 zur Entscheidung vorgelegt.

Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Mitglied berufen (§ 51c VStG).

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 17. September 2008, an welcher die Bw in Begleitung ihres Sohnes sowie ein Vertreter der Finanzverwaltung teilgenommen haben. In der mündlichen Verhandlung wurde A O unter Beiziehung eines Dolmetschers als Zeuge einvernommen.

4.1. Auf Grund des durchgeführten Beweisverfahren steht fest, dass die Bw in einem Arbeitsverhältnis zur Firma F GmbH mit Sitz in L steht. Die Bw ist bei der Firma F als Botenfahrerin beschäftigt. Die Botenfahrten, welche von der Bw für die Firma F GmbH durchgeführt werden, werden vom Chef der Firma vorgegeben. Im November 2005 war die Bw auf einer Tour über B H, V, R, E und zurück nach L unterwegs. Für den Fall, dass die Bw verhindert war eine Tour zu fahren, wurde vom Chef der Firma F GmbH selbst Ersatz gesucht und die Tour anderwertig vergeben. Die Bw selbst hatte nicht für ihren Ersatz zu sorgen.

Die Tour über B H, V, R, E und zurück nach L war eine Nachttour. Die Bw fährt mit ihrem privatem PKW zur Firma F, lässt dort ihr Privatauto stehen und fährt mit dem Dienstwagen der Firma F die besagte Tour.

Ca. ein halbes Jahr vor dem 5.11.2005 hat die Bw den Ausländer A O am Firmengelände der Firma F GmbH kennen gelernt. Herr O ist des Öfteren mit seinen Freunden am Firmengelände erschienen. Bei einem Freund handelt es sich um Herrn L M M, welcher mit seiner Firma L Transport mit Sitz in A, L, auch Botenfahrten für die F GmbH durchführt.

Die Bw ist zu Herrn O in einem freundschaftlichen Verhältnis gestanden. Es ist auch vorgekommen, dass die Bw sofern sie ihr Privatauto während einer Botenfahrt nicht benötigt hat, dieses Herrn O überlassen hat.

Am 5.11.2005 war die Bw auf ihrer von der Firma F GmbH vorgegebenen Botenfahrt unterwegs. Herr O hat an diesem Tag im Auftrag der Firma L T GmbH eine Tour im Gebiet B L, F, G durchgeführt, bei der es um die Zustellung von Bankkoffern gegangen ist. Diese Tour war von der Firma F GmbH an die Firma L T übergeben. Herr O wurde an diesem Tag von L M um Hilfe gebeten, da dessen eigenes Fahrzeug nicht in Ordnung war bzw. sein Kind krank gewesen ist und er diese Tour nicht fahren konnte. Herr O hat darauf hin das ihm zur Verfügung stehende Privatfahrzeug der Bw genutzt und hat diese Tour der Firma L am 5.11.2005 durchgeführt. Um ca. 2:30 Uhr wurde Herr O von einem Organ der Grenzpolizeiinspektion B L kontrolliert. Im Zuge der Kontrolle ist es zu Verständnisschwierigkeiten gekommen. Im Fahrzeug der Bw wurde ein Zettel mit handschriftlichen Vermerken der Bw über eine Fahrtroute T, G, W, M, B H gefunden.

Die Bw ist nie als selbstständige Botenfahrerin tätig, sondern ist ausschließlich für die Firma F GmbH gefahren. Die Bw hat Herrn O nicht mit der Fahrt am 5.11.2005 beauftragt und auch nicht vereinbart, dass Herr O für sie Fahrten für die Firma F durchführen soll. Ebenso hat Herr O von der Bw nie Entgelt erhalten.

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus den glaubwürdigen und nachvollziehbaren Aussagen der Bw im Zuge der mündlichen Verhandlung. Dazu ist auch festzuhalten, dass im Berufungsverfahren als Beweismittel ein Schreiben der F GmbH vom 15.7.2008 vorgelegt wurde, aus dem hervorgeht, dass die Bw eine anvertraute Zustelltour mit dem Firmenauto der Firma F GmbH durchzuführen hat. Weiters wird in diesem Schreiben bestätigt, dass die Bw keinen Zugang zu anderen Touren im Zustellgebiet der Firma F GmbH hat, und es deshalb auch nicht möglich ist, dass sie fremde Personen mit der Zustellung beauftragen kann. Dieses Schreiben wurde im Zuge der mündlichen Verhandlung auch dem Vertreter der Zollverwaltung übergeben. Da ein schriftliches Beweisstück vorliegt, welches in der mündlichen Verhandlung entsprechend erörtert wurde, war dem Antrag des Vertreters der Zollverwaltung auf Zeugeneinvernahme des Firmenchefs der Firma F GmbH nicht Folge zu geben, sondern konnte auch die schriftliche Erklärung den Sachverhaltsfeststellungen zu Grunde gelegt werden.

Zudem ist festzuhalten, dass die Aussagen der Bw vom unter Wahrheitspflicht stehenden Zeugen O in der mündlichen Verhandlung bestätigt werden. Er gibt an, mit der Bw befreundet gewesen zu sein und er deshalb die Möglichkeit hatte ihr Auto zu benutzen. Der Zeuge, welcher unter Beiziehung eines Dolmetschers einvernommen wurde, hat auf das erkennende Mitglied des Unabhängigen Verwaltungssenat einen glaubwürdigen Eindruck hinterlassen, weshalb dessen Ausführungen folgend die Feststellungen zu treffen waren. O gibt an, für seinen Freund L die fragliche Tour an diesem Tag gefahren zu sein, da L verhindert gewesen ist. Jedenfalls ist er seinen eigenen Angaben zu Folge nie für die Bw gefahren. Anzumerken ist in diesem Zusammenhang, dass die Bw gemäß der Bestätigung ihrer Firma nicht die Möglichkeit gehabt hätte, selbstständig Touren zu vergeben.

Der im Fahrzeug der Bw vorgefundene Zettel stellt lediglich eine Wegbeschreibung für ihre eigene Tour dar und kann auf Grund der Ortsangaben am Zettel nicht geschlossen werden, dass die Bw dem Zeugen O entsprechende Ortsangaben für die Durchführung der Tour am 5.11.2005 vorgegeben hat, da dieser in einem gänzlich anderen Gebiet unterwegs gewesen ist. Aus diesen Gründen bestehen daher an der Sachverhaltsdarstellung der Bw keine Zweifel.

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

Gemäß § 3 Abs.1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a)    in einem Arbeitsverhältnis,

b)    in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis, sofern die Tätigkeit nicht aufgrund gewerberechtlicher oder sonstiger Vorschriften ausgeübt wird,

c) in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeiten nach § 3 Abs.5 leg.cit.

d) nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder

e) überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl.Nr. 196/1988.

Gemäß § 2 Abs.4 erster Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

Das AuslBG ist durch spezifische Rechtsbegriffe gekennzeichnet, die über den Arbeitnehmer- und Arbeitgeberbegriff des Arbeitsvertragsrechtes hinausgehen. Zweck dieser in § 2 AuslBG definierten Begriffe ist es, Gesetzesumgehungen zu verhindern, die dadurch bewirkt werden könnten, dass die Vertragsparteien auf Rechtsbeziehungen ausweichen, die nicht dem typischen Arbeitsvertrag entsprechen. Es kommt daher für die Anwendbarkeit des AuslBG nicht auf die formellen Rechtsbeziehungen, sondern darauf an, dass der betreffende Sachverhalt faktisch einen der Tatbestände in § 2 Abs.2 bis 4 AuslBG erfüllt.

Der Begriff des Arbeitsverhältnisses iSd § 2 Abs.2 lit.a AuslBG ist dabei mit dem des Arbeitsverhältnisses iSd Arbeitsvertragsrechtes ident. Dieses ist gekennzeichnet durch persönliche und wirtschaftliche Abhängigkeit des Beschäftigten von einem Arbeitgeber mittels Weisungsgebundenheit. Nach Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes genügt hiefür auch eine bloß "funktionelle Autorität" des Arbeitgebers. Es reicht aus, dass der Arbeitnehmer irgendwie in einem von seinem Willen unabhängigen Arbeitsablauf eingegliedert ist und der Arbeitgeber potenziell die Möglichkeit hat, die Arbeit durch Weisungen zu organisieren.

Von einem Arbeitsverhältnis iSd § 2 Abs.2 AuslBG kann demnach in der Regel dann gesprochen werden, wenn z.B.

-        die Arbeit mit Arbeitsmitteln des Unternehmers erfolgt,

-        die Arbeitsleistung dem Beschäftigten zugute kommt,

-        die Arbeit in Weisungsunterworfenheit erfolgt und gegen Entgeltlichkeit verrichtet wird.

Auf Grund des durchgeführten Beweisverfahrens steht für das erkennende Mitglied des Unabhängigen Verwaltungssenates fest, dass die Bw Botenfahrten ausschließlich über Beauftragung durch den Chef der Firma F GmbH durchgeführt hat und selbst nicht in der Lage war Fahrten einzuteilen. Auch wenn sie krankheitsbedingt oder durch irgend einen anderen Verhinderungsgrund an der rechtzeitigen Durchführung ihrer Fahrt gehindert war, hatte sie nicht selbst für Ersatz zu sorgen, sondern wurde dies von der Firma F durchgeführt. Die Bw hat den Ausländer O am 5.11.2005 nicht mit der Durchführung einer Botenfahrt beauftragt und hat der Ausländer von der Bw auch keinerlei Entgelt erhalten. Es ist daher davon auszugehen, dass der Ausländer O zur Bw weder in einer persönlichen noch einer wirtschaftlichen Abhängigkeit gestanden ist, weshalb eine Beschäftigung im Sinne des § 2 Abs. 2 AuslBG nicht erfolgt ist. Aus diesem Grund war daher das gegenständliche Straferkenntnis aufzuheben und das Strafverfahren gem. § 45 Abs. 1 Z. 1 VStG einzustellen.

6. Aufgrund der Einstellung des Strafverfahrens entfällt gemäß § 66 Abs.1 VStG auch die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsge­richts­hof erhoben werden; diese muss von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

Mag. Thomas Kühberger