VwSen-251795/8/Lg/Hue

Linz, 08.10.2008

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ewald Langeder nach der am 3. Oktober 2008 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des Ing. F E A, N, Q, vertreten durch Rechtsanwälte G – S – P, W, E, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Linz-Land vom 22. April 2008, Zl. SV96-5-2006, wegen einer Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes zu Recht erkannt:

I. Die Berufung wird abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt. Der Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses ist dahingehend zu ergänzen, dass als für die Strafbemessung maßgebende Bestimmungen §§ 16 Abs.2, 19 VStG einzufügen sind.

II. Der Berufungswerber hat zusätzlich zu den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens einen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat in Höhe von 200 Euro zu leisten.

Rechtsgrundlagen:

zu I: §§ 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm. § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG;

zu II: § 64 Abs.1 und 2 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde über den Berufungswerber (Bw) eine Geldstrafe in Höhe von 1.000 Euro bzw. eine Ersatzfreiheitsstrafe in Höhe von 72 Stunden verhängt, weil er es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als gemäß § 9 Außenvertretungsbefugter der "Ing. A W-W-U GmbH" mit Sitz in N, K, strafrechtlich zu verantworten habe, dass diese Firma zumindest am 15. Dezember 2005 auf der Baustelle der Kläranlage in F den ungarischen Staatsangehörigen R T, geb., als Hilfskraft jedenfalls iSd § 1152 ABGB entgeltlich beschäftigt habe, obwohl für diesen Ausländer weder eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt worden seien, noch dieser Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder einen Niederlassungsnachweis besessen habe. Der Ausländer sei von Organen des Zollamtes Wels, KIAB, bei Schweißarbeiten betreten worden.

In der Begründung wird auf eine Stellungnahme des Bw vom 8. Februar 2006 Bezug genommen. Die Firma Ing. A W-W-Ut GmbH sei nicht Arbeitgeberin von R T gewesen. Dieses Unternehmen bediene sich seit vielen Jahren immer wieder Arbeitern, die von der Firma A I GmbH für den jeweiligen Bedarfsfall beigestellt würden, wobei die Abrechnung mit dieser Firma zu Stundensätzen erfolge. Seit Frühjahr 1998 seien durchschnittlich jährlich jeweils rund zehn derart beigestellte Arbeitskräfte eingesetzt worden. Dies jeweils für einen kurzfristigen vorübergehenden Bedarf vorwiegend im Bereich von Kläranlagen als WIG-Schweißer. Nicht nur, dass es sich bei der Firma A um ein zertifiziertes Unternehmen handle, bei dem der Bw von vornherein davon ausgehen habe können, dass die jeweils überlassenen Arbeitskräfte die entsprechende Arbeitserlaubnis aufweisen würden. Dies sei dem Bw jeweils vom zuständigen Sachbearbeiter der Firma A ausdrücklich zugesichert worden und deshalb Vertragsgrundlage gewesen. Da es in all den Jahren bei den sehr häufigen Überlassungen von Arbeitskräften niemals zu einer Beanstandung seitens der Behörde gekommen sei, hätte der Bw begründet davon ausgehen können, dass die diesbezügliche Vereinbarung auch jeweils ordnungsgemäß eingehalten würde. Unmittelbar nach der Erhebung vom 15. Dezember 2005 habe der Bw Kenntnis von Fehlen der erforderlichen Arbeitsgenehmigung für R T erhalten, worauf dessen Arbeitstätigkeit noch am selben Tag eingestellt worden sei, was auch einer E-Mail an die Firma A zu entnehmen sei. Im Unternehmen der Firma Ing. A werde mit höchster Sorgfalt darauf geachtet, dass die gesetzlichen Vorschriften ordnungsgemäß eingehalten werden. Diesbezüglich bestehe eine strenge Weisung des Bw an die zuständigen Sachbearbeiter, wobei auch regelmäßige diesbezügliche Kontrollen durchgeführt würden. Daher habe es diesbezüglich auch noch keine Beanstandung gegeben. Hätte es bei R T nur die geringsten Bedenken gegeben, wäre er natürlich nicht beschäftigt worden.

Das Zollamt Wels äußerte sich dazu am 1. März 2006 dahingehend, dass aufgrund der Angaben des Bw nicht anzunehmen sei, dass die Einhaltung der Vorschriften eine besondere Aufmerksamkeit erfordert hätte, da im Rahmen der üblichen Sorgfaltspflicht eine Überprüfung von Identität und Arbeitsgenehmigung keinen unzumutbaren Arbeitsaufwand beinhalten könne und überdies für den jeweiligen Beschäftiger die Verpflichtung bestehe, sich mit den gesetzlichen Vorschriften der Ausländerbeschäftigung laufend vertraut zu machen bzw. deren Einhaltung von einem Betrieb, welcher laufend mit Arbeitskräfteüberlassung befasst sei, auch vorausgesetzt werden könne.

Dazu führte der Bw aus, dass diese Stellungnahme des Zollamtes Wels nicht geeignet sei, die Ausführungen in der Rechtfertigung auch nur ansatzweise zu widerlegen. Dieses gehe von falschen Voraussetzungen aus, da vermeint werde, dass ein Verschulden für die Bestrafung nicht Voraussetzung sei. Dabei würden die Grundlagen für eine Strafbarkeit verkannt. Voraussetzungen für eine verschuldensunabhängige Bestrafung seien im Ausländerbeschäftigungsgesetz nicht normiert, da dies ansonsten verfassungswidrig wäre. Es sei auch zu berücksichtigen, dass der Bw als Geschäftsführer nicht jeden einzelnen Arbeiter überprüfen könne und sich deshalb einerseits auf seine Mitarbeiter andererseits auf die Vertragspartner verlassen müsse. Ein diesbezügliches Vertrauen sei nach ständiger Rechtsprechung auch dann begründet, wenn jahrelang keinerlei Anhaltspunkte für eine Nichteinhaltung der vorgegebene Leistungen und Maßnahmen vorgelegen seien. Unter Berücksichtigung aller Umstände sei von keinem schuldhaft rechtswidrigem Verhalten auszugehen. Zumindest würden die Voraussetzungen für eine Anwendung des § 21 VStG vorliegen.

Zum Verschulden wird in der Begründung ausgeführt, dass nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes für die Bestrafung nach dem AuslBG entscheidend sei, ob der Ausländer vom Unternehmen des Beschuldigten, sei es als unmittelbarer Arbeitgeber oder als Beschäftiger überlassener Arbeitskräfte, beschäftigt worden ist. Zudem genüge zur Strafbarkeit Fahrlässigkeit. Die objektive Tatseite sei erfüllt, da für den Ausländer eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft, eine Entsendebewilligung, eine Anzeigebestätigung, eine gültige Arbeitserlaubnis, ein Befreiungsschein oder ein Niederlassungsnachweis definitiv nicht vorgelegen seien. In subjektiver Hinsicht sei der Tatbestand erfüllt, da vom Bw als Gewerbetreibenden zu erwarten sei, dass ihm die Bestimmungen des AuslBG bekannt sind. Ein verpflichtend einzurichtendes Kontrollsystem habe nicht bestanden, da es ansonsten nicht zu einer illegalen Beschäftigung des Ausländers hätte kommen können. Als mildernd würden die überlange Verfahrensdauer und die bisherige Unbescholtenheit gewertet. Erschwerungsgründe seien aus dem Akt nicht ersichtlich gewesen. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse seien mangels Angaben des Bw wie in der Aufforderung zur Rechtfertigung vom 26. Jänner 2006 geschätzt worden.

2. In der Berufung wird dazu ausgeführt:

1.) Schon auf Basis des von der belangten Behörde festgestellten Sachverhaltes ist die angefochtene Entscheidung rechtlich unrichtig.

1.1. Die belangte Behörde führt im angefochtenen Straferkenntnis zwar rechtlich richtig aus, dass Fahrlässigkeit im Sinne des § 5 Abs 1 VStG für die Strafbarkeit genügt und diese - wie im gegenständlichen Fall - bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot bzw. Nichtbefolgung eines Gebotes ohne weiteres anzunehmen ist, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört (sog. „Ungehorsamsdelikt") und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Im Hinblick auf den „Entlastungsnachweis" im Sinne des § 5 Abs 1 VStG im Zusammenhang mit Ungehorsamsdelikten ist jedoch festzuhalten, dass auch bei einem Ungehorsamsdelikt die Verwirklichung des objektiven Tatbestandes allein nicht für dessen Strafbarkeit genügt. Der Gesetzgeber setzt zwar in einem solchen Fall die Schuld bis zur Glaubhaftmachung (nicht: bis zum Beweis!) des Gegenteils durch den Beschuldigten voraus, doch letztlich ist auch hier nur der schuldhaft Handelnde verantwortlich. Die gesetzliche Beweislastumkehr ändert nichts an der Tatsache, dass der betreffenden Strafe jedenfalls ein Verschulden zugrunde liegen muss, das aus den persönlichen Umständen des Beschuldigten und den entsprechenden Sachumständen ableitbar ist. Insbesondere bedeutet die gesetzliche Beweislastumkehr des § 5 Abs. 1 VStG nicht, dass der Beschuldigte die Vermutung der Fahrlässigkeit bis ins letzte Detail vollständig widerlegen muss, sodass die Behörde mit Gewissheit davon ausgehen kann, dass ihn kein Verschulden trifft (vgl. Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze II², E 106 zu §5 VStG mwN, zB VwGH 25.10.1996, 95/17/0618).

Tatsächlich genügt es, dass der Beschuldigte glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft; kann die Behörde davon mit Wahrscheinlichkeit ausgehen, mangelt es am Verschulden und somit an der Strafbarkeit der Verwaltungsübertretung (vgl. Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze II², E 104 zu § 5 VStG mwN, zB VwGH 30.10.1991, 91/09/0060). „Glaubhaftmachen" bedeutet in diesem Zusammenhang, dass der Beschuldigte Umstände anzuführen vermag, die Zweifel wecken, ob ihm tatsächlich Fahrlässigkeit vorgeworfen werden kann. In einem solchen Fall darf die Behörde nicht auf die gesetzliche Fiktion des fahrlässigen Verhaltens nach § 5 Abs. 1 VStG zurückzugreifen, sondern hat das Verschulden des Beschuldigten schlüssig zu begründen.

1.2. Im Hinblick auf die vorstehend dargestellte Rechtslage unterzieht die belangte Behörde den festgestellten Sachverhalt einer falschen rechtlichen Beurteilung, indem sie verkennt, dass ich mein mangelndes Verschulden an der in Rede stehenden und grundsätzlich unbestrittenen Verletzung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG) sehr wohl glaubhaft machen konnte. Im Rahmen des durchgeführten Verwaltungsstrafverfahrens konnte ich nämlich schlüssig darlegen, dass sowohl in unserem Betrieb, als auch durch mich persönlich der Einhaltung der Vorschriften des AuslBG die erforderliche besondere Aufmerksamkeit geschenkt wurde und wird, und zwar insbesondere im Zusammenhang mit der Übernahme von Leasing-Arbeitern, und dass in diesem Zusammenhang auch ein entsprechendes Kontrollsystem vorliegt. Dieses besteht - wie schon in meiner Stellungnahme vom 23.3.2006 dargelegt - in folgender organisierter Vorgehensweise:

a) Wir bedienten und bedienen uns im Zusammenhang mit der Beistellung von Arbeitskräften eines renommierten zertifizierten inländischen Unternehmens, nämlich der Firma A I GmbH.

b) Mit diesem Unternehmen war und ist vereinbart, dass nur solche Arbeitskräfte an uns überlassen werden, die eine entsprechende Arbeitserlaubnis aufweisen und daher zur Durchführung der Arbeiten berechtigt sind.

c) Die Erfüllung dieser Vereinbarung wurde uns seitens der Firma A I GmbH jeweils ausdrücklich zugesichert.

d) Wir arbeiteten mit dieser A I GmbH bereits seit über 10 Jahren zusammen, wobei von dieser Firma regelmäßig Arbeitskräfte bereit gestellt wurden, und zwar durchschnittlich laufend jeweils rund 10.

e) In all den Jahren der Zusammenarbeit mit der A I GmbH gab es keine einzige Beanstandung hinsichtlich der überlassenen Arbeitskräfte im Zusammenhang mit der Nichteinhaltung allfälliger rechtlicher Bestimmungen, insbesondere von Bestimmungen im Zusammenhang mit dem AuslBG.

Diese Umstände wurden von der belangten Behörde nicht in Zweifel gezogen und gelten somit als von mir glaubhaft gemacht im Sinne des § 5 Abs 1 VStG.

Aufgrund der vorstehend genannten Umstände und der Systematik hinsichtlich der Übernahme von Arbeitskräften konnten wir in unserem Betrieb und auch ich persönlich begründet darauf vertrauen, dass auch der verfahrensgegenständliche Arbeiter, Herr R T, sämtliche rechtlichen Voraussetzungen für seine Beschäftigung in unserem Betrieb erfüllt, insbesondere selbstverständlich eine entsprechende Arbeitserlaubnis aufweist.

1.3. Meine unbestrittene Pflicht, die Einhaltung der verwaltungsrechtlichen Bestimmungen zu kontrollieren bzw. im Unternehmen ein geeignetes Kontrollsystem dafür einzurichten, ändert nichts daran, dass die durchzuführende Kontrolle bzw. das zu etablierende Kontrollsystem in einem sinnvollen Verhältnis zu den jeweiligen Sachumständen und Aufgaben stehen muss bzw. darf. Dies gilt auch im Hinblick auf die strenge ständige Rechtssprechung des Verwaltungsgerichtshofes betreffend die Einrichtung von Kontrollsystemen insbesondere im Zusammenhang mit der fahrlässigen Verwirklichung von Ungehorsamsdelikten, zumal es im Hinblick auf das - auch in der höchstgerichtlichen Judikatur anerkannte - Prinzip des arbeitsteiligen Zusammenwirkens im Wirtschaftsleben möglich sein muss, gewisse Arbeiten und Kontrollvorgänge - je nach Sachlage im Einzelfall - zu delegieren.

Von der persönlichen verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortung ist der Unternehmer sohin dann befreit, wenn er den Nachweis zu erbringen vermag, dass er Maßnahmen getroffen hat, die unter den vorhersehbaren Verhältnissen die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften mit gutem Grund erwarten lassen.

Entsprechende Maßnahmen habe ich in dem von mir geführten Unternehmen getroffen, und zwar durch Etablierung des Systems, dass Leasing-Arbeiter nicht -wie dies in vielen anderen Unternehmen der Fall ist - von verschiedenen Leasing-Firmen (je nach dem „besten Angebot") übernommen werden. Stattdessen arbeiteten wir diesbezüglich seit über 10 Jahren ausschließlich mit demselben bisher stets verlässlichen Vertragspartner, nämlich der A I GmbH zusammen, wodurch wir nicht mit ständig wechselnden Vertragspartnern konfrontiert sind, sondern uns auf eine über viele Jahre erprobte und überprüfte Zusammenarbeit mit einem verlässlichen Partner stützen konnten. Dies stellt weder eine zufällige geschäftliche Entwicklung, noch eine bloße Delegierung oder Auslagerung von (Kontroll-) Aufgaben dar, sondern wurde von mir systematisch und gerade im Hinblick auf die verlässliche Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften im Zusammenhang mit der Arbeitskräfteüberlassung etabliert. Die beschriebene Vorgehensweise der permanenten Zusammenarbeit mit einem seit vielen Jahren verlässlichen Vertragspartner stellt in unserem Betrieb im Bereich der Arbeitskräfteüberlassung daher einen wesentlichen Teil jenes Kontrollsystem dar, welches die Einhaltung der gesetzlichen Bestimmungen am verlässlichsten gewährleistet. Dazu kam die regelmäßige Kontrolle, die nie Anlass zu einer Beanstandung gab. Wenn die belangte Behörde davon ausgeht, dass hinsichtlich der Einhaltung der Bestimmungen des AuslBG in Zusammenhang mit den betreffenden Arbeiter kein internes Kontrollsystem bestanden habe, beurteilt sie die vorstehend dargestellten Umstände in unserem Betrieb rechtlich falsch.

Ein 100%-ig lückenloses System kann bei realistischer Betrachtung der Arbeitswelt von keinem Unternehmer verlangt werden; dies wäre selbst durch eine permanente höchstpersönliche Überwachung nicht erreichbar. Sehr wohl ist jedoch eine Vorgehensweise möglich, die nahezu lückenlos die Einhaltung der betreffenden gesetzlichen Bestimmungen gewährleistet. Im Hinblick darauf, dass im Rahmen der über 10-jährigen permanenten Zusammenarbeit des von mir geführten Unternehmens mit der A I GmbH im Zusammenhang mit der Arbeitskräfteüberlassung nun erstmals ein Fehler bei der Fa. A aufgetreten ist, kann wohl zweifelsfrei von einem nahezu lückenlosen System gesprochen werden. Ein einziger Fehler im Rahmen der Überprüfung der Dokumente bei derart langjähriger permanenten Arbeitskräfteüberlassung hätte auch bei jedem anderen unternehmensinternen Kontrollsystem auftreten können und hätte gewiss nicht zur Qualifikation meines Verhaltens als fahrlässig geführt. Absolute Fehlerlosigkeit kann von keinem Unternehmer und von keinem System verlangt werden. Es kann auch nicht entscheidend sein, ob das etablierte Kontrollsystem physisch (durch eigene Mitarbeiter) im Unternehmen angesiedelt ist, oder auf andere Weise etabliert wird. Maßgebend kann nur sein, ob das Kontrollsystem effektiv ist. Dies trifft im gegenständlichen Fall zu, zumal es in einem derart jahrelangen Zeitraum lediglich zu der einzigen Beanstandung kam, nämlich der gegenständlichen.

1.4. Mangels anderer Feststellung kann zu meinen Lasten ausschließlich davon ausgegangen werden, dass R T nur am 15.12.2005 auf der gegenständlichen Baustelle überhaupt beschäftigt war. Da es sich dabei um einen Beschäftigten der Fa. A handelte und nicht um einen Beschäftigten des Unternehmens, dessen Geschäftsführer ich bin, hätte auch ein anderes Kontrollsystem - die belangte Behörde führt nicht aus, welches überhaupt - eine solche Beschäftigung an einem einzigen Tag nicht verhindern können, Auch ein rechtmäßiges Alternativverhalten hätte daher bei vernünftiger lebensnaher Betrachtungsweise durchaus zum selben Ergebnis führen können. Schließlich konnte von mir als Geschäftsführer nicht verlangt werden, dass ich täglich (!) zumal auf sämtlichen unserer in ganz Österreich befindlichen mehreren Bausteilen kontrolliere, ob jeder der vom Leasingunternehmen, gegenständlich Fa. A, eingesetzten Arbeitskräfte, auch tatsächlich die erforderlichen Voraussetzungen nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz erfüllen. Wie dies praktisch geschehen sollte, wird im angefochtenen Bescheid bezeichnenderweise auch nicht ausgeführt. Es ist auch objektiv nicht erklärbar. Die Nichterfüllung von etwas Unmöglichen kann zwangsläufig nicht schuldhaft sein.

Bloße Standardfloskeln, die letztlich zur Begründung im angefochtenen Bescheid herangezogen werden, reichen weder für eine taugliche Begründung aus, noch können diese Grundlage für eine Bestrafung bilden.

1.5. Richtigerweise ist sohin dieses in unserem Betrieb etablierte System der permanenten Beauftragung eines bisher über viele Jahre verlässlichen Vertragspartners hinsichtlich der Abwicklung der Arbeitskräfteüberlassung als effektives und hinreichendes Kontrollsystem zu qualifizieren. Dementsprechend kommt man zu dem Ergebnis, dass ich im Sinne des § 5 Abs 1 VStG glaubhaft machen konnte, dass mich an der mir vorgeworfenen Verletzung der Bestimmungen des AuslBG kein Verschulden trifft. Einen über die Fiktion des § 5 Abs 1 VStG hinausgehenden Nachweis meines Verschuldens hat die belangte Behörde ohnehin nicht geführt.

2.) Die belangte Behörde hat keine Beweise aufgenommen, sondern offenbar lediglich die Stellungnahme des Zollamtes Wels eingeholt. Diese allein kann aber zweifelsfrei nicht Grundlage für die Annahme eines Verschuldens meinerseits und daher für die Bestrafung sein. Folgt man nicht der Darstellung in meiner Stellungnahme und meiner Rechtfertigung, sowie meinen Ausführungen zu Z. 1 dieser Berufung, ist es erforderlich entsprechende Beweise aufzunehmen, und zumindest den von mir namhaft gemachten E L als Zeugen einzuvernehmen. Ebenso ist meine Einvernahme geboten.

Die Unterlassung einer tauglichen Beweisaufnahme wird von mir auch als Mangelhaftigkeit gerügt.

3.) Unabhängig von der vorstehend unter Punkt 1. dargelegten unrichtigen rechtlichen Beurteilung hat die belangte Behörde auch die festgesetzte Strafe zu Unrecht über mich verhängt.

Die belangte Behörde führt zwar richtig aus, dass die überlange Verfahrensdauer, sowie meine bisherige Unbescholtenheit als Milderungsgründe zu werten seien, hat diesen Umständen jedoch nicht entsprechend Rechnung getragen.

Selbst wenn man davon ausgehen sollte, dass hinsichtlich der verfahrensgegenständlichen Arbeitskräfteüberlassung kein hinlängliches Kontrollsystem zur Vermeidung der Übertretung der betreffenden Bestimmungen des AuslBG etabliert war, so hätte die belangte Behörde doch jedenfalls dem Umstand Rechnung tragen müssen, dass der nunmehrige Vorfall der einzige seit vielen Jahren ist, wodurch man eindeutig darauf schließen kann, dass sich die Übertretung der betreffenden Bestimmungen aufgrund des äußerst sorgsamen Umganges unseres Betriebes mit dieser Materie als absoluter Einzel- und Ausnahmefall darstellt. Selbst bei Vorwerfbarkeit meines Verhaltens ist dieses somit zweifelsfrei hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt erheblich zurückgeblieben, Daher sowie aufgrund des Umstandes, dass nicht einmal nach den Ausführungen der belangten Behörde Erschwerungsgründe gegeben sind und die genannten Milderungsgründe daher beträchtlich überwiegen, hätte die belangte Behörde gemäß § 21 VStG von einer Bestrafung absehen müssen und lediglich eine bescheidmäßige Ermahnung erteilen dürfen.

3. Ich stelle daher den

ANTRAG

der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich möge

1. eine mündliche Berufungsverhandlung anberaumen

2. der Berufung Folge geben und das angefochtene Straferkenntnis

a) zur Gänze aufheben und das gegenständliche Verwaltungsstrafverfahren gegen mich einstellen, in eventu

b) im Ausspruch über die Strafe dahingehend abändern, dass von einer Bestrafung gemäß § 21 VStG abgesehen und eine bloße Ermahnung erteilt wird.

3. Aus dem Akt ist ersichtlich:

Laut Strafantrag des Zollamtes Wels vom 11. Jänner 2006 sei am 15. Dezember 2004 (gemeint wohl: 2005) auf der Baustelle der Kläranlage in F eine Kontrolle durch Organe des Zollamtes Wels erfolgt. Dabei sei der gegenständliche Ausländer bei Schweißarbeiten für die Ing. A W-W-U-GmbH angetroffen worden. Für diesen Ausländer würde eine gültige Beschäftigungsbewilligung nur für die P-L A GmbH vorliegen.

Der Ausländer gab an, dass die A P- u G GmbH zur Zeit nicht genügend Arbeiter hätte und er daher von der P-L A an die Firma A weitervermittelt worden sei. Von dort habe eine Weitervermittlung an die Firma Ing. A stattgefunden.

Dem Strafantrag liegt ein – sprachlich geeignetes (Fragestellungen in ungarischer Sprache) – Personenblatt bei. Darin gab der Ausländer an, seit 22.10.2005 beschäftigt zu sein und derzeit für die Fa. "P-L W ... L FÜ A" zu arbeiten.

Laut Firmenbuch (Ausdruck mit Stichtag 22. April 2008) war Ing. F A persönlich haftender Gesellschafter der Ing. A W-W-U-GmbH, Geschäftsanschrift N, K.

Zur Rechtfertigung aufgefordert gab der Bw am 8. Februar 2006 vor der Behörde an:

Die mir zur Last gelegte Verwaltungsübertretung habe ich nicht begangen. Ein schuldhaft rechtswidriges Verhalten meinerseits, welches einen derartigen Tatbestand erfüllt, wurde von mir nicht begangen.

Die Firma Ing. A W-W-U GmbH, in der Folge „Firma Ing. A" genannt, war nicht Arbeitgeberin von R T.

Die Firma Ing. A bedient sich seit vielen Jahren immer wieder Arbeiter die von der Firma A I GmbH für den jeweiligen Bedarfsfall beigestellt werden, wobei die Abrechnung mit dieser Firma zu Stundensätze erfolgte und erfolgt. Es handelt sich dabei sodann für die Firma Ing. A um diesbezüglich von der Firma A beigestellte Arbeitskräfte. In dieser Form arbeitet die Firma Ing. A bereits seit Frühjahr 1998 laufend mit der Firma A zusammen. Seit dieser Zeit wurden durchschnittlich jährlich jeweils rund zehn derart beigestellte Arbeitskräfte eingesetzt. Dies jeweils für einen kurzfristigen vorübergehenden Bedarf, und zwar vorwiegend im Bereich von Kläranlagen als WIG-Schweißer.

Nicht nur, dass es sich bei der Firma A um ein zertifiziertes Unternehmen handelt, bei dem ich von vornherein davon ausgehen konnte, dass die jeweils überlassenen Arbeitskräfte die entsprechende Arbeitserlaubnis aufweisen und daher zur Durchführung der Arbeiten, für die sie von der Firma A bei der Firma A angefordert und von dieser zur Verfügung gestellt wurden, berechtigt sind, wurde mir dies auch jeweils vom zuständigen Sachbearbeiter der Firma A ausdrücklich zu gesichert. Dies war jeweils Vertragsgrundlage. Da es in all den Jahren zumal bei diesen sehr häufigen Überlassungen von Arbeitskräften niemals zu einer Beanstandung seitens der Behörde gekommen ist, was ohnedies als amtsbekannt vorauszusetzen ist, konnte ich natürlich begründet davon ausgehen, dass die diesbezügliche Vereinbarung mit der Firma A und die diesbezüglichen Zusagen deren Sachbearbeiters auch jeweils ordnungsgemäß eingehalten werden. So auch im gegenständlichen Fall. Als ich ohnedies unmittelbar nach der Erhebung vom 15.12.2005 davon Kenntnis erhielt, dass R T die erforderliche Arbeitsgenehmigung nicht hat, wurde sofort dessen Arbeitstätigkeit eingestellt, und zwar noch am 15.12.2005. Diesbezüglich verweise ich auf das E-Mail der Firma Ing. A an den zuständigen Sachbearbeiter der Firma A.

Im Unternehmen der Firma Ing. A wurde und wird mit höchster Sorgfalt darauf geachtet, dass die gesetzlichen Vorschriften, insbesondere auch diejenigen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes, ordnungsgemäß eingehalten werden. Diesbezüglich besteht strenge Weisung meinerseits an die zuständigen Sachbearbeiter wobei auch regelmäßige diesbezügliche Kontrollen durchgeführt werden. Es gab daher auch diesbezüglich noch keine Beanstandung, womit die Richtigkeit dieser Darstellung auch bestätigt wird.

Hätten bei R T nur die geringsten Bedenken bestanden, wäre er natürlich nicht beschäftigt und auf der Baustelle der Firma Ing. A eingesetzt worden.

Beweis: E-Mail vom 15.12.2005, welches in Kopie in Vorlage gebracht wird, E L, Angestellter, p.A. Firma A I GmbH, R, G, als Auskunftsperson, meine Einvernahme, weitere Beweise vorbehalten.

Dieser Rechtfertigung lag als Beilage die Kopie einer E-Mail vom 15. Dezember 2005 der Firma Ing. A an die Firma A folgenden Inhalts bei:

"Wie uns soeben die Zollwache Wels informierte, hat Ihr entsandter Leasingmonteur Herr R T keine ausreichende Arbeitsgenehmigung, für die Arbeiten auf der Kläranlage F.

Daher kündigen Ihn mit sofortiger Wirkung, und verweisen Ihn von der Baustelle. Wir weisen Sie darauf hin, das eventuell entstehende Kosten und rechtliche Konsequenzen die Firma A zu tragen hat."

Im Schreiben vom 1. März 2006 nahm das Zollamt Wels dahingehend Stellung, dass aufgrund der Angaben des Bw nicht anzunehmen sei, dass die Einhaltung der Vorschriften eine besondere Aufmerksamkeit erfordert hätte, da im Rahmen der üblichen Sorgfaltspflicht eine Überprüfung von Identität und Arbeitsgenehmigung keinen unzumutbaren Arbeitsaufwand beinhalten könne und überdies für den jeweiligen Beschäftiger die Verpflichtung bestehe, sich mit den gesetzlichen Vorschriften der Ausländerbeschäftigung laufend vertraut zu machen bzw. deren Einhaltung von einem Betrieb, welcher laufend mit Arbeitskräfteüberlassung befasst sei, auch vorausgesetzt werden könne. Zudem sei ein Verschulden der Verantwortlichen keine Voraussetzung für eine Bestrafung nach § 28 AuslBG.

Mit Schreiben vom 23. März 2006 nahm der Bw Stellung wie folgt:

Vorerst verweise ich, um Wiederholungen zu vermeiden, auf meine Ausführungen in der Rechtfertigung vom 8.2.2006. Insbesondere wird es erforderlich sein gegebenenfalls die in dieser Rechtfertigung beantragten Beweismittel aufzunehmen.

Die Stellungnahme des Zollamtes Wels vom 1.3.2006 ist nicht geeignet die Ausführungen in meiner Rechtfertigung auch nur ansatzweise zu widerlegen und eine Bestrafung meinerseits zu begründen.

Offensichtlich geht der zuständige Sachbearbeiter des Zollamtes Wels von falschen Voraussetzungen aus. Dies zeigt sich bereits darin, wenn er vermeint, dass ein Verschulden für die Bestrafung nicht Vorrausetzung sei. Dabei verkennt er die Grundlagen für eine Strafbarkeit und ist auf das Verwaltungsstrafgesetz zu verweisen, insbesondere auf § 5. Voraussetzungen für eine verschuldensunabhängige Bestrafung sind im Ausländerbeschäftigungsgesetz nicht normiert. Dies wäre auch verfassungswidrig. Sowohl in unserem Betrieb als auch durch mich wurde die besondere Aufmerksamkeit der Einhaltung der Vorschriften des Ausländerbeschäftigungsgesetzes eingehalten, und zwar auch im Zusammenhang mit dem gegenständlichen Schweißer R T. Diesbezüglich ist unter anderem auf Folgendes zu verweisen:

a) Wir bedienten uns im Zusammenhang mit der Beistellung von Arbeitskräften eines renommierten zertifizierten inländischen Unternehmens;

b) Mit diesem wurde jeweils vereinbart, dass nur solche Arbeitskräfte an uns überlassen werden, die eine entsprechende Arbeitserlaubnis aufweisen und daher zur Durchführung der Arbeiten berechtigt sind;

c) Die Erfüllung dieser Vereinbarung wurde seitens des Überlassers jeweils ausdrücklich zugesichert;

d) Mit diesem Unternehmen arbeiten wir seit über 15 Jahren zusammen, wobei durchschnittlich jeweils rund 10 derartige Arbeitskräfte beigestellt wurden.

e) In all den Jahren gab es niemals eine Beanstandung.

Bei dieser Sachlage konnten wir begründet davon ausgehen und darauf vertrauen, dass auch der Arbeiter R T eine entsprechende Arbeitserlaubnis aufweist. Für unsere zuständigen Mitarbeiter ergab sich kein Anhaltspunkt, dass generell, speziell aber bei diesem Arbeiter, dies nicht der Fall sei.

Es ist auch zu berücksichtigen, dass ich als Geschäftsführer nicht jeden einzelnen Arbeiter überprüfen kann. Ich muss mich diesbezüglich einerseits auf meine Mitarbeiter, andererseits auf die Vertragspartner verlassen können, weil ein diesbezügliches Vertrauen nach ständiger Rechtssprechung auch dann begründet ist, wenn zumal jahrelang keinerlei Anhaltspunkt gegeben ist, dass die diesbezüglich vorgegebenen Leistungen und Maßnahmen tatsächlich nicht eingehalten und erfüllt werden.

Unter Berücksichtigung aller Umstände ist daher von keinem schuldhaft rechtswidrigem Verhalten meinerseits auszugehen. Zumindest liegen die Voraussetzungen für ein Absehen von der Strafe gemäß § 21 VStG vor.

Beweis: laut Rechtfertigung vom 8.2.2006.

Auf Anforderung übermittelte das Zollamt Wels der belangten Behörde am 21. April 2008 per E-Mail die Kopie des Straferkenntnisses des Bezirkshauptmannes von Kirchdorf/Krems vom 18. April 2006, Zl. Sich96-9-2006-Sk, gegen den verwaltungsstrafrechtlich Verantwortlichen der A P- u G GmbH.

4. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung berief sich der Bw abermals auf die lange problemlose Zusammenarbeit mit der Firma A. Da zwischen der Firma A und der Firma A vereinbart gewesen sei, dass die Firma A verlässlich und lückenlos für das Vorhandensein der arbeitsmarktrechtlichen Papiere der verleasten Arbeitnehmer sorgt, sei der Firma A bewusst gewesen, dass dies eine Kontrollsystematik für die Firma A darstelle. Zusätzlich sei seitens der Firma A ein Kontrollsystem vorhanden gewesen, welches so gestaltet gewesen sei, dass die Firma A sich je Arbeiter die Aufenthaltsberechtigung und die Arbeitsgenehmigung durch die Firma A ins Büro faxen habe lassen. Das Vorliegen einer Arbeitsgenehmigung sei auf diese Weise von der verlässlichen Sekretärin S R im Büro kontrolliert worden. Dies aufgrund einer Weisung des Bw. Der Bw selbst habe keine Kontrollen vorgenommen. Nach Einlangen der Arbeitsgenehmigung im Büro sei man in der Firma A sicher gewesen, dass für den betreffenden Arbeiter eine Arbeitsgenehmigung vorliege. Daraufhin habe der Betreffende zu arbeiten begonnen. Vor Ort sei keine Kontrolle mehr notwendig gewesen. Auf der gegenständlichen Baustelle habe zwar ein Mann der Firma A die Oberaufsicht gehabt, dieser habe jedoch nicht die Aufgabe gehabt, das Vorhandensein der arbeitsmarktrechtlichen Papiere zu kontrollieren. Diese Kontrolle sei ausschließlich über das Büro gelaufen.

Der gegenständliche Vorfall sei nur deshalb möglich gewesen, weil ein anderer A-Mann für einen erkrankten A-Mann offenbar am Vortag der Kontrolle oder am Kontrolltag eingesprungen sei. Dies sei im Büro der Firma A nicht aufgefallen. Erst nach der Kontrolle sei im Büro aufgefallen, dass der Name des tatsächlich arbeitenden Ausländers mit dem Namen des im Büro aufscheinenden Ausländers nicht übereinstimmte.

Der Vertreter des Finanzamtes zog in Zweifel, dass der Ausländer tatsächlich erst am Kontrolltag bzw. am Tag zuvor für das Unternehmen des Bw tätig geworden sei.

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

Strittig ist im vorliegenden Fall ausschließlich die Frage, ob das gegenständliche Kontrollsystem der Firma A, wie es nach dem Vorbringen des Bw gegeben war, ausreichend ist.

Dazu ist zunächst festzuhalten, dass ein Kontrollsystem im Betrieb des Bw gefordert ist. Vertragliche Abmachungen mit einem erfahrungsgemäß verlässlichen Unternehmen (welches verpflichtet ist, das Vorliegen arbeitsmarktrechtlicher Papiere zu prüfen und dies erfahrungsgemäß auch tut) können ein betriebseigenes Kontrollsystem nicht ersetzen (zum Ungenügen vertraglicher Absicherung vgl. z.B. VwGH 19.1.1995, Zl. 94/09/0243). Was die betriebseigene Kontrolle betrifft, hat sich der Berufungswerber nach eigener Auskunft mit der Zusendung der Personalien und der korrespondierenden Bescheinigung der Arbeitsberechtigung in das Büro seines Unternehmens begnügt, ohne dass vor Ort eine Überprüfung der Übereinstimmung des tatsächlich erschienenen Arbeiters mit den übermittelten Urkunden stattgefunden hätte. Dies nicht einmal ausnahmsweise, sondern systemkonform. Allein darin liegt ein so gravierender Mangel des Kontrollsystems, dass keineswegs von dessen Tauglichkeit ausgegangen werden kann. Zusätzlich ist zu bemerken, dass das Argument des "rechtmäßigen Alternativverhaltens" (Kontrolle durch die KIAB kurz nach Arbeitsbeginn des Ausländers, sodass eine Überprüfung der Arbeitsberechtigung des Ausländers durch das Unternehmen des Berufungswerbers jedenfalls zu spät gekommen wäre) nicht verfängt, hätte doch der Ausländer mit der Arbeit vor der Kontrolle seine Arbeitsberechtigung gar nicht beginnen dürfen (vgl. z.B. VwGH 28.10.2004, Zl. 2003/09/0086).

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

Dr. Ewald Langeder