Linz, 20.10.2008
(Bescheid)
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Vizepräsident Mag. Dr. Johannes Fischer über die auf das Strafausmaß beschränkte Berufung des A L, p.A. L R- und U GmbH, W, vertreten durch H – W Rechtsanwälte GmbH, G, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Wels vom 20. Mai 2008, Zl. BZ-Pol-76027-2008, wegen einer Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG) zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird keine Folge gegeben und die von der Erstbehörde verhängte Geldstrafe in der Höhe von 1.000 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe: 34 Stunden) bestätigt.
II. Der Berufungswerber hat zusätzlich zu den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens einen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat in der Höhe von 200 Euro zu leisten.
Rechtsgrundlagen:
Zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 19, 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.
Zu II.: §§ 64 ff VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Wels vom 20. Mai 2008, Zl. BZ-Pol-76027-2008, wurden über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz – AuslBG 1975, eine Geldstrafe von 1.000 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 34 Stunden verhängt, weil er als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als iSd § 9 Abs.1 VStG zur Vertretung nach außen Berufener der Firma L R und U GmbH, W, zu verantworten habe, dass von dieser Firma die rumänische Staatsbürgerin B F, geb. am , zumindest am 15. Februar 2008 (zum Zeitpunkt der Kontrolle angetroffen in einem Firmen-PKW vorgenannter Firma auf dem Weg nach M) als Hilfsarbeiterin (Reinigungsarbeiten) beschäftigt wurde, obwohl für die Ausländerin weder eine Beschäftigungsbewilligung oder Zulassung als Schlüsselkraft erteilt noch eine Anzeigebestätigung oder eine Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein oder Niederlassungsnachweis ausgestellt wurde.
Ferner wurde gem. § 54 VStG ein Kostenbeitrag von 100 Euro vorgeschrieben.
Begründend wird nach Wiedergabe des Verfahrensganges und der Rechtslage ausgeführt, dass der ermittelte Sachverhalt aufgrund einer Kontrolle durch ein Organ des Finanzamtes Kirchdorf Perg Steyr, welches eine Strafe von 6.000 Euro beantragt habe, und des Ergebnisses des durchgeführten Beweisergebnisses erwiesen sei. Der Bw habe sich dahingehend gerechtfertigt, dass er den Tatvorwurf eingestehe. Er sei jedoch am 15. Februar 2008 der Meinung gewesen, dass die Ausländerin über eine aufrechte Beschäftigungsbewilligung verfüge. Aufgrund der Größe des Unternehmens könne der Bw nicht alle Agenden selbst wahrnehmen, weshalb er Arbeiten delegieren müsse. Am Tag vor der Beanstandung habe die Ausländerin bei ihm nachgefragt, ob er bezüglich des Antrages auf Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung vom 7. Jänner 2008 "etwas wisse". Der Bw habe auf telefonische Nachfrage vom Sekretariat erfahren, dass "alles erledigt" sei. Aufgrund dieser Auskunft sei der Bw davon ausgegangen, dass der Antrag genehmigt wurde, weshalb er Frau B für den nächsten Tag zum Arbeiten ins Unternehmen bestellt habe und er subjektiv davon ausgegangen sei, Frau B verfüge über eine ausreichende Beschäftigungsbewilligung. Zu diesem Zeitpunkt habe auch sein Stellvertreter das Unternehmen verlassen, weshalb es sehr hektisch zugegangen sei und der Bw kurzfristig diese gesamten Agenden miterledigen musste. Der Bw habe sich nicht durch Einsicht in den entsprechenden Akt davon überzeugt, ob die Auskunft des Sekretariats auch richtig gewesen sei. Wie sich später herausgestellt habe, habe sich die Auskunft aber darauf bezogen, dass die Berufung gegen den negativen Bescheid eingebracht worden sei. Der Bw habe weder vorsätzlich noch fahrlässig gehandelt. Allenfalls könne ihm ein Überwachungsverschulden angelastet werden, was aber unter dem geschilderten Blickwinkel (Ausscheiden des Betriebsleiters und damit verbundene kurzfristige Mehrbelastung für sich und des Sekretariats) als tatsächlich sehr gering eingestuft werden könne. Im Unternehmen müssten tagtäglich ausländische Mitarbeiter an- und abgemeldet werden, wobei Fehler, wie der geschilderte, nie hundertprozentig auszuschließen seien. Dass der Bw weder vorsätzlich noch fahrlässig gehandelt habe, gehe schon allein daraus hervor, dass das Unternehmen ordnungsgemäß einen Beschäftigungsbewilligungsantrag gestellt habe, wobei die Berufung zum Kontrollzeitpunkt noch nicht erledigt gewesen sei. Da Frau B bereits bei der Fahrt zum vorgesehenen Arbeitsplatz kontrolliert worden sei, sei ein Arbeitseinsatz tatsächlich auch noch nicht erfolgt.
Als strafmildernd werde die Unbescholtenheit, als straferschwerend kein Umstand gewertet. Im Hinblick auf die von der Behörde in der Aufforderung zur Rechtfertigung angenommenen Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse sei die verhängte Strafe dem Unrechtsgehalt der Tat sowie dem Verschulden angemessen.
2. Dagegen wurde vom Bw rechtzeitig das Rechtsmittel der Berufung "hinsichtlich der Höhe der Strafe" eingebracht und nach § 21 VStG ein Absehen von der Strafe, gegebenenfalls unter Ausspruch einer Ermahnung, beantragt. Als Begründung wird angeführt, dass sich der Bw grundsätzlich zum Tatvorwurf schuldig bekenne. Er sei der Meinung gewesen, dass für die Ausländerin eine aufrechte Beschäftigungsbewilligung vorliegt. Am 7. Jänner 2008 sei für Frau B beim AMS ein Antrag auf Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung eingebracht worden. Einen Tag vor der Beanstandung sei die Ausländerin im Büro des Bw erschienen und habe nachgefragt, ob dieser Antrag positiv erledigt ist. Über telefonische Rückfrage im Sekretariat sei dem Bw die Auskunft erteilt worden, "dass alles erledigt" sei. Aufgrund dieser Auskunft sei Frau B für den nächsten Tag zum Arbeiten ins Unternehmen bestellt worden. Da zu dieser Zeit der Stellvertreter des Bw das Unternehmen verlassen habe, habe der Bw auch dessen gesamte Aufgaben mit erledigen müssen. Aufgrund dieser Hektik habe es der Bw unterlassen, sich durch Einsicht in den entsprechenden Akt über die Richtigkeit der Auskunft des Sekretariats zu überzeugen. Aufgrund der Größe des Unternehmens könne er nicht alle Agenden im Betrieb selbst wahrnehmen. Tatsächlich habe sich die Sekretariats-Auskunft darauf bezogen, dass gegen den negativen AMS-Bescheid am 11. Februar 2008 eine Berufung eingebracht wurde. Der Bw habe weder vorsätzlich noch fahrlässig gehandelt. Dies gehe schon daraus hervor, dass ordnungsgemäß ein Antrag auf Erteilung der Beschäftigungsbewilligung gestellt worden sei, wobei über die erhobene Berufung erst mit Bescheid vom 25. Februar 2008 abgesprochen wurde. Es könne deshalb nur ein Versehen vorgeworfen werden, da der Bw die Auskunft des Sekretariats nicht überprüft bzw. diesbezüglich ein entschuldbares Missverständnis vorgelegen habe. Da Frau B bereits auf der Fahrt zum vorgesehenen Arbeitsplatz aufgehalten worden sei, sei darüber hinaus tatsächlich kein Arbeitseinsatz erfolgt. Im Unternehmen sei es tagtäglich notwendig, ausländische Mitarbeiter an- und abzumelden, wobei geringfügige Fehler nie hundertprozentig ausgeschlossen werden könnten. Eine Überprüfung des Unternehmens iSd Bestimmungen des AuslBG erfolge jährlich etwa 10 – 15mal. Dabei sei noch nie der Einsatz einer Arbeitskraft ohne gültige Beschäftigungsbewilligung festgestellt worden. Dass dieser Vorfall der erste seiner Art sei, verdeutliche, dass im Unternehmen ein ansonsten gut funktionierendes Kontrollsystem bestehe. Unbescholtenheit des Bw liege vor. Erschwerungsgründe seien keine gefunden worden. Darüber hinaus habe die belangte Behörde in ihrem Schreiben an das Finanzamt Kirchdorf Perg Steyr selbst die Anwendung des § 20 VStG vorgeschlagen, da nur geringes Verschulden vorliege. Die Erstbehörde habe es auch unterlassen, den geschilderten Sachverhalt unter die Voraussetzungen des § 21 VStG zu subsumieren. Die Voraussetzungen hiefür würden vorliegen. Die Verhängung einer Strafe sei darüber hinaus weder aus spezial- noch aus generalpräventiven Gründen geboten. Darüber hinaus sei aufgrund der gegenständlichen Angelegenheit auch noch ein Verwaltungsstrafverfahren wegen der Nichtanmeldung der Ausländerin zur Pflichtversicherung vor Arbeitsantritt anhängig. Schon durch die Einleitung der beiden Verwaltungsstrafverfahren seien sowohl dem Bw als auch seinen Mitarbeitern die möglichen Konsequenzen auch nur einer Fehlleistung verdeutlicht worden. Der Gedanke der Spezialprävention sei dadurch aber auch durch die Einsicht und das Schuldbekenntnis erfüllt. Durch die Sensibilisierung in dieser Angelegenheit werde es zu keiner Wiederholung eines solchen Vorfalls kommen.
3. Mit Schreiben vom 18. Juni hat der Magistrat Wels, Verwaltungspolizei, als belangte Behörde die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Berufungsentscheidung vorgelegt. Da keine 2.000 Euro übersteigenden Geldstrafen verhängt wurden, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Mitglied berufen (§ 51c VStG).
4. Dem Finanzamt Kirchdorf Perg Steyr wurde als am Verfahren beteiligte Organpartei vom Oö. Verwaltungssenat mittels Schreiben vom 2. Juli 2008 Gelegenheit gegeben, zum Berufungsvorbringen eine Stellungnahme abzugeben.
Dieses brachte am 10. Juli 2008 vor, dass es sich gegenständlich um kein entschuldbares Fehlverhalten handle. Die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortung treffe bei juristischen Personen grundsätzlich den handelsrechtlichen Geschäftsführer. Der Unternehmer habe ein wirksames Kontrollsystem zur Einhaltung des AuslBG einzurichten (vgl. VwGH 91/09/0055 v. 30.10.1991). Mildernd wirke zwar das Tatsachengeständnis, dem Bw müssen jedoch die Bestimmungen des AuslBG vertraut sein. Deshalb sei § 20 VStG nicht anzuwenden und die Verhängung der Mindeststrafe beantragt worden.
5. Im Rahmen des Parteiengehörs wurde dem Bw sowie der belangten Behörde die Stellungnahme des Finanzamtes Kirchdorf, Perg, Steyr vom 10. Juli 2008 mit der Möglichkeit, dazu Stellung zu nehmen, übermittelt. Von dieser Möglichkeit machte der Bw mit Schreiben vom 31. Juli 2008, eingelangt beim Oö. Verwaltungssenat am 4. August 2008, Gebrauch, betonte noch einmal die seines Erachtens bestehenden Milderungsgründe und führte ua. ins Treffen, dass wegen eines beim Bezirksverwaltungsamt des Magistrats der Landeshauptstadt Linz anhängigen Verfahrens wegen Übertretung nach dem ASVG "quasi eine Doppelbestrafung" eintreten könne, weshalb auch aus diesem Grund die Anwendung des § 20 VStG, also eine außerordentliche Strafmilderung, geboten scheine.
6. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme.
Von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 51e Abs.3 Z2 VStG abgesehen werden, da diese von keiner Partei beantragt wurde und sich die Berufung nur gegen die Strafhöhe der verhängten Geldstrafe richtet.
7. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:
7.1. Da sich die Berufung ausschließlich gegen das Strafausmaß des Straferkenntnisses richtet, ist der Schuldspruch in Rechtskraft erwachsen und ist es dem Unabhängigen Verwaltungssenat verwehrt, sich inhaltlich mit der Entscheidung der Erstbehörde auseinander zu setzen.
7.2. Gemäß § 28 Abs.1 Z1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz, BGBl.Nr. 218/1975 idgF, begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen dem § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis erteilt (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" (§ 8 Abs.2 Z3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde, und zwar bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafen von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.
Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, in wie weit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.
Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.
Von der Erstbehörde wurde bei der Strafbemessung als strafmildernd die Unbescholtenheit des Bw, als straferschwerend kein Umstand gewertet. Im Hinblick auf die im erstbehördlichen Verfahren vom Bw unwidersprochen gebliebenen angenommenen Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse sei die verhängte Strafe dem Unrechtsgehalt der Tat sowie dem Verschulden angemessen.
Auch wenn gegenständlich Erschwerungsgründe nicht vorliegen, ist dem Unabhängigen Verwaltungssenat eine Herabsetzung der im Straferkenntnis verhängten Mindeststrafe mangels Vorliegen der Voraussetzungen für die Anwendung des § 20 VStG (außerordentliche Strafmilderung) – letztlich wegen Unbescholtenheit – nicht möglich: Zwar kommt einem Beschuldigten grundsätzlich sein Geständnis zugute, jedoch stellt ein bloßes Zugeben des Tatsächlichen keinen Milderungsgrund dar (vgl. VwGH 94/02/0492 v. 14.6.1996). Wenn der Bw vorbringt, dass in dieser Angelegenheit mehrere Strafverfahren eingeleitet wurden und insofern "quasi eine Doppelbestrafung" zu sehen sei, ist zu erwidern, dass iSv § 22 VStG allenfalls mehrere strafbare Handlungen nebeneinander zu ahnden und überdies die sozialversicherungsrechtlichen Vorschriften von ihrem Zweck her grundsätzlich nicht mit den Bestimmungen über die Ausländerbeschäftigung gleichzusetzen sind (vgl. VwGH 93/11/0162 v. 6.9.1994; VwGH 99/09/0209 v. 22.1.2002, vgl. auch Hengstschläger, Verwaltungsverfahrensrecht3 (2005) Rz 773). Damit wird vom Bw auf keinen anerkannten Entschuldigungsgrund angespielt. Der Milderungsgrund einer Anmeldung der Ausländerin beim Sozialversicherungsträger kommt gegenständlich nicht zum Tragen. Weitere Milderungsgründe sind im Verfahren überdies nicht zutage getreten.
Für das beträchtliche Überwiegen der Milderungsgründe gegenüber den Erschwerungsgründen kommt es nicht auf die Zahl der Milderungs- und Erschwernisgründe, sondern ausschließlich auf deren Bedeutung – somit dem Gewicht nach – im Rahmen des konkret gegebenen Sachverhalts an und ist danach zu beurteilen (vgl. u.a. VwGH 92/02/0095 v. 27.2.1992). Wie der Bw in seiner Rechtfertigung ausführt, war er sich der Bestimmungen des AuslBG bewusst. Aufgrund eines Missverständnisses anlässlich einer telefonischen Anfrage in seinem Sekretariat habe er die von dort erhaltene Auskunft falsch interpretiert bzw. nicht mehr entsprechend nachgefragt, weshalb er von einer bestehenden arbeitsrechtlichen Bewilligung für die Ausländerin ausgegangen ist. Dieses Versäumnis des Bw rechtfertigt, anstelle eines – bei der Strafbemessung schwer wiegendes – vorsätzlichen Verhaltens ein bloß fahrlässiges Verhalten (§ 5 Abs. 1 VStG) anzunehmen.
Wenn der Bw vorbringt, im Unternehmen bestehe ein "ansonsten" (sic!) gut funktionierendes Kontrollsystem, ist zu erwidern, dass dieses System – zumal unter der vom Bw geschilderten Mehrbelastung nach dem Ausscheiden seines Stellvertreters – nicht ausreichend war, um die gegenständliche Verwaltungsübertretung zu verhindern.
Der vom Bw dargelegte Sachverhalt stellt somit keinen Milderungsgrund dar. Es ist auch nicht erkennbar, wie sich die Tatsache, dass die Ausländerin sich zum Zeitpunkt der Kontrolle auf dem Weg zur Arbeit befunden hat, mildernd auswirken könnte, da es letztlich dem Zufall überlassen ist, zu welchem Zeitpunkt eine Kontrolle stattfindet bzw. es für den Straftatbestand auf den tatsächlichen Bestand eines Arbeitsverhältnisses ankommt. Ebenso wenig ist ersichtlich, inwiefern die Ankündigung des Bw, dass es "zu keiner Wiederholung eines solchen Vorfalls" kommen werde, mildernd zum Tragen kommen könnte. Von einem geringen Verschulden des Bw kann somit keine Rede sein.
Der Unabhängige Verwaltungssenat schließt sich deshalb der Ansicht des Finanzamtes Kirchdorf Perg Steyr als am Verfahren beteiligte Organpartei an, wonach im gegenständlichen Fall die Verhängung der Mindeststrafe angemessen ist.
Die Tat bleibt auch nicht so weit hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurück, dass eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG gerechtfertigt wäre, da bei der Beschäftigung illegaler Arbeitskräfte der zu erwartende volkswirtschaftliche Schaden nicht unbedeutend ist (vgl. VwSen-251797/6/Py/Hue v. 24.6.2008). Mit der nunmehr verhängten Strafe ist nach Ansicht des Unabhängigen Verwaltungssenates die erforderliche Sanktion gesetzt, um den Bw in Hinkunft von der Begehung gleichartiger Verwaltungsübertretungen abzuhalten.
6. Da die Berufung keinen Erfolg hatte, war dem Bw gem. § 64 Abs. 2 VStG ein Kostenbeitrag für das Berufungsverfahren in der Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafe aufzuerlegen.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.
Johannes Fischer
Beschlagwortung:
kein Überwiegen der Milderungsgründe nach § 20 VStG
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