Linz, 30.10.2008
E R K E N N T N I S
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ilse Klempt über die Berufung des Herrn R R-S, vertreten durch Rechtsanwalt Mag. M H, L, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 1.7.2008, GZ 0055438/2007, wegen einer Verwaltungsübertretung nach der Gewerbeordnung 1994 nach öffentlicher mündlicher Verhandlung am 22.10.2008, zu Recht erkannt:
I. Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis vollinhaltlich bestätigt.
II. Der Berufungswerber hat als Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat den Betrag von 40 Euro, das sind 20 % der verhängten Geldstrafe, zu leisten.
Rechtsgrundlagen:
Zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG iVm §§ 24, 5, 19 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG.
Zu II.: § 64 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 1.7.2008, GZ 0055438/2007, wurde über den Berufungswerber (Bw) eine Geldstrafe von 200 Euro, Ersatzfreiheitsstrafe von 62 Stunden, wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß §§ 368 und 113 Abs.3 und 7 Gewerbeordnung 1994 iVm § 1 Abs.3 der Oö. Sperrzeitenverordnung 2002 und dem Bescheid des Magistrates Linz vom 3.8.2006, GZ 100-1-0036541/2006, verhängt, weil er als gewerberechtlicher Geschäftsführer der L G GmbH welche das Lokal "F" im Standort 4020 Linz, W..straße 3, zum Zeitpunkt der Übertretung in der Betriebsart einer Diskothek betrieben hat und somit als nach § 370 Abs.1 GewO verwaltungsstrafrechtlich Verantwortlicher, folgende Verwaltungsübertretung zu vertreten hat:
Für das genannte Lokal ist lt. Bescheid des Magistrates Linz vom 3.8.2006, GZ 100-1-0036541/2006 die Sperrstunde mit 6.00 Uhr festgelegt.
Im Zuge einer Kontrolle durch die Bundespolizeidirektion Linz, PI N H/O am 26.11.2006 um 6.40 Uhr wurde festgestellt, dass das oa. Lokal noch betrieben wurde, indem noch Gäste, es handelte sich eindeutig nicht um Betriebspersonal, das Lokal betraten bzw. verließen und diesen Gästen, nach der gesetzlich festgelegten Sperrstunde 6.00 Uhr, daher das Verweilen gestattet wurde.
Somit war die Betriebsstätte zum oa. Zeitpunkt auch nicht geschlossen.
2. Dagegen wurde fristgerecht Berufung eingebracht und das Straferkenntnis zur Gänze angefochten und die Aufhebung des Straferkenntnisses beantragt. Begründend wurde ausgeführt, dass das angefochtene Straferkenntnis in Gewerbeangelegenheit nicht für den Bürgermeister, sondern für den Magistrat Linz ergehen hätte müssen, weil der Magistrat einer Statutarstadt die Angelegenheiten der Bezirksverwaltung wahrzunehmen hat, zuständiges Organ für die Bezirksverwaltung aber der Magistrat Linz ist. Weiters seien die Feststellungen nicht richtig, dass nach der Sperrstunde um 6.00 Uhr Gäste das Lokal betraten und verließen. Im Lokal habe sich lediglich Betriebspersonal aufgehalten. Eine Kontrolle im Lokal habe nicht stattgefunden und habe auch keine Kontaktaufnahme mit den Verantwortlichen im Lokal stattgefunden. Es liege daher keine Sperrzeitenüberschreitung vor.
3. Der Bürgermeister der Landeshauptstadt Linz hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt.
4. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme sowie durch Anberaumung und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 22. Oktober 2008, zu welcher der Bw und sein Rechtsvertreter und die belangten Behörde geladen wurden und mit Ausnahme des Bw erschienen sind. Weiters wurde der Zeuge RI O S als Meldungsleger geladen und einvernommen.
4.1. Folgender Sachverhalt wird als erwiesen festgestellt:
Am 26.11.2006 um 06.40 Uhr war das Lokal "F" in L, welches in der Betriebsart Diskothek durch die L G GmbH, deren gewerberechtlicher Geschäftsführer der Bw ist, betrieben wird, noch geöffnet, indem Gäste das Lokal betraten bzw. verließen und daher den Gästen das Verweilen gestattet wurde. Das Betreten und Verlassen des Lokals wurde vom Meldungsleger bei seiner Beobachtung außerhalb des Lokals wahrgenommen. Es handelte sich dabei um Gäste und nicht um Betriebspersonal. Es war aufgrund des Verhaltens der Personen, nämlich Brüllen vor dem Lokal und stark alkoholisierter Eindruck, ersichtlich, dass es sich um Gäste handelte. Von einem Betriebspersonal ist hingegen so starke Alkoholisierung nicht anzunehmen. Auch war aufgrund des Erscheinungsbildes, dass nämlich Betriebspersonal meist eine einheitliche Kleidung aufweist, nicht der Eindruck gegeben, dass es sich um Betriebspersonal handelte.
Mit Bescheid des Magistrates Linz vom 3.8.2006, GZ 100-1-0036541/2006, wurde für dieses Lokal die Sperrstunde mit 06.00 Uhr festgesetzt.
4.2. Diese Feststellungen gründen sich auf den im Akt befindlichen Bescheid sowie auf die durch die Zeugenaussage untermauerten Angaben der Anzeige. Der Zeuge machte einen glaubwürdigen Eindruck und konnte er auch glaubwürdig darlegen, dass er Details über die Wahrnehmungen aufgrund der lange verstrichenen Zeit nicht mehr angeben könne. Er verwies auf seine Anzeige und konnte jedoch nachvollziehbar darlegen, dass die Wahrnehmungen zweifelsfrei gegeben waren und es sich um den Eingang des Lokals gehandelt hat, wobei die Personen eindeutig für ihn aufgrund seiner Diensterfahrung als Gäste anzusehen waren und nicht als Betriebspersonal. Es bestand daher kein Zweifel an der Richtigkeit der Aussage. Weitere und andere Beweismittel wurden vom Bw nicht geltend gemacht. Insbesondere hat aber der Zeuge jedenfalls unterschieden zwischen dem Lokal F bzw. dem Aus- und Eingehen zum Lokal F und der Ausgabe von Getränken und Speisen beim anschließenden Würstelstand. Bei diesem ist ja ein Betreten und Verlassen durch Gäste nicht möglich.
5. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:
5.1. Gemäß § 113 Abs.1 GewO 1994 hat der Landeshauptmann den Zeitpunkt, zu dem gastgewerbliche Betriebe geschlossen werden müssen (Sperrstunde) und den Zeitpunkt, zu dem sie geöffnet werden dürfen (Aufsperrstunde), für die einzelnen Betriebsarten der Gastgewerbe durch Verordnung festzulegen.
Gemäß § 113 Abs.3 GewO 1994 kann die Gemeinde unter Bedachtnahme auf die sonstigen öffentlichen Interessen für einzelne Gastgewerbebetriebe eine frühere Aufsperrstunde oder eine spätere Sperrstunde, gegebenenfalls mit den durch den Anlass bestimmten Beschränkungen, bewilligen.
Gemäß § 113 Abs.7 GewO 1994 haben die Gastgewerbetreibenden die Betriebsräume und die allfälligen sonstigen Betriebsflächen, ausgenommen die der Beherbergung dienenden, während der festgelegten Sperrzeiten geschlossen zu halten. Während dieser Zeit dürfen sie Gästen weder den Zutritt zu diesen Räumen und zu diesen Flächen noch dort weiteres Verweilen gestatten und die Gäste auch nicht in anderen Räumen oder auf anderen sonstigen Flächen gegen Entgelt bewirten. Die Gastgewerbetreibenden haben die Gäste rechtzeitig auf den Eintritt der Sperrstunde aufmerksam zu machen; sie haben den Betrieb spätestens zur Sperrstunde zu verlassen.
Gemäß § 368 GewO 1994 (zum Tatzeitpunkt geltende Fassung) begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit einer Geldstrafe bis zu 1.090 Euro zu bestrafen ist, wer andere als in den §§ 366 und 367 GewO 1994 genannte Gebote oder Verbote dieses Bundesgesetztes oder der aufgrund dieses Bundesgesetzes erlassenen Verordnungen oder der Bescheide, die aufgrund der Bestimmungen dieses Bundesgesetzes oder aufgrund dieses Bundesgesetzes erlassener Verordnungen ergangen sind, nicht einhält.
Nach der ständigen Rechtssprechung des Verwaltungsgerichtshofes macht sich ein Gastgewerbetreibender bereits schuldig, der den Gästen nach Eintritt der Sperrstunde das Verweilen in den Betriebsräumen und auf allfälligen sonstigen Betriebsflächen gestattet. Eine Bewirtung der Gäste ist für die Erfüllung des Tatbestandes nicht erforderlich. Beim Aufenthalt von Personen in den Betriebsräumen oder auf sonstigen Betriebsflächen kommt es für die Qualifikation als Gäste nicht darauf an, ob für die Inanspruchnahme von Leistungen des Gastgewerbetreibenden im Einzelfall ein Entgelt verlangt wird oder nicht. Vielmehr genügt es, dass diese Personen den Gastgewerbebetrieb in Anspruch nehmen und sei es auch nur durch den Aufenthalt in den Betriebsräumen bzw. auf den sonstigen Betriebsflächen (vgl. VwGH 18.10.1994, 93/04/0197).
5.2. Im Grunde des festgestellten Sachverhaltes ist der objektive Tatbestand der Verwaltungsübertretung erfüllt, indem zum näher angeführten Zeitpunkt noch Gäste das näher beschriebene Lokal nach der mit Bescheid festgelegten Sperrstunde von 06.00 Uhr noch betreten und verlassen haben und sohin ein Verweilen in den Betriebsräumen bzw. sonstigen Betriebsflächen noch weiterhin gestattet wurde. Eine Konsumation ist nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hingegen nicht erforderlich. Jedenfalls ist erwiesen, dass den Gästen der Zutritt ermöglicht wurde. Der Bw ist auch gewerberechtlicher Geschäftsführer und hat daher die Tat gemäß § 370 GewO verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten.
5.3. Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.
Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar, wobei zur Strafbarkeit bereits Fahrlässigkeit ausreicht und Fahrlässigkeit im Sinn der zitierten Bestimmung ohne weiteres anzunehmen ist, sofern vom Bw kein Entlastungsnachweis erbracht wird. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bw dabei initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringen von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die Glaubhaftmachung nicht aus.
Ein Vorbringen für die Entlastung des Bws fehlt der schriftlichen Berufung zur Gänze und wurde auch in der mündlichen Verhandlung nicht gemacht. Vielmehr ist dem Bw entgegenzuhalten, dass bei der nötigen Sorgfalt er dafür Sorge hätte tragen müssen, dass die bescheidmäßig festgelegte Sperrstunde rechtzeitig eingehalten wird. Dies hätte er durch entsprechende Kontrollen auch gewährleisten müssen. Dass ein Kontrollsystem eingerichtet und Kontrollen tatsächlich vom Bw durchgeführt werden, wurde jedoch nicht einmal behauptet. Es hat sich daher der Bw die gegenständliche Verwaltungsübertretung auch anzulasten.
5.4. Entgegen den weiteren Berufungsausführungen, dass der Bürgermeister nicht zuständiges Organ zur Verhängung der Verwaltungsstrafe ist, ist der Bw auf § 61 Abs.1 der Oö. Gemeindeordnung, LGBl Nr. 91/1990 idF Nr. 137/2007 hinzuweisen, wonach die Angelegenheiten des übertragenen Wirkungsbereiches der Gemeinde vom Bürgermeister besorgt werden. Gemäß § 42 Abs.2 Oö. Gemeindeordnung gehören die Verwaltungsstrafangelegenheiten ausdrücklich zum übertragenen Wirkungsbereich. Es war daher die Erlassung des Straferkenntnisses durch den Bürgermeister rechtmäßig.
5.5. Gemäß § 19 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat (Abs.1).
Im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des StGB sinngemäß anzuwenden.
Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafbemessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides soweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist.
Die belangte Behörde hat im angefochtenen Straferkenntnis bei der Strafbemessung straferschwerend zwei einschlägige Vorstrafen gewertet, strafmildernde Umstände hingegen nicht gefunden. Die persönlichen Verhältnisse wurden geschätzt auf ein monatliches Nettoeinkommen von 1.200 Euro, kein Vermögen und keine Sorgepflichten. Diesen Umständen wurde auch in der Berufung nichts entgegengesetzt. In Anbetracht des gesetzlichen Strafrahmens bis 1.090 Euro ist die tatsächlich verhängte Geldstrafe auch im Hinblick auf zwei einschlägige Vorstrafen nicht als überhöht zu werten. Sie ist auch den persönlichen Verhältnissen angepasst. Auch war auf den besonderen Unrechtsgehalt der Tat hinzuweisen, dass nämlich der besondere Schutzzweck der Norm, dass durch Sperrstunden der geregelte Wettbewerb gewahrt bleiben soll und auch Kunden geschützt werden sollen, erheblich verletzt wurde. Sonstige Umstände für die Strafbemessung kamen nicht hervor. Es konnte daher auch die verhängte Geldstrafe und Ersatzfreiheitsstrafe bestätigt werden.
Mangels der Voraussetzung eines geringfügigen Verschuldens war aber von § 21 VStG nicht Gebrauch zu machen. Geringfügigkeit des Verschuldens liegt nämlich nur dann vor, wenn das tatbildmäßige Verhalten des Bws weit hinter dem in der Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt der Tat zurückbleibt. Dies war nicht gegeben. Da keine Mindeststrafe vorgesehen ist, war auch nicht mit einer außerordentlichen Milderung gemäß § 20 VStG vorzugehen.
6. Weil die Berufung keinen Erfolg hatte, war ein Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat gemäß § 64 VStG in der Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafe festzusetzen.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.
Dr. Ilse Klempt
Beschlagwortung:
Sperrstunde, Verweilen, Kontrollsystem
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