Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-390250/20/BP/Se

Linz, 03.11.2008

 

Mitglied, Berichter/in, Bearbeiter/in:                                                                                                                               Zimmer, Rückfragen:

Mag. Dr. Bernhard Pree                                                                                     4A13, Tel. Kl. 15685

E r k e n n t n i s

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Dr. Bernhard Pree über die Berufung des H H, S, gegen das Straferkenntnis des Fernmeldebüros für Oberösterreich und Salzburg vom 17. April 2008, GZ. BMVIT-635.540/0320/08, wegen Übertretung des Telekommunikationsgesetzes, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 12. Juni 2008 und am 30. September 2008, zu Recht erkannt:

 

 

I. Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.

 

II. Der Berufungswerber hat zusätzlich zu den Kosten des Verwaltungs­strafverfahrens vor der belangten Behörde einen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Oö. Verwaltungssenat in Höhe von 840 Euro (das sind 20% der verhängten Geldstrafe) zu leisten.

 

Rechtsgrundlagen:

Zu I.: §§ 24 und 51 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991-VStG iVm. § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG

zu II.: § 64ff VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1.1. Mit Straferkenntnis des Fernmeldebüros für Oberösterreich und Salzburg vom 17. April 2008, GZ. BMVIT-635.540/0320/08, wurde über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) eine Geldstrafe in Höhe von insgesamt 4.200 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe: 18 Tage) verhängt, weil er es als zum Tatzeitpunkt tatsächlich für die Tätigkeit der S, L, maßgebliche und verantwortliche Person strafrechtlich dafür einzustehen habe, dass durch dieses Unternehmen

1) am 1. Oktober 2007 um 20.59 Uhr eine elektronische Post (SMS) zu Zwecken der Direktwerbung unter Angabe der Absendenummer    , deren Inhaber lt. Regulierungsbehörde RTR die Fa. S, sei, mit dem Text: "Warum krieg ich kein Lebenszeichen von dir? Ich bin so alleine." an das Handy mit der Nummer     des Herrn J H, A ohne dessen vorherige Einwilligung zugesendet worden sei;

2) in der unter 1) angeführten SMS die Identität des Absenders, in dessen Auftrag die Nachricht übermittelt worden sei, verheimlicht werde;

3) als Dienstleister nicht sicher gestellt worden sei, dass die Bewerbung des in der SMS unter 1) angebotenen Dienstes

a) Angaben darüber enthalte, dass es sich bei der Entgeltabgabe um Euro handle, und

b) eine deutlich erkennbare Kurzbeschreibung des Diensteinhaltes enthalte.

 

Als verletzte Rechtsgrundlagen werden zu 1) § 107 Abs.2 Z 1 iVm § 109 Abs.3 Z. 20 Telekommunikationsgesetz, BGBl. I Nr. 70/2003 idF BGBl. I Nr. 133/2005, zu 2) § 107 Abs.5 iVm § 109 Abs.3 Z. 20 TKG, BGBl. I. Nr. 70/2003 idF BGBl. I Nr. 133/2005, zu 3a) § 104 Abs.1 Z. 2 der 6. Verordnung der Rundfunk und Telekom Regulierungs-GmbH, mit der Bestimmungen für Kommunikations­parameter, Entgelte und Mehrwertdienste festgelegt werden (Kommunikationsparameter-, Entgelt- und Mehrwertdiensteverordnung – KEM-V), kundgemacht durch Auflage zur Einsicht bei der Rundfunk und Telekom Regulierungs-GmbH idF BGBl. II Nr. 389/2006 iVm § 109 Abs.2 Z. 9 TKG und zu 3b) § 104 Abs.1 Z. 3 KEM-V iVm § 109 Abs.2 Z. 9 TKG, genannt.

 

Begründend führt die belangte Behörde aus, dass durch Herrn H Anzeige erstattet worden sei, dass er die im Spruch unter Punkt 1) angeführte SMS erhalten habe, in der er beworben worden sei, eine Antwort SMS an eine ihm unbekannten, sich allein fühlenden, Person zu senden.

 

Inhaber der ggst. Mehrwertnummer sei die Firma S.

 

Auf die Aufforderung zur Rechtfertigung vom 27. Februar 2008 habe der Bw nicht reagiert.

 

Nach Darstellung der einschlägigen Rechtsgrundlagen begründet die belangte Behörde jeweils das Vorliegen der objektiven Tatseite.

 

Zunächst stellt sie fest, dass jedenfalls unzulässig und der Strafdrohung des TKG unterliegend die Zusendung elektronischer Post zu Zwecken der Direktwerbung dann sei, wenn die Identität des Absenders in dessen Auftrag die Nachricht übermittelt wird, verschleiert oder verheimlicht werde oder bei der keine authentische Adresse vorhanden sei, an die der Empfänger eine Aufforderung zur Einstellung solcher Nachrichten richten könne.

 

Der Werbecharakter der ggst. SMS liege eindeutig vor; eine vorherige Zustimmung des Empfängers zur Zusendung von Werbe-SMS sei überdies vom Bw selbst nicht behauptet worden.

 

Weiters sei gemäß § 104 Abs.1 Z.2 KEM-V bei der Bewerbung von Mehrwertdiensten das für die Inanspruchnahme des angebotenen Dienstes zu zahlende Entgelt deutlich erkennbar und in Euro anzugeben. Nach § 104 Abs.2 Z.3 KEM-V habe die Werbenachricht eine deutlich erkennbare Kurzbeschreibung des Diensteinhaltes zu enthalten.

 

Beides sei im vorliegenden Fall nicht gegeben.

 

Die örtliche Zuständigkeit der belangten Behörde ergebe sich aus § 27 Abs.2 VStG, da SMS grundsätzlich von jedem Ort aus versendet werden können und es mangels Angaben durch den Bw ungewiss sei, in welchem Sprengel die Gesetzesverletzung begangen worden sei. Die belangte Behörde gehe davon aus, dass die in Rede stehenden SMS von der Niederlassung der ggst. Firma in Österreich/S, aus versendet worden seien.

 

Hinsichtlich der subjektiven Tatseite und der Verantwortlichkeit des Bw für die Versendung der SMS führt die belangte Behörde aus, dass dieser die in Rede stehende Mehrwertnummer am 18. August 2006 als damaliger Direktor der ggst. Firma mit Sitz in L bei der Regulierungsbehörde RTR beantragt habe. Durch zwischenzeitliche Änderungen der Vertretungsbefugnisse sei die ggst. Firma nunmehr seit 15. März 2007 de facto rechtsgeschäftlich handlungsunfähig, weil als Direktor dieses Unternehmens eine juristische Person, nämlich die Firma , bekanntgegeben worden sei. Umgekehrt sei als nach außen befugtes Organ (Direktor) der  wiederum die Firma S, L, eingesetzt. Die Firma S, L, und die Firma  würden sich also als juristische Personen gegenseitig vertreten.

 

Bei dieser im Tatzeitpunkt geltenden Konstruktion sei in der Firma S, L somit weder eine natürliche Person vorhanden, welche als verantwortlicher Geschäftsführer (Direktor) den Auftrag zur Versendung der SMS erteilt haben könnte, noch sei eine Person vorhanden, welche für rechtswidriges Handeln dieses Unternehmens verantwortlich wäre.

 

Der Bw, der Inhaber des bei der L Firma S ausgewiesenen Aktienkapitals von insgesamt 1,-- GBP sei, und der Auskunft darüber geben könnte, wer – wenn nicht er selbst – für die Versendung der ggst. SMS verantwortlich sei, habe sich gegenüber der belangten Behörde – trotz diesbezüglicher Anfragen – nicht geäußert.

 

Es sei daher davon auszugehen, dass der Bw die Geschäftstätigkeiten der ggst. Firma faktisch leite und damit auch für die dieser Firma zurechenbaren Gesetzesverletzungen strafrechtlich einzustehen habe.

 

Eine Anfrage der belangten Behörde vom 10. Jänner 2008 bei der Firma S & P B c C, L, welche für die Firma S und die Firma  als Company Secretary tätig sei, habe ergeben, dass Direktor der Firma S mit der Firmennummer: 5488232 der Bw sei. Direktor der Firma , Firmennummer:    ,  sei S, vertreten durch den Bw.

 

S & P B c C sei in beiden Fällen ausschließlich als Secretary – wie bei einigen 1.000 weiteren Gesellschaften – tätig. In dieser Position habe diese Firma weder Interesse oder Rechte, noch irgendeine Form des Einflusses auf Geschäftsentscheidungen des Unternehmens. S & P B c C werde durch Mrs. S E, N Y, USA, vertreten.

 

Aus dieser Antwort der Firma S & P gehe eindeutig hervor, dass der Bw als tatsächlich verantwortliche Person für die Geschäftstätigkeiten der Firma S anzusehen sei.

 

Hinsichtlich des Verschuldens sei von zumindest bedingtem Vorsatz auszugehen, da gegen den Bw schon eine große Anzahl von Strafen wegen gleichartiger Delikte verhängt worden sei, wobei diese offensichtlich nicht ausgereicht hätten, um ihn von der Begehung weiterer Straftaten abzuhalten.

 

Als Erschwerungsgrund müsse demnach auch die wiederholte Begehung der Tat gewertet werden; besondere Milderungsgründe seien nicht zu beachten gewesen.

 

1.2. Mit Telefax vom 5. Mai 2008 übermittelte der Bw eine mit Gründen versehene Berufung.

 

Darin bestreitet der Bw, dass er zum Tatzeitpunkt tatsächlich für die Tätigkeit des ggst. Unternehmens in L, maßgeblich verantwortlich gewesen sei. Es sei zwar richtig, dass die Fa. S durch die Fa.  vertreten werde; diese wiederum werde jedoch nicht ausschließlich durch die S vertreten, sondern durch Mr. R P.

 

Entsprechend dem Erkenntnis des Oö. Verwaltungssenates (VwSen-390233/2/BP/Se) wäre zunächst die S & P B c C, namentlich Mrs. S E, zur Vertretung nach Außen berufen gewesen. Erst, wenn auch der Company Secretary durch keine natürliche Person vertreten wäre, wäre ein allfälliger "Shadow Director", eine tatsächlich für die Tätigkeit verantwortliche Person, zu belangen.

 

Verwaltungsstrafrechtlich zur Verantwortung zu ziehen wäre somit Mr. R P und in weiterer Folge Mrs. S E als Vertreterin des Company Secretary.

 

Selbst wenn es keinen zur Vertretung nach außen Berufenen gäbe, bewirke dies nicht automatisch, dass ein ehemaliger Director, der die Funktion schon seit über einem Jahr nicht mehr ausübe, als tatsächlich verantwortliche Person zu gelten habe. Überdies sei dem Bw schon im Februar 2007 Frau E W als Director des ggst. Unternehmens nachgefolgt, die diese Funktion mit 15. März 2007 zurückgelegt habe. Diese sei auch – im Gegensatz zum Bw selbst – zum Tatzeitpunkt bei der Fa. S in Österreich beschäftigt worden; er jedoch sei zum Tatzeitpunkt ohne Beschäftigung gewesen.

 

Zu den Vorwürfen hinsichtlich der Begehung der Tat bezieht der Bw keine Stellung.

 

Abschließend beantragt der Bw das ggst. Straferkenntnis aufzuheben und das Strafverfahren einzustellen, in eventu eine mündliche Verhandlung vor dem  Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich anzuberaumen.

 

 

2.1. Mit Schreiben vom 7. Mai 2008 übermittelte die belangte Behörde den bezughabenden Verwaltungsakt.

 

2.2. Der Oö. Verwaltungssenat erhob Beweis durch Einsichtnahme in den bezughabenden Verwaltungsakt. Darüber hinaus wurde am 12. Juni 2008 und am 30. September 2008 eine öffentliche mündliche Verhandlung vor dem Oö. Verwaltungssenat durchgeführt. Zusätzlich wurden schon vorher Nachforschungen hinsichtlich einer nach außen vertretungsbefugten Person des britischen Unternehmens über die WKO Außenhandelsstelle in L angestellt. Daraus ergibt sich, dass die ggst. L Firma tatsächlich seit 15. März 2007 - einschließlich des Tatzeitpunktes - von der Fa.  als deren Direktor vertreten wurde und diese Regelung auch in umgekehrter Verschränkung für die  bestand. Company Secretary war jeweils "S & Partners Business Consulting Corp". Weiters wurde eine Rechtsmeinung von Professor F W von der Universität Wien, Lehrstuhl für internationales Recht und Europarecht zum rechtlichen Status eines Shadow Directors nach dem Recht des vereinigten Königreichs eingeholt.

 

2.3.1. Bei der am 12. Juni 2008 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung war der Bw nicht erschienen, weshalb diese ohne seine Mitwirkung geführt wurde. Nach Beendigung dieser Verhandlung erreichte – noch am selben Tag – das zuständige Mitglied des Oö. Verwaltungssenates ein Schreiben des Bw vom 10. Juni 2008 (Datum des Poststempels), indem er mitteilte, dass er der Ladung zur mündlichen Verhandlung am 12. Juni 2008 um 9.00 Uhr aus gesundheitlichen Gründen nicht folge leisten könne, eine Kopie der Krankmeldung war dem Schreiben beigeschlossen. Weiters teilte der Bw mit, dass eine neuerliche mündliche Verhandlung erst Ende September 2008 unter seiner Teilnahme möglich wäre, was er mit erforderlichen Operationen bzw. Genesungszeiten begründete. Vom zuständigen Mitglied des Oö. Verwaltungssenates wurde dieses Schreiben im Sinne des Rechtsschutzinteresses als ausreichend erachtet und die mündliche Verhandlung für 30. September 2008 anberaumt.

 

Nach Zustellung der Ladung an den Bw teilte dieser mit, dass er nunmehr rechtsfreundlich vertreten sei.

 

2.3.2. Am 30. September 2008 wurde die öffentliche mündliche Verhandlung nunmehr durchgeführt. Bei dieser erschien der Bw jedoch wiederum nicht in eigener Person, wurde aber durch seinen rechtsfreundlichen Vertreter repräsentiert. In dieser Verhandlung wurde das Beweisverfahren mit der Maßgabe geschlossen, dass zu folgenden Punkten nachträglich dem Oö. Verwaltungssenat Informationen übermittelt würden.

 

Der Rechtsvertreter des Bw teilte mit, dass er hinsichtlich folgender Fragen dem Unabhängigen Verwaltungssenat bis spätestens 28. Oktober 2008 (Einlangen beim Oö. Verwaltungssenat) schriftlich in Kenntnis setzen würde:

-         Eigentums- bzw. Mietverhältnis der in Rede stehenden Wohnungen (entsprechende Unterlagen, Mitvertrag, Kaufvertrag),

-         Besitzverhältnis hinsichtlich der Unternehmenseinrichtung bzw. EDV zum Zeitpunkt als der Bw Direktor des Unternehmens war und etwaige Änderungen dieser nach dem Ausscheiden des Bw aus seiner Funktion,

-         Tätigkeiten, Aufgaben und Funktion des Company Secretarys des in Rede stehenden Unternehmens während Funktion des Bw als dessen Direktor,

-         Eigentumsverhältnisse an den Unternehmen  und S,

-         Funktion und Tätigkeit des Bw im Unternehmen nach seinem Ausscheiden als Direktor bzw. Angaben darüber, wer die offensichtlich stattgefundenen Tätigkeiten des Unternehmens ausführte,

-         Angaben über Schulungen/Kurse beim AMS (mit Unterlagen) während aufrechter Arbeitslosigkeit des Bw bzw. Beginn und Ende seiner Arbeitslosigkeit,

-         Zeitpunkt des Eintritts von Herrn R P als Direktor des in Rede stehenden Unternehmens bzw. von wem wurde R P berufen (mit entsprechenden Unterlagen),

-         Beschaffenheit des Kontakts des Bw mit der Vertreterin des Company Secretarys S & P B C C.

 

Der Vertreter der belangten Behörde stimmte zu, Informationen über etwaige Änderungen bei den auf das britische Unternehmen angemeldeten Mehrwert­nummern bei der RTR beizubringen.

 

2.3.3. Mit E-Mail vom 7. Oktober 2008 übermittelte die belangte Behörde eine Information der RTR vom 3. Oktober 2008. Daraus wird ersichtlich, dass nicht nur die Rufnummer      vom Bw am 19. August 2006 für das in Rede stehende Unternehmen beantragt wurde, sondern auch die Rufnummer      mit Schreiben des Bw (wie ein Vergleich der eigenhändigen Unterschrift bzw. Paraphe ergibt) vom 23. Februar 2007. Bei beiden Anträgen wird der Bw als Ansprechpartner genannt; weitere Anmerkungen über eine Änderung des Ansprechpartners liegen bei der RTR nicht vor.

 

Zusätzlich übermittelte die belangte Behörde einige Fotos vom 3. Oktober 2008, auf denen einerseits die Wohnungstüren der Einheiten R sowie 11, andererseits die Klingel- bzw. Sprechanlage des Hauses und die dortigen Briefkästen abgebildet sind. Daraus ist unzweifelhaft ersichtlich, dass zum Aufnahmezeitpunkt in S, die Fa. S angesiedelt ist. Mieter beider Wohnungen ist laut ebenfalls von der belangten Behörde übermittelter Auskunft der GWG-Steyr der Bw selbst.

 

Mit Schreiben vom 21. Oktober 2008 wurde die Stellungnahme der belangten Behörde dem Rechtsvertreter des Bw zur Kenntnis sowie zu einer allfälligen Stellungnahme des Bw bis spätestens 30. Oktober 2008 (Einlangen beim Oö. Verwaltungssenat) übermittelt.

 

2.3.4. Mit Schriftsatz vom 17. Oktober 2008 (beim Oö. Verwaltungssenat eingelangt am 21. Oktober 2008) übermittelte der rechtsfreundliche Vertreter des Bw Bezug nehmend auf die im Rahmen der mündlichen Verhandlung offengebliebenen Fragen Informationen. Bei der Wohnung 4400 Steyr, R, handle es sich um eine Mietwohnung. Mieterin sei die Ehegattin des Bw, Dr. S H. Bei der Wohnung R handle es sich um Büroräumlichkeiten. Mieterin sei die S

 

Es werde bemerkt, dass der Bw keinerlei rechtliche Funktionen in der S innehabe. Die Unternehmenseinrichtung bzw. die gesamte EDV sei zum Zeitpunkt, als der Bw Direktor des Unternehmens gewesen sei, im Eigentum der S gestanden. Nach dem Ausscheiden des Bw aus der Firma habe es keine Änderungen in den Eigentumsverhältnissen dieses Unternehmens gegeben.

 

Die Tätigkeiten, Aufgaben und Funktionen des Company Secretaries während der Funktion des Bw als Direktor hätten sich auf jene beschränkt, die in den einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen vorgesehen und zulässig seien.

 

Zu den Eigentumsverhältnissen an den Unternehmen  und S werde bemerkt, dass der Bw keinerlei rechtliche Funktionen in diesen innehabe. Nach dem Ausscheiden des Bw als Direktor sei er eine zeitlang ohne Beschäftigung gewesen. Im Anhang überlasse er zwei Teilnahmebestätigungen beim WIFI vom 31. Jänner 2008 und vom 29. Jänner 2008.

 

R P sei als Direktor dem Bw nicht unmittelbar nachgefolgt. Der Bw habe keine Kenntnis darüber, von wem R P zum Direktor berufen worden sei. Der Bw habe überdies keinen Kontakt mit der Vertreterin des Company Secretarys S & P B C C gepflegt.

 

2.3.5. Eine telefonische Anfrage bei der GWG Steyr (Frau S) am 22. Oktober 2008 ergab, dass bei der Gemeinnützigen Wohnungsgenossenschaft Steyr hinsichtlich der Wohnung R als Hauptmieter H H sowie S B aufscheinen, bei der Wohnung R H H alleine.

 

2.4. Im Rahmen der erhobenen Beweise war nachstehende Würdigung vorzunehmen:

 

2.4.1. Hinsichtlich des relevanten Sachverhalts ist entscheidend, inwieweit der Bw im Tatzeitraum mit dem in Rede stehenden Unternehmen in Verbindung stand und welche Stellung im materiellen Sinn er in diesem inne hatte.

 

Vorweg ist festzustellen, dass zum Tatzeitpunkt der Bw und nicht – wie von ihm behauptet – die Fa. S Mieter der Wohnung R in S war. Weiters ist außer Streit gestellt, dass die Fa. S sogar bis kurz vor dem Entscheidungszeitpunkt an der oa. Adresse sowohl an der Fernsprecheinrichtung und der Wohnungstüre als auch beim Postfach explizit aufscheint. Der Bw, der in der R polizeilich gemeldet ist, verwendet selbst in unterschiedlicher Weise beide Anschriften als Absendeadressen. Die Verbindung des Bw zum Unternehmen S ist in dieser Hinsicht also nicht nur zum Tatzeitpunkt, sondern sogar auch jetzt noch augenscheinlich.

 

2.4.2. Die in Rede stehende Mehrwertnummer wurde vom Bw selbst bei der RTR beantragt, er als Ansprechpartner ausgewiesen, wobei es seit der Anmeldung keinerlei Änderungen gegeben hatte. Allein daraus ist ersichtlich, dass der Bw zum Tatzeitpunkt noch Ansprechpartner und somit auch in die Unternehmenstätigkeit massiv eingebunden war. Bemerkenswert ist zusätzlich, dass der Bw die Anmeldung der Rufnummer      in einem Zeitpunkt vornahm, als er schon nicht mehr Direktor des in Rede stehenden Unternehmens war. Daraus lässt sich wiederum eindeutig der Schluss ziehen, dass er seine Tätigkeit im Unternehmen nicht mit seinem Ausscheiden aus der Funktion dessen Direktors beendet hatte. Dass er offiziell – im Übrigen wohl als Folge verschiedener Verwaltungsstrafverfahren – nicht mehr die offizielle Funktion inne hatte, ändert nichts daran, dass er weiterhin im Unternehmen bestimmend tätig war.

 

2.4.3. Zu würdigen ist, dass der Bw – trotz Aufforderung seitens des Oö. Verwaltungssenates – keinerlei Angaben über die personelle Situation im Unternehmen nach seinem Ausscheiden aus der Funktion des Direktors machte bzw. wohl dies bewusst nicht machen wollte. Es ist außerhalb jeder Lebenserfahrung, dass eine Person, die Mieter einer Wohnung ist, in der sich eine Niederlassung eines Unternehmens befindet, an dem sie offiziell über lange Zeit auch als Eigentümer und Direktor maßgeblich beteiligt war, keinerlei Informationen über nähere Umstände der Organisations- bzw. Arbeitsabläufe dieses Unternehmens geben kann, zumal die Wohnadresse dieser Person auch jetzt noch quasi identisch mit der Firmenadresse ist.

 

Besonderes Augenmerk ist hier auf die Stellungnahme des Bw zu legen, in der er mehrmals betont zum Tatzeitpunkt keine "rechtliche" Funktion mehr inne gehabt zu haben. Gleichsam im Umkehrschluss wird dabei eingeräumt, dass sich an den faktischen Verhältnissen nichts wesentliches geändert hatte. Hiezu unterließ es der Bw wohl bewusst entsprechende Angaben zu machen.

 

Der nunmehr aufscheinende Direktor R P hatte diese Funktion zum Tatzeitpunkt nicht inne. Überhaupt war das Unternehmen in rechtlicher Sicht quasi führungslos, da auch der "company secretary" laut Angaben des Bw keinerlei Leitungsfunktion ausübte.

 

Für diese Annahme spricht auch, dass der Bw als vormaliger Eigentümer und Direktor der S die Betriebsmittel eingebracht hatte und nach seinem Ausscheiden – nach eigenen Angaben – keinerlei Änderungen in diesen Verhältnissen stattfand. Bei einer gravierenden Änderung der faktischen Gegebenheiten wäre – jeder Lebenserfahrung gemäß – auch ein Wechsel in den Besitzverhältnissen vorgenommen worden. Es ist undenkbar, dass der Bw alleine schon die Mietkosten für ein Unternehmen, zu dem er keinerlei Verbindung mehr hat, bestreiten würde.

 

2.4.4. Wie dem erkennende Mitglied des Oö. Verwaltungssenates aus verschiedenen einschlägigen Verwaltungsstrafverfahren bekannt ist, bedarf die Ausübung der Unternehmenstätigkeit keines hohen Personaleinsatzes und kann wohl grundsätzlich vom Bw bewältigt werden. Dass er seine Tätigkeit für das Unternehmen aufgegeben hätte, behauptet auch er selbst nicht mehr. Wenn eine andere Person seinen Aufgabenbereich übernommen hätte, wäre der Bw sicherlich bemüht gewesen dies anzugeben und zu dokumentieren, zumal angesichts der Verjährungsfristen im ggst. Fall dieser Person keine Verfolgung drohen würde. Dass er dies nicht getan hat, spricht ebenfalls für die Annahme, dass er seine faktische Stellung im Unternehmen noch zum Tatzeitpunkt ausübte. Unbestritten ist auch, dass das Unternehmen tätig wurde. Mangels relevierbarer anderer Personen, liegt auf der Hand, dass nur die rechtliche Funktion vakant geblieben war.

 

Dass der Bw zum Tatzeitpunkt als arbeitslos gemeldet war, beweist nicht, dass er nicht mehr in der S tätig war. Überdies datieren die vom Bw beigebrachten Belege über Fortbildungsmaßnahmen beim WIFI von einem Zeitraum nach dem Tatzeitpunkt.

 

Zusammengefasst ist also festzustellen, dass kein Zweifel darüber bestehen kann, dass der Bw im Tatzeitpunkt im in Rede stehenden Unternehmen wirkte und die bestimmende Person für die Gesamttätigkeit dieses Unternehmens in jeglicher Hinsicht war.

 

2.5.  Der entscheidungswesentliche Sachverhalt ergibt sich widerspruchsfrei aus der Aktenlage, den oben angeführten Beweisen und aus den Beweisen im Zuge der mündlichen Verhandlung.

 

Der Bw war zum Tatzeitpunkt Ende 2007 nicht mehr Direktor (Ausscheiden 1. Februar 2007) der gegenständlichen Firma in L, deren "D A" in Steyr, R, ihren Sitz hat. Faktisch leitete und bestimmte der Bw die Unternehmenstätigkeit in voller Verantwortung.

 

Durch dieses Unternehmen wurde am 1. Oktober 2007 um 20.59 Uhr eine SMS unter Angabe der Absendenummer    , deren Inhaber lt. RTR die Fa. S, ist, mit dem Text: "Warum krieg ich kein Lebenszeichen von dir? Ich bin so alleine." an das Handy mit der Nummer des Herrn J H, A ohne dessen vorherige Einwilligung zugesendet worden sei;

 

2.6. Da im angefochtenen Straferkenntnis keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich zur Entscheidung durch eines seiner Mitglieder berufen (§ 51c VStG).

 

 

3. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

 

3.1. Gemäß § 107 Abs. 2 Z. 1 Telekommunikationsgesetz BGBl. I Nr. 70/2003 idf. BGBl. I Nr. 133/2005 (TKG) ist die Zusendung von elektronischer Post zu Zwecken der Direktwerbung ohne vorherige Einwilligung des Empfängers unzulässig.

 

Unzulässig und der Strafandrohung des § 109 Abs.3 Z. 20 TKG unterliegend ist die Zusendung elektronischer Post zu Zwecken der Direktwerbung gemäß § 107 Abs. 5 leg. cit. auch dann, wenn die Identität des Absenders in dessen Auftrag die Nachricht übermittelt wurde, verschleiert oder verheimlicht wird, oder bei der keine authentische Adresse vorhanden ist, an die der Empfänger eine Aufforderung zur Einstellung solcher Nachrichten richten kann.

 

Gemäß § 104 Abs. 2 der 6. Verordnung der Rundfunk und Telekom Regulierungs GmbH, mit der Bestimmungen für Kommunikationsparameter, Entgelte und Mehrwertdienste festgelegt werden (KEM-V), kundgemacht am 12. Mai 2004 im Amtsblatt zur Wiener Zeitung idF. BGBl. II Nr. 389/2006, ist bei der Bewerbung von Mehrwertdiensten das für die Inanspruchnahme gebotenen Dienstes zu zahlende Entgelt deutlich erkennbar anzugeben, sowie dabei auch ausdrücklich anzugeben, dass es sich beim Entgelt um Euro handelt.

 

Nach § 104 Abs. 2 Z. 3 KEM-V hat die Werbenachricht eine deutlich erkennbare Kurzbeschreibung des Diensteinhalts zu enthalten.

 

Verstöße gegen die obgenannten Bestimmungen sind gemäß § 109 Abs. 2 Z. 9 bzw. Abs. 3 Z. 20 TKG unter Strafe gestellt.

 

3.2. Im vorliegenden Fall ist weder die Tatsache, dass die ggst. SMS wie im Straferkenntnis beschrieben von der S versendet wurde, bestritten worden, noch wurden die daraus gezogenen rechtlichen Konsequenzen grundsätzlich bekämpft. Vom Vorliegen der objektiven Tatseite kann also grundsätzlich ausgegangen werden, da sich auch aus Sicht des Oö. Verwaltungssenates keinerlei diese Punkte betreffenden Zweifel ergeben haben.

 

Allerdings ist die Frage, ob dem Bw das Handeln des in Rede stehenden Unternehmens zuzurechnen ist. Diesbezüglich erhob der Bw verschiedene Einwendungen.

 

3.3.  Gemäß § 9 Abs.1 VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen, Personengesellschaften des Handelsrechts oder eingetragene Erwerbsgesellschaften, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortliche Beauftragte (Abs.2) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.

 

3.4. Fest steht, dass der Bw zum Tatzeitpunkt nicht mehr Direktor der Firma S, 95 W Rd., Suite 2, L war, da er diese Funktion mit Wirkung vom 1. Februar 2007 zurückgelegt hatte. Im britischen Firmenbuch war er auch bis zum Wechsel im Jahr 2007 als Director eingetragen.

 

Gemäß § 9 VStG ist das zur Vertretung nach außen befugte Organ einer juristischen Person verwaltungsstrafrechtlich zu belangen. Nach den österreichischen Rechtsvorschriften kann die Außenvertretung einer juristischen Person nur durch eine natürliche Person, die etwa im Firmenbuch eingetragen ist oder aus der Satzung ersichtlich sein muss, ausgeübt werden. Nach britischem Recht (UK Company Act 2006) bestand diese Regelung nicht in diesem Ausmaß. Es war demnach grundsätzlich möglich, dass als Vertretungsbefugter einer juristischen Person (etwa einer Limited) nach dem britischen Unternehmensrecht eine andere juristische Person eingetragen war. Diese Gesetzeslage änderte sich zwar mit Wirkung 1. Oktober 2007; dennoch erfolgte keine entsprechende Anpassung der Vertretungsverhältnisse bei der in Rede stehenden Firma. Ob dieser Umstand von Seiten des Vereinigten Königreichs in irgend einer Weise gewürdigt wurde, ist dem erkennenden Mitglied des Oö. Verwaltungssenates nicht bekannt, spielt jedoch für die Beurteilung des vorliegenden Falles keine wesentliche Rolle. Faktum und für den ggst. Fall relevant ist, dass keine natürliche Person als außenvertretungsbefugt bei der ggst. Firma im Tatzeitpunkt aufschien.

 

Unter Heranziehung rein österreichischer rechtlicher Maßstäbe könnte man in einem solchen Fall zu dem Schluss kommen, dass keine natürliche Person für das handeln eines Unternehmens zur Verantwortung gezogen werden könnte. Der Judikatur der Höchstgerichte zu § 9 Abs.1 VStG lagen bislang wohl durchwegs Fälle zugrunde, in denen bei Unternehmen vom rechtlich gebotenen Erfordernis auszugehen war, dass eine natürliche Person, die vertretungsbefugt für eine juristische Person sein soll, auch demgemäß eingetragen und ersichtlich sein muss.

 

Nachdem das in Rede stehende Unternehmen aber nach britischem Recht gegründet und in der dortigen Rechtsordnung verankert ist, kann die Frage der Vertretung dieses Unternehmens auch nach § 9 Abs.1 VStG nur auf Basis des britischen Rechts gelöst werden. Dem steht § 9 Abs.1 VStG nicht entgegen, der nach dem Wortlaut klar festlegt, dass die nach außen vertretungsbefugte natürliche Person verwaltungsstrafrechtlich zu belangen ist, ohne dass hier irgend welche weiteren Zusätze oder Einschränkungen vorgenommen werden.

 

Auch im Lichte der Regelungen des Gemeinschaftsrechts (gerade bei Fragen des Binnenmarktes und des Unternehmensrechts) ist der Judikatur des EuGH die eindeutige Tendenz abzulesen, bei Beurteilung rechtlicher Fragen mit grenzüberschreitendem Bezug – wenn auch hier nicht im unmittelbaren Anwendungsbereich des Vertrages – nicht allein die eigene innerstaatliche Rechtsordnung zu berücksichtigen.

 

3.5. Es stellt sich nun die Frage, wer tatsächlich als nach außen vertretungsbefugtes Organ der Firma S nach britischem Recht und somit im Sinne des § 9 VStG zum Tatzeitpunkt fungierte, da – wie im Sachverhalt dargestellt – eine juristische Person, nämlich die  mit gleichem Firmensitz in L, zum Tatzeitpunkt die Funktion des Directors ausübte. Director der Firma  war zum Tatzeitpunkt wiederum die S. Es sind somit für beide Firmen als Direktoren keine Zeichnungsberechtigten natürlichen Personen auszumachen.

 

Nach britischem Unternehmensrecht ist, sofern die Geschäfte einer Limited von einer juristischen Person geführt werden und bei dieser keine zeichnungsberechtigte natürliche Person als Director aufscheint, zum Einen der Company Secretary nach außen vertretungsbefugt. Zum Anderen kennt das britische Recht das Institut des "shadow directors". Es handelt sich dabei um diejenige natürliche Person, die tatsächlich maßgeblich die Geschäftstätigkeit und die internen Abläufe eines Unternehmens bestimmt und dafür verantwortlich ist. Der Bw interpretierte ein – in einem gleichgelagerten Fall ergangenes – Erkenntnis des Oö. Verwaltungssenates dahingehend, dass die Haftbarmachung eines "shadow directors" nur subsidiär vorgenommen werden kann, sofern der "company secretary" nicht belangbar ist.

 

Es sei darauf hingewiesen, dass in dem in Rede stehenden Erkenntnis des Oö. Verwaltungssenat jedoch diese Frage nur kurz umriss, da deren Klärung nicht maßgeblich für den dortigen Fall war. Es sollten in diesem Erkenntnis nur die verschiedenen Möglichkeiten der Belangung aufgezeigt werden, ohne hier eine Rangordnung festzulegen.  

 

Im ggst. Verfahren wurde vom zuständigen Mitglied des Oö. Verwaltungssenates eine Fachmeinung der Universität Wien, Lehrstuhl für Internationales Recht, o. Univ. Prof. Dr. F W, eingeholt, der in seinem Schreiben vom 18. Juni 2008 unmissverständlich – auch nach mehrfachen Rücksprachen mit Wissenschaftlern aus dem Vereinigten Königreich – angibt, dass ein "shadow director" parallel und nicht subsidiär zum "company secretary" belangt werden könne. Dies deckt sich auch mit den gewonnenen Erkenntnissen des zuständigen Mitglieds des Oö. Verwaltungssenates und entspricht dem dem "case law" zu Grunde liegenden Effektivitätsgrundsatz.

 

Als Definition für das Rechtsinstitut des "shadow director´s" gibt Dr. W an: "A person in respect of whose directions and instructions the directors are accustomed to act." In diesem Sinn wird also auf die in einem Unternehmen gebräuchlichen tatsächlichen Leitungs- und Verantwortungsstrukturen bei der Ausübung der Tätigkeit abgestellt. In rechtlicher Hinsicht wird somit die Frage aufgeworfen, wer im konkreten Fall die Unternehmenstätigkeit bestimmt. Diese natürliche Person gilt als nach außen vertretungsbefugt.

 

3.6. Wie im Sachverhalt und diesem zugrundeliegend in der Beweiswürdigung (vgl. Punkte 2.5. und 2.4. dieses Erkenntnisses) dargestellt, war der Bw zum Tatzeitpunkt die maßgebliche Person für die Organisationsabläufe und die Gesamttätigkeit des in Rede stehenden Unternehmens. Der Bw ist Mieter der Geschäftsräume des Unternehmens und für die Begleichung der Mietkosten verantwortlich, verfügt weiterhin über die Betriebseinrichtung, scheint gegenüber der RTR als Ansprechpartner nach außen auf und gibt selbst an nur keine rechtliche Funktion im Unternehmen inne zu haben. Mangels anderer natürlicher Personen liegt auf der Hand, dass der Bw nicht nur verantwortlich für die Unternehmenstätigkeit zeichnete, sondern wohl die in Rede stehende Versendung der SMS selbst vorgenommen hat, was allerdings nicht erforderlich wäre um ihn als "shadow director" anzusehen. Der Bw selbst hat weiterhin die Funktion des "company secretary´s" als nicht maßgeblich eingestuft, was sich im Übrigen auch mit einer Mitteilung von dieser Seite deckt.

 

Somit ist der Bw als "shadow director" im Sinne des britischen Rechts und wie oben dargestellt somit auch als nach außen vertretungsbefugte Person im Sinne des § 9 VStG anzusehen und hinsichtlich der ggst. Verwaltungsübertretung belangbar.

 

Die objektive Tatseite ist konsequenter Weise als erfüllt anzusehen.

 

3.7. Das TKG sieht keine eigene Regelung hinsichtlich des Verschuldens vor, weshalb § 5 Abs.1 VStG zur Anwendung kommt, wonach zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten genügt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (Ungehorsams­delikt).

 

Im vorliegenden Fall war sich der Bw aufgrund zahlreich gegen ihn geführter Verwaltungsstrafverfahren, in deren Rahmen er mehrfach rechtskräftig verurteilt wurde, der Rechtswidrigkeit seiner Handlungen bewusst und nahm diese auch in Kauf. Es kann hier nicht mehr von bloßer Fahrlässigkeit, die jedoch schon genügen würde, um das Vorliegen der subjektiven Tatseite zu bejahen, ausgegangen werden.

 

3.7. Hinsichtlich der Strafbemessung, die vom Bw auch per se nicht beeinsprucht wurde, folgt der Oö. Verwaltungssenat der belangten Behörde und weist darauf hin, dass offensichtlich die bislang gegen den Bw verhängten Geldstrafen nicht ausgereicht haben, ihn von der Begehung weiterer gleichgelagerter Delikte abzuhalten.

 

3.8. Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

 

 

4. Bei diesem Ergebnis war dem Bw gemäß § 64 VStG zusätzlich zu den Kosten des Verwaltungsstrafverfahrens vor der belangten Behörde ein Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens vor dem Oö. Verwaltungssenat in Höhe von 20% der verhängten Geldstrafe somit 840 Euro aufzuerlegen.

 

Rechtsmittelbelehrung:

 

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

 

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

 

Bernhard Pree

Beachte:

vorstehende Entscheidung wurde aufgehoben;

VwGH vom 25.02.2009, Zl.: 2008/03/0181-2

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