VwSen-251683/18/Py/Jo

Linz, 22.10.2008

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Andrea Panny über die Berufung des Herrn F L., vertreten durch Rechtsanwälte Dr. R M, Dr. J K, K, R, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Ried vom 4. Oktober 2007, AZ: SV96-24-2007, wegen Übertretungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG), nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 17. September 2008 zu Recht erkannt:

Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, dass im Spruch der Klammerausdruck "(Personalleasingfirma)" zu entfallen hat.

Der Berufungswerber hat einen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat in Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafen, das sind 400 Euro, zu leisten.

Rechtsgrundlagen:

Zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 19 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.

Zu II.: § 64 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Ried vom 4. Oktober 2007, AZ: SV96-24-2007, wurden über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) wegen Verwaltungsübertretungen nach § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl. Nr. 218/1975 idgF zwei Geldstrafen in Höhe von je 1.000 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit Ersatzfreiheitsstrafen von je 33 Stunden verhängt. Ferner wurde ein Verfahrenskostenbeitrag in Höhe von 200 Euro vorgeschrieben.

Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zu Grunde:

"Die M T Gesellschaft m.b.H. mit dem Sitz in der Gemeinde E hat als Arbeitgeber die von der A B und T GmbH (Personalleasingfirma) mit dem Sitz in C, N, überlassenen Arbeitskräfte und zwar die Ausländer

N D, geb. , p Staatsangehöriger, vom 12.06.2007 bis 14.06.2007, 11 Stunden täglich und
S M S, geb. , p Staatsangehöriger, vom 12.06.2007 bis 14.06.2007, 11 Stunden täglich

mit dem Montieren von Schrankwänden auf der Baustelle des Bezirksaltenheimes in A, M, beschäftigt, ohne dass ihnen eine Beschäftigungsbewilligung oder Zulassung als Schlüsselkraft erteilt noch eine Anzeigebestätigung oder den Ausländern eine Arbeitserlaubnis oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder ein Niederlassungsnachweis ausgestellt wurde.

Hiefür sind Sie als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit zur Vertretung nach außen berufenes Organ der M T Gesellschaft m.b.H. mit dem Sitz in der Gemeinde E verantwortlich."

In ihrer Begründung führt die Erstbehörde nach Wiedergabe des Verfahrensganges und der Rechtslage aus, dass laut Aussagen des Vorarbeiters und Montageleiters der M T GmbH, Herrn F M, die Arbeiten so vor sich gingen, dass dieser in den Zimmern angezeichnet hat, wo die Schränke, die Unterlattung, der Sockel etc. hinkommen, die Lehrlinge das angelieferte Material in die Zimmer brachten, die polnischen Monteure auf der Wand A und B die Schränke montierten und die deutschen Monteure auf der Wand C und D die Wandverkleidung anbrachten. Es sei daher von den p Staatsangehörigen kein von den Produkten und Dienstleistungen der M T GmbH abweichendes Werk hergestellt worden.

Die Arbeit sei ausschließlich mit Material der M T GmbH erfolgt. Die Tischkreissäge wurde von der M T GmbH aufgestellt und von allen benützt. Die Schrauben und sonstigen Montageutensilien wurden ebenfalls von der M T GmbH zur Verfügung gestellt. Lediglich Kleinwerkzeug wie Akkuschrauber, Bohrmaschine etc. wurden von den polnischen Monteuren selbst beigestellt. Auch dieser Punkt spreche nicht für das Vorliegen eines Werkvertrages.

Die p Monteure mussten um 7.00 Uhr auf der Baustelle sein und als Arbeitszeit war 7.00 Uhr bis 19.00 Uhr von der M T GmbH festgelegt. Der Vorarbeiter kontrollierte, ob die Montage ordentlich erfolgte. Die p Staatsangehörigen waren demnach organisatorisch im Betrieb des Werkbestellers eingegliedert und sind auch dessen Dienst- und Fachaufsicht unterstanden.

Die A B- und T GmbH bzw. die p Monteure haben nicht für die Werkleistung gehaftet.

Es liege daher kein einziger Punkt vor, der für das Vorliegen eines Werkvertrages spreche, obwohl bereits das Vorliegen einzelner auch für einen Werksvertrag sprechender Sachverhaltselemente nicht ausreichend ist, wenn sich aus den Gesamtumständen unter Berücksichtigung der jeweiligen wirtschaftlichen Interessenslage Gegenteiliges ergibt. Zu dem sei die nach der Kontrolle erfolgte Anzeige einer EU-Entsendung vom AMS abgelehnt worden, da es sich nach Ansicht des AMS um eine Arbeitskräfteüberlassung gehandelt habe. Zusammengefasst ergebe sich daher zweifelsfrei, dass es sich im gegenständlichen Fall um eine Arbeitskräfteüberlassung handelte. Mangels Vorliegen arbeitsmarktbehördlicher Papiere für die p Monteure sei daher der objektive Tatbestand erfüllt.

Zur Strafbemessung wird ausgeführt, dass besondere Milderungs- und Erschwerungsgründe nicht vorliegen würden. Mangels Angaben durch den Bw werde, wie in der Aufforderung zur Rechtfertigung angeführt, von einem monatlichen Nettoeinkommen von 3.000 Euro, durchschnittlichem Vermögen und keinen Sorgepflichten ausgegangen. Die verhängten Geldstrafen seien somit dem Unrechtsgehalt der Tat und dem Verschulden angemessen.

2. Dagegen wurde rechtzeitig vom Bw im Wege seiner rechtsfreundlichen Vertretung Berufung erhoben und vorgebracht, dass sich die Behörde in der Begründung ihres Bescheides auf einen unzulässigen Erkundungsbeweis stütze. Die Kriterien des § 4 Abs.2 Arbeitskräfteüberlassungsgesetz (AÜG) würden nicht vorliegen. Laut dem vorliegenden Werkvertrag treffe die A B und T GmbH und somit die beiden Arbeitnehmer N und S die volle Haftung für die von ihnen erbrachte Werkleistung. Es sei den Werkunternehmern freigestanden, ihre Arbeitszeit einzuteilen, die Angleichung an die auf der Baustelle beschäftigten Leute sei ein natürlicher Vorgang. Auch die Kontrolle durch Herrn F M würde nicht dazu führen, dass diese seiner Fachaufsicht unterstanden hätten. Aus der Tatsache, dass man jemand zeigt, wo Wände aufzustellen seien, könne noch nicht der Tatbestand des § 4 Abs.2 Z3 AÜG als erfüllt angesehen werden. Auch habe die belangte Behörde außer Acht gelassen, dass sich ein allgemeines Weisungsrecht schon aus dem der im ABGB verankerten Warnpflicht ergebe und eine entsprechende Koordination der einzelnen Leistungen erforderlich ist. Auch würden zwei unterschiedliche und unterscheidbare abweichende Werke vorliegen, nämlich die Montage der Schrankwände durch die beiden Werkunternehmer N und S sowie die Herstellung der Wandvertäfelungen durch die Leute der Firma M T. Selbst wenn die Schränke, Werkzeug und Schraubenmaterial zum Teil von der Firma M T zur Verfügung gestellt wurden bedeute dies noch nicht, dass die Arbeit vorwiegend mit Material des Werkbestellers durchgeführt wurde.

Die Behörde übersehe, dass der Bw als handelsrechtlicher Geschäftsführer sich aufgrund der Bestimmungen des Werkvertrages darauf verlassen musste, dass die Firma A B- und T die erforderlichen Bewilligungen und arbeitsmarktbehördlichen Papiere für die polnischen Monteure beistelle. Dass dies zum Zeitpunkt des Beginns der Arbeit (noch) nicht erfolgt war, war dem Bw nicht bewusst bzw. habe er dies auch nicht wissen können.

Zur Strafhöhe wird ausgeführt, dass selbst bei Vorliegen eines der Tatbestände des § 4 Abs.2 AÜG die Bestrafung mit 1.000 Euro pro Werkunternehmer zu streng ist. Die monatlichen Bezüge des Bw als Angestellter würden sich auf 1.535,64 Euro netto belaufen und würden im Übrigen die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe beträchtlich überwiegen. Der Bw ist vollkommen unbescholten und handle es sich um eine einmalige und erstmalige Fehlleistung, die noch dazu aus Unwissenheit bzw. in gutem Glauben an das Vorliegen der behördlichen Bewilligungen durch die A B- und T erfolgte. Zudem liege auch der Milderungsgrund der Unbesonnenheit vor und habe die Einvernahme des Vaters des Bw die Wahrheitsfindung wesentlich erleichtert, weshalb zumindest mit einem Vorgehen nach § 20 VStG die Mindeststrafe um die Hälfte hätte unterschritten werden können.

3. Mit Schreiben vom 3. Jänner 2008 hat die belangte Behörde die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Entscheidung vorgelegt. Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist dieser durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Mitglied zur Entscheidung berufen (§ 51c VStG).

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsicht und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 17. September 2008. An dieser haben der Rechtsvertreter des Bw, ein Vertreter der belangten Behörde sowie ein Vertreter der Finanzverwaltung als Parteien teilgenommen. Als Zeugen wurden der an der Kontrolle beteiligte Beamte der KIAB, der auf der gegenständlichen Baustelle tätige Vorarbeiter der Firma M T GmbH, Herr F M, sowie der Vater des Berufungswerbers, Herr F L., einvernommen. Im Anschluss an die Berufungsverhandlung wurde vom Rechtsvertreter des Bw diverse Pläne betreffend das gegenständliche Bauvorhaben vorgelegt.

4.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von folgendem Sachverhalt aus:

Der Bw ist handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma M T Gesellschaft m.b.H. mit Sitz in E, L.

Zur Ausführung eines von der Firma M T Gesellschaft m.b.H. übernommenen Auftrages betreffend die Innenausstattung des Bezirksaltenheimes in A, M, mit Schränken, Wandverbauten, Wandvertäfelungen und Anrichten beschäftigte das vom Bw vertretene Unternehmen in der Zeit vom 12. Juni 2007 bis 14. Juni 2007 die von der Firma A B- und T GmbH mit Sitz in C, N, überlassenen p Staatsangehörigen

N D, geb. und
S M S, geb.

mit Montagearbeiten.

Die ausländischen Staatsangehörigen wurden vom auf der Baustelle tätigen Vorarbeiter des vom Bw vertretenen Unternehmens bei Arbeitsaufnahme entsprechend eingeschult und unterlagen seiner Dienst- und Fachaufsicht. Das für ihre Arbeit erforderliche Material (Schrankwände, Schrauben) sowie die Tischkreissäge wurde von der Firma M T GmbH zur Verfügung gestellt. Schlagbohrmaschinen und Akkuschrauber brachten die polnischen Arbeiter selbst bei.

Arbeitsmarktrechtliche Bewilligungen für die Tätigkeit der polnischen Staatsangehörigen lagen nicht vor.

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem Akteninhalt sowie den Aussagen der in der Berufungsverhandlung einvernommenen Zeugen.

Den Aussagen des Vaters des Bw ist zu entnehmen, dass es sich bei der Tätigkeit der p Staatsangehörigen um reine Montagearbeiten von im Betrieb des Bw vorgefertigten Tischlereiwerkleistungen handelte. Auch wenn im Berufungsverfahren und mit der Vorlage der Baupläne seitens des Bw der Versuch gemacht wurde, die Leistungen der ausländischen Staatsangehörigen als unterscheidbare Werkleistungen darzustellen, so kann doch nicht übersehen werden, dass Inhalt der Vereinbarung mit der Firma A B- und T GmbH die reinen Montagearbeiten waren, was schon aus dem Inhalt der Vereinbarung zwischen den Unternehmen hervorgeht, in der das "Aufstellen von Möbeln" vereinbart wurde. Dazu mussten auch die ausländischen Montagearbeiter zu Arbeitsbeginn vom auf der Baustelle tätigen Vorarbeiter des vom Bw vertretenen Unternehmens entsprechend eingeschult werden (vgl. TBP Seite 7, Aussage Mang: "Ich habe mir das am Anfang angesehen und wenn etwas nicht gepasst hat, dann habe ich ihnen gezeigt wie das richtig ist"...."die ersten zwei Zimmer, da musste man ihnen schon noch etwas sagen wie das geht. Aber sie haben dann wirklich sauber, schnell und selbständig dahingearbeitet."). Die Feststellungen, dass die Arbeiter entsprechend angeleitet und eingeteilt wurden, wurde auch vom Vater des Bw bestätigt, indem er angab, dass "Herr M sie einteilen konnte, entweder in den dritten Stock oder in den zweiten Stock" (vgl. TBP Seite 5). Der Umstand, dass die p Staatsangehörigen in jedem der Zimmer den gleichen Wandverbau, der im Übrigen vom Unternehmen des Bw vorgefertigt wurde, zu montieren hatten, erklärt sich daher daraus, dass sie hinsichtlich dieses Einbaues vom Vorarbeiter der Firma M T GmbH entsprechend eingeschult wurden indem ihnen die diesbezüglich erforderlichen Arbeitsschritte gezeigt wurden. Das Vorliegen eines eigenständigen und unterscheidbaren Werkes kann dadurch jedoch ebenso wenig dargelegt werden, wie durch die Vorlage von Bauplänen, aus denen die Arbeitsbereiche nachträglich ersichtlich sind. Auch geht aus den vom Bw vorgelegten Urkunden nicht hervor, in welcher Form es zu einer Gewährleistungsvereinbarung zwischen dem von ihm vertretenen Unternehmen und der Firma A B und T GmbH gekommen sein soll. Vielmehr ist den glaubwürdigen Angaben des Zeugen M, der die Arbeitssituation auf der Baustelle sehr nachvollziehbar und schlüssig schilderte, zu entnehmen, dass die beiden polnischen Staatsangehörigen sozusagen als "Austausch" für bereits davor bereitgestelltes Personal eingesetzt wurden und spricht er nach wie vor über die beiden p Staatsangehörigen als "Leasingleute" (vgl. TBP Seite 6). Der Umstand, dass der Zeuge M auf der Baustelle den beiden polnischen Staatsangehörigen entsprechende Arbeitsanleitungen erteilte und ihnen "in jedem Zimmer anzeigte" (vgl. TBP Seite 6) von welcher Kante sie messen müssen deutet daher nicht auf eine übermäßige Vorsicht gegenüber selbständig tätigen Arbeitnehmern hin, sondern zeigt vielmehr, dass auf der Baustelle die beiden p Staatsangehörigen offensichtlich von der Firma M T Gesellschaft m.b.H. als (überlassene) Arbeitskräfte eingesetzt und beschäftigt wurden. Den Aussagen des Vorarbeiters im Berufungsverfahren ist im Übrigen auch zu entnehmen, dass die Arbeiten der polnischen Staatsangehörigen offenbar aufgrund eines Arbeitskräfteengpasses und in unmittelbaren zeitlichen Arbeitsablauf erbracht werden mussten (vgl. TBP Seite 7: "wir hatten ja einen Termindruck. Wir hatten da gearbeitet und waren ohnehin schon nicht weiß Gott vorne und dann fallen und auch noch die Beiden aus").

5. In der Sache hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

5.1. Gemäß § 9 Abs.1 VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen, Personengesellschaften des Handelsrechts oder eingetragene Erwerbsgesellschaften, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortlich Beauftragte (Abs.2) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.

Es steht unbestritten fest, dass der Bw als handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma M T Gesellschaft m.b.H. für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften strafrechtlich verantwortlich ist.

5.2. Gemäß § 3 Abs.1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl. Nr. 218/1975 idgF darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde, oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a) in einem Arbeitsverhältnis,

b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,

c) in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeit nach § 3 Abs.5 leg.cit,

d) nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder

e) überlassener Arbeitskräfte im Sinn des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988.

Gemäß § 2 Abs.4 1. Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" (§ 8 Abs.2 Z3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde; und zwar bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.

Gemäß § 28 Abs.7 AuslBG ist das Vorliegen einer nach diesem Bundesgesetz unberechtigten Beschäftigung von der Bezirksverwaltungsbehörde ohne weiteres anzunehmen, wenn ein Ausländer in Betriebsräumen, an Arbeitsplätzen oder auf auswärtigen Arbeitsstellen eines Unternehmens angetroffen wird, die im Allgemeinen Betriebsfremden nicht zugänglich sind und der Beschäftiger nicht glaubhaft macht, dass eine unberechtigte Beschäftigung nicht vorliegt.

5.3. Die im Straferkenntnis der Erstbehörde angeführten polnischen Staatsangehörigen wurden anlässlich einer Kontrolle beim Montieren von Schrankwänden auf einer auswärtigen Arbeitsstelle des vom Bw vertretenen Unternehmens angetroffen. Dass an der Baustelle auch von anderen Unternehmen Arbeiten verrichtet wurden, führt nicht dazu, dass deshalb keine auswärtige Arbeitsstelle des Unternehmens vorgelegen ist (vgl. VwGH vom 25.02.2004, 2000/09/0125). Dem Bw ist es im Zuge des Verfahrens nicht gelungen, die in diesem Fall in § 28 Abs.7 AuslBG aufgestellte gesetzliche Vermutung des Vorliegens einer unberechtigten Beschäftigung nach dem AuslBG zu widerlegen.

Vorweg ist festzuhalten, dass es – um die Verwendung von ausländischen Arbeitskräften als Beschäftigung iSd § 3 Abs.1 AuslBG zu qualifizieren – keinen Unterschied macht, ob derjenige, der die Arbeitskräfte verwendet, selbst Arbeitgeber der Ausländer ist, oder ob iSd § 2 Abs.2 lit.e AuslBG iVm dem Arbeitskräfteüberlassungsgesetz (AÜG) die Verwendung überlassener Arbeitskräfte erfolgt. In beiden Fällen ist derjenige, der die Arbeitskräfte verwendet ohne im Besitz einer Beschäftigungsbewilligung oder Anzeigebestätigung zu sein und ohne dass der Ausländer eine Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein besitzt wegen Übertretung des § 3 Abs.1 AuslBG gemäß § 28 Abs.1 Z1 lit.a leg.cit. strafbar (vgl. VwGH vom 04.09.2006, Zl. 2006/09/0030).

Für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung iSd § 2 Abs.2 AuslBG vorliegt, ist gemäß § 2 Abs.4 AuslBG der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend. Nach ständiger Rechtssprechung des Verwaltungsgerichtshofes hinsichtlich der Frage, ob die Inanspruchnahme der Arbeitsleistungen eines Ausländers als Entgegennahme einer Leistung im Rahmen eines "echten" Werkvertrages oder die Verwendung überlassener Arbeitskräfte iSd § 3 Abs.4 des AÜG anzusehen ist, ist es für die Qualifikation eines Arbeitsverhältnisses nicht entscheidend, in welche zivilrechtliche Form dies gekleidet ist. Das Vorliegen einzelner, auch für das Vorliegen eines Werkvertrages sprechender Sachverhaltselemente ist nicht ausreichend, wenn sich aus den Gesamtumständen unter Berücksichtigung der jeweiligen wirtschaftlichen Interessenslage Gegenteiliges ergibt.

Gemäß § 3 Abs.3 AÜG ist Beschäftiger, wer Arbeitskräfte eines Überlassers zur Arbeitsleistung für betriebseigene Aufgagen einsetzt.

Gemäß § 3 Abs.4 AÜG sind Arbeitskräfte Arbeitnehmer und arbeitnehmerähnliche Personen. Arbeitnehmerähnlich sind Personen, die ohne in einem Arbeitsverhältnis zu stehen, im Auftrag und für Rechnung bestimmter Personen Arbeit leisten und wirtschaftlich unselbständig sind.

Gemäß § 4 Abs.1 AÜG ist für die Beurteilung, ob eine Überlassung von Arbeitskräften vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

Gemäß § 4 Abs.2 AÜG liegt Arbeitskräfteüberlassung insbesondere auch vor, wenn die Arbeitskräfte ihre Arbeitsleistung im Betrieb des Werkbestellers in Erfüllung von Werkverträgen erbringen, aber

1. kein von den Produkten, Dienstleistungen und Zwischenergebnisses des Werkbestellers abweichendes, unterscheidbares und dem Werkunternehmer zuzurechnendes Werk herstellen oder an dessen Herstellung mitwirken oder

2. die Arbeit nicht vorwiegend mit Material und Werkzeug des Werkunternehmers leisten oder

3. organisatorisch in den Betrieb des Werkbestellers eingegliedert sind und dessen Dienst- und Fachaufsicht unterstehen oder

4. der Werkunternehmer nicht für den Erfolg der Werkleistung haftet.

Wenn auch nur eines der Tatbestandsmerkmale des § 4 Abs.2 Z1-4 AÜG gegeben ist, ist Arbeitskräfteüberlassung unwiderleglich anzunehmen. Einer Gesamtbeurteilung des Sachverhaltes iSd § 4 Abs.1 AÜG bedarf es nur dann, wenn der Tatbestand keine der 4 Ziffern des § 4 Abs.2 AÜG (iVm dem Einleitungssatz zu dieser Bestimmung) zur Gänze erfüllt (VwGH 10.03.1998, Zl. 95/08/0345).

Die inhaltliche Ausgestaltung der schriftlichen Vereinbarung allein kann die Anwendung der Bestimmungen des AuslBG über das Vorliegen einer bewilligungspflichtigen Beschäftigung nicht beseitigen, vielmehr sind dafür die tatsächlichen Umstände maßgeblich, unter denen der Ausländer verwendet wird (VwGH vom 16.05.2001, Zl. 98/09/0353).

Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes stellt die Vereinbarung über einfache, bloß mengenmäßig bestimmte Arbeiten, die im zeitlichen Arbeitsablauf erbracht werden müssen und der Erfüllung einer vom Auftraggeber übernommenen, zu seinem Betrieb gehörigen vertraglichen Verpflichtung dienen, keinen Werkvertrag sondern eine Arbeitskräfteüberlassung dar. Im gleichen Sinn äußerte sich der VwGH beispielsweise zur Montage bloß mechanischer Aufzugsteile (VwGH vom 13.09.1999, Zl. 97/09/0147).

Im vorliegenden Fall wurden die von der Firma A B- und T GmbH der Firma M T GmbH zur Verfügung gestellten p Staatsangehörigen zum Aufstellen von Möbeln, die von der Firma M T Ges.m.b.H. vorgefertigt wurden, verwendet. Zum Einsatz der Arbeiter kam es nach Aussage des auf der Baustelle tätigen Vorarbeiters insbesondere deshalb, weil davor über ein Leasingunternehmen zur Verfügung gestellte Arbeiter nicht den Anforderungen entsprachen. Der Vorarbeiter selbst bezeichnete die Arbeiter als Leasingnehmer, schulte sie zu Arbeitsbeginn entsprechend ein und teilte ihnen auch die jeweiligen Arbeitsbereiche – wenn auch diese immer gleichgelagert waren – zu. Er entschied auch über die zeitliche Fertigstellung auf der Baustelle, woraus ein Tätigwerden im Verbund mit den auf der Baustelle ebenfalls eingesetzten Arbeitnehmern der Firma M T Ges.m.b.H. hervorgeht. Auf das tatsächliche Vorliegen einer Arbeitskräfteüberlassung weist im Übrigen auch die Aussage des Vaters des Bw anlässlich der Kontrolle hin, in der er ebenfalls von Leasingpersonal sprach. Auch wenn der Zeuge nunmehr im Verfahren versuchte seine diesbezüglichen Angaben abzuschwächen und auf seine Anmerkung hinwies, wonach er das Protokoll ohne rechtliche Anerkennung unterzeichne, so scheint es für das erkennende Mitglied des Unabhängigen Verwaltungssenates doch glaubwürdiger, dass der Zeuge diese Angabe – wie im Übrigen vom einvernommenen Kontrollbeamten geschildert (vgl. TBP Seite 2/3) auf seine Stellung im Unternehmen bezogen hat und nicht inhaltliche Mängel an der mit ihm aufgenommenen Niederschrift darlegen wollte. Der Umstand, dass das gesamte Material sowie die zum Einsatz gelangten Schrauben und die verwendete Kreissäge vom Bw vertretenen Unternehmen zur Verfügung gestellt wurde, wurde im Übrigen nicht bestritten. Lediglich Kleinwerkzeug, wie sie Handwerker üblicherweise besitzen, wurde von den polnischen Staatsangehörigen beigestellt. Auch dieses Indiz weist daraufhin, dass es sich bei den p Staatsangehörigen um überlassene Arbeitskräfte gehandelt hat. Auch konnte vom Bw nicht schlüssig dargelegt werden, inwiefern zwischen ihm und der Firma A B und T GmbH eine Haftungsregelung vereinbart wurde.

Das Vorliegen der objektiven Tatseite ist daher als gegeben anzunehmen, da das Nichtvorliegen der erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Bewilligungen für die Tätigkeit der p Staatsangehörigen auf der Baustelle unbestritten geblieben ist.

5.4. Das AuslBG sieht keine eigene Regelung hinsichtlich des Verschuldens vor, weshalb § 5 Abs.1 VStG zur Anwendung kommt, wonach zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten genügt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (Ungehorsamsdelikt).

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringung von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht.

Es ist daher zu prüfen, ob sich der Bw entsprechend sorgfältig verhalten hat, um glaubhaft machen zu können, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Aufgrund allgemeiner Lebenserfahrung ist bekannt, dass die Beschäftigung eines Ausländers grundsätzlich einer verwaltungsbehördlichen Bewilligung bedarf (vgl. VwGH 20.05.1998, Zl. 97/09/0241). Es wäre daher jedenfalls Aufgabe des Bw gewesen, sich vor Aufnahme der Tätigkeit bei der zuständigen Behörde über die entsprechende Rechtslage und die Rechtmäßigkeit der Beschäftigung der polnischen Staatsangehörigen unter den konkreten Umständen zu erkundigen. Grundsätzlich ist dann, wenn über den Inhalt einer Verwaltungsvorschrift Zweifel bestehen, der Arbeitgeber einer ausländischen Arbeitskraft verpflichtet, hierüber bei der zuständigen Behörde Auskunft einzuholen; wenn er dies unterlässt, so vermag ihn die Unkenntnis dieser Vorschrift nicht von seiner Schuld zu befreien (VwGH 24.04.2006, Zl. 2005/09/0021). Dies gilt auch für sein Vorbringen, er sei davon ausgegangen, dass sich die Firma A B und T GmbH um die erforderlichen Genehmigungen zu kümmern hatte. Durch sein Berufungsvorbringen vermag der Bw sein Verschulden daher nicht zu entkräften. Entgegen seinen Ausführungen in der Berufung handelt es sich beim Einsatz ausländischer Staatsangehöriger ohne entsprechende arbeitsmarktrechtliche Genehmigungen durch einen Gewerbetreibenden auch um keine Unbesonnenheit, zumal von einem Gewerbetreibenden zu verlangen ist, dass er sich mit den Rechtsvorschriften, die zur Ausübung seines Gewerbes erforderlich sind, entsprechend vertraut macht. Es ist daher von zumindest fahrlässiger Tatbegehung auszugehen und konnte das Vorliegen eines subjektiven Verschuldens an der gegenständlichen Verwaltungsübertretung vom Bw nicht glaubwürdig entkräftet werden.

5.5. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

Zur verhängten Strafhöhe ist anzumerken, dass der Milderungsgrund eines reumütigen Geständnisses dem Bw nicht zu Gute gehalten werden kann. Auch lag die absolute verwaltungsstrafrechtliche Unbescholtenheit des Bw zum Tatzeitpunkt nicht vor (Übertretungen des KFG sowie der StVO). Entgegen den Ausführungen des Bw handelt es sich bei Übertretungen der Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes auch um kein Kavaliersdelikt, da diese in der Regel mit erheblichen sozialschädlichen Folgen (unlautere Konkurrenzierung gesetzestreuer Unternehmer, Entziehung von Steuern und Abgaben, Beeinträchtigung der Bewirtschaftung des Arbeitsmarktes) verbunden ist. Bezogen auf den für die Übertretung vorgesehenen Strafrahmen von 1.000 bis 10.000 Euro erscheint die von der Erstinstanz verhängte Strafe, auch unter Berücksichtigung der vom Bw in seiner Berufung angegebenen Einkommensverhältnisse, angemessen und geeignet, um diesem die Folgen der Übertretung des AuslBG nachhaltig vor Augen zu führen. Die verhängte Strafe wird daher sowohl spezialpräventiven als auch generalpräventiven Überlegungen gerecht. Milderungsgründe sind im Berufungsverfahren jedenfalls nicht hervorgekommen, weshalb die von der Erstbehörde verhängte Strafhöhe zu bestätigen war.

Es war somit wie im Spruch zu entscheiden, wobei der Klammerausdruck im Spruch des angefochtenen Bescheides betreffend die Firma A B und T GmbH "(Personalleasingfirma)" entfallen konnte, da es sich dabei um kein erforderliches Tatbestandsmerkmal handelte und diesbezügliche Feststellungen auch nicht Gegenstand des Verfahrens waren.

6. Weil die Berufung keinen Erfolg hatte und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt wurde, hat der Bw gemäß § 64 VStG einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens in Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafe zu leisten.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

Dr. Andrea Panny