VwSen-522094/12/Bi/Se

Linz, 12.11.2008

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Karin Bissenberger über die Berufung des Herrn J Ö, H, vertreten durch RA Dr. H H, L, vom 22. September 2008 gegen den Bescheid des Bezirkshaupt­mannes von Linz-Land vom 10. September 2008, VerkR21-553-2008/LL, wegen Entziehung der Lenkberechtigung, Lenkverbot, Aberkennung des Rechts, von einem allfällig ausgestellten ausländischen Führerschein in Österreich Gebrauch zu machen, und Aberkennung der aufschiebenden Wirkung einer Berufung, auf­grund des Ergebnisses der am 5. November 2008 durchgeführten öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung zu Recht erkannt:

Die Berufung wird abgewiesen und der angefochtene Bescheid bestätigt.

Rechtsgrundlage:

§§ 66 Abs.4 und 67a AVG

Entscheidungsgründe:

1. Mit dem oben angeführten Bescheid wurde dem Berufungswerber (Bw) gemäß §§ 24 Abs.1, 25 Abs.1 und 3, 3 Abs.2, 32 Abs.1, 30 Abs.1, 32 Abs.1 FSG die von der BH Linz-Land am 6. Juli 1988, Öh-50/272-1988, für die Klassen A und B erteilte Lenkberechtigung für die Dauer von drei Monaten, gerechnet ab 17. August 2008 (Ablauf des Vorentzuges), entzogen. Außerdem wurde ihm für den glei­chen Zeitraum ein Lenkverbot für Motorfahrräder, vierrädrige Leichtkraft­fahrzeuge und Invalidenkraftfahrzeuge erteilt und das Recht aberkannt, von einem allfällig ausgestellten ausländischen Führerschein in Österreich Gebrauch zu machen. Einer allfälligen Berufung dagegen wurde die aufschiebende Wirkung aberkannt.  

Die Zustellung des Bescheides erfolgte mit 10. September 2008.

2. Dagegen wendet sich die vom Bw fristgerecht eingebrachte Berufung, die seitens der Erstinstanz ohne Berufungsvorentscheidung dem Unabhängigen Ver­wal­tungs­senat des Landes Oberösterreich vorgelegt wurde, der durch das nach der Geschäftsver­teilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden hat (§ 67a Abs.1 2.Satz AVG). Am 5. November 2008 wurde eine öffentliche mündliche Beru­fungs­­verhandlung in Anwesenheit des Bw, seines Rechtsvertreters RA Dr. H und der Zeugen Meldungsleger KI K B (Ml), J P (JP), G K (K) und H P (HP) durchgeführt. Der Vertreter der Erstinstanz war entschuldigt. Auf die mündliche Verkündung der Berufungs­entscheidung wurde verzichtet.

3. Der Bw macht im Wesentlichen geltend, er sei weder gefahren noch wisse er etwas von einer Benachrichtigung oder einem Telefongespräch. Ein solches habe nie stattgefunden. Den Ml kenne er nicht. Den Pkw habe er am Morgen des 18. Juli an die Zeugin K übergeben und ihr bis Sonntagabend geborgt. Am 18. Juli um 18.45 Uhr könne er das Fahrzeug somit nicht, wie von Ml angegeben, gelenkt haben. Richtig sei, dass er die Verwaltungsübertretung zunächst auf sich genom­men habe, weil sein Naheverhältnis zur Zeugin K nicht publik werden sollte. Er habe mittlerweile die Strafverfügung wegen Lenkens des genannten Pkw trotz vor­­läufig abgenommenen Führerscheins beeinsprucht. Die von ihm bean­tragten Zeugen seien von der Erstinstanz einvernommen worden, ein Strafer­kenntnis da­rü­ber sei noch nicht ergangen. Beantragt wird die ersatzlose Behebung des ange­fochtenen Bescheides, im Hinblick auf die zu erwartende Verfahrens­dauer die Ausfolgung des Führerscheins.   

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt der Erstinstanz sowie Durchführung einer mündlichen Beru­fungsver­handlung, bei der der Bw und sein Rechtsvertreter gehört, die Aus­führungen der Erstinstanz in der Begründung des angefochtenen Bescheides be­rück­sichtigt, der Ml sowie die zunächst beantragten Zeugen JP und K als auch der erst in der Ver­handlung geltend gemachte Zeuge HP unter ausdrücklicher Be­lehrung im Hinblick auf § 289 StGB einver­nommen wurden.

Folgender Sachverhalt ist entscheidungswesentlich:

Der Ml befand sich am Abend des 18. Juli 2008 auf einer privaten Fahrt, als er gegen 18.45 Uhr mit seinem Pkw von der Haidstraße in den Lärchenweg einbog, wo ihm im Gegenverkehr aus dem Lärchenweg der Pkw des Bw entgegen­kam. Dem Ml war der Bw vom Sehen und namentlich bekannt, obwohl beide noch nie miteinander zu tun gehabt hatten. Dem Ml war als Leiter der PI H auch bekannt, dass der Bw wegen eines Alkoholvorfalls am 16. Juli 2008 keinen  Führerschein hatte, weil ihm dieser vorläufig abgenommen worden war. Das relativ auffällige Kennzeichen des Pkw,    , fiel dem Ml zuerst auf und er erkannte nach eigen­en Angaben den Bw im Begegnungsverkehr im Abstand von schätzungs­weise 1,5m als Lenker des Pkw. Beide setzten ihre Fahrt fort und der Ml stellte, als er bei der Altstoffinsel – diese befindet sich laut DORIS (Digitales Oberöster­reichisches RaumInformationsSystem) im ersten Abschnitt des Lär­chen­weges gegenüber dem Birkenweg – stehen blieb, fest, dass der Pkw zum Haus des Bw Nr.  zugefahren war. Da er sich nicht im Dienst befand und der Bw ohnehin zu Hause war, sodass Zwangsmaßnahmen nicht erforderlich gewesen wären, beließ es der Ml nach eigene Angaben bei seiner Beobachtung. Er führte in der Ver­hand­lung aus, er habe, als er wieder im Dienst gewesen sei, dem Bw eine Be­nach­­richtigung über Beamte der Dienststelle zukommen lassen, aus der ersicht­lich gewesen sei, dass sich der Bw mit ihm in der PI H wegen "Erhe­bungen" in Verbindung setzen sollte. Am 21. Juli 2008 habe der Bw ange­rufen, sich sinngemäß beim Ml erkundigt, was von ihm gebraucht werde, und auf dessen Vorhaltung, er habe ihn am Freitag, dem 18. Juli 2008, um 18.45 Uhr beim Lenken trotz vorläu­fig abgenom­menen Führerscheins gesehen, zunächst alles abgestritten, dann aber zugegeben, er habe seinen Bekannten, den Zeugen JP besucht und das sei ein Fehler gewesen, weil der ja ohnehin in nächster Nähe wohne, sodass er auch zu Fuß gehen hätte können. Daraufhin schrieb der Ml die Anzeige.

Der Bw führte in der Verhandlung aus, das sei alles nicht möglich, weil zu dieser Zeit die Zeugin K seinen Pkw zur Verfügung gehabt habe. Er hab ihn ihr am Morgen des 18. Juli 2008 übergeben und sie habe ihn am Abend zwischen 18.30 und 19.00 Uhr besucht, um ihn zu fragen, ob sie den Pkw bis Sonntagabend haben könne, was er gestattet habe.    

Die Zeugin K bestätigte in der Verhandlung, sie habe den Pkw am Morgen des 18. Juli 2008 vom Bw erhalten und sei am Abend mit ihrem Freund nochmals hingefahren, um den Bw zu fragen, ob sie das Fahrzeug bis Sonntagabend borgen könne – nachdem sie ihn angerufen habe, "ob er eh zu Hause" sei. Sie selbst sei mit dem Pkw gefahren.

Ihr Freund, der Zeuge HP, den der Bw bei der Verhandlung nach eigenen Angaben zwar namentlich nicht kannte, aber dennoch "von der Straße" holte, um ihn "vorsichtshalber" als Zeugen vernehmen zu lassen, bestätigte erwartungs­gemäß die Angaben der Zeugen K. Er ließ allerdings durchblicken, dass der Ml möglicherweise ihn beim Lenken gesehen haben könnte – er habe das Auto jeden­falls ca einen Monat später bei seiner eigenen vorläufigen Führerschein­abnahme gelenkt. 

Der Zeuge JP gab in der Verhandlung an, er habe den Bw am 18. Juli 2008 am Nachmittag gegen 15.00 Uhr zuletzt gesehen; dieser sei am Abend nicht bei ihm gewesen.

Im Rahmen der Beweiswürdigung gelangt der Unabhängige Verwaltungssenat zur Ansicht, dass kein Zweifel daran besteht, dass die Aussagen des Ml der Wahr­heit entsprechen. Der Ml und der Bw hatten zuvor nie miteinander zu tun, so­dass kein Anlass für den Ml vorstellbar ist, dem Bw grundlos schaden zu wollen. Der Ml hat bei der detail­genauen Schilderung seiner Beobach­tungen dezidiert seine Beweggründe für die Anzeige des Bw schlüssig dargelegt und sind diese Beobachtungen auch anhand der örtlichen Situation zum einen ganz konkret im Gegen­verkehr, zum anderen von der Alt­stoff­insel am Lärchenweg, von der aus unein­geschränkte Sicht in den B zum Haus des Bw besteht, nach­vol­l­ziehbar. Dass der Bw einige Personen "zum Aussuchen" angeboten hat, die möglicherweise seinen Pkw gelenkt haben und vom Ml für ihn gehalten worden sein könnten, vermag in keiner Weise zu überzeugen – auch nicht nach dem Prinzip 3:1. Die als mögliche Lenker "angebotenen" Personen, nämlich die Zeugin K und der Zeuge HP, sehen dem Bw absolut nicht ähnlich, selbst wenn die Zeugin K, bei der Verhandlung mit neonroter Haarfarbe, damals blond gewe­sen sein sollte. Abge­sehen davon, dass weder nachvollziehbar ist, dass die Zeugin sich angeblich erst telefonisch beim Bw erkundigt und dann zu ihm fährt, um die "Ausleihdauer" des Pkw zu verlängern (was theoretisch auch am Telefon erfolgen hätte können, wenn es so gewesen wäre), und der Zeuge HP ihren Angaben nach nicht gefahren sei, dieser aber selbst anbietet, vielleicht der vom Ml verkannte Lenker gewesen zu sein (wobei sich seine Behauptung, er habe den Pkw gelenkt, auf eine Zeit ein Monat danach bezieht) ist diese ungenau abgestimmte Version offensichtlich nur dazu da, die Anwesenheit des Pkw zu erklären, um die Glaub­wür­dig­keit des Ml im Hinblick auf ein Erkennen des Lenkers in Zweifel zu ziehen. Worin das vom Bw in der Berufung behauptete "persönliche Naheverhältnis" zur Zeugin K liegen sollte, bleibt auch nach der Verhandlung unerfindlich.

Es ist einem Polizeibeamten zuzutrauen, eine Person, die ihm bereits vor­her vom Sehen und namentlich bekannt war, weil diese in der gleichen Siedlung wohnt, bei besten Lichtverhält­nissen – im Juli ist es um 18.45 Uhr taghell – aus geringer Entfernung im Gegen­verkehr in einer rechtwinkeligen Kurve, dh bei eher geringer Geschwin­digkeit, zu erkennen und zu beurteilen, ob sich diese allein im Fahrzeug befindet oder einen Beifahrer hat.

Gänzlich unglaubwürdig wird die Verantwortung des Bw jedoch bei seiner Version vom nicht stattgefunden habenden Telefongespräch mit dem Ml nach nicht er­folg­ter Benachrichtigung. Die Schilderungen des Ml von seinem Vorgehen, um zu einem Gespräch mit dem Bw zu gelangen, sind schlüssig und widersprechen nicht den übli­chen Gepflogenheiten im Fall der Beobachtung eines nicht vernach­lässig­baren Verstoßes; noch dazu war der Ml zum Zeitpunkt seiner Wahr­nehmungen nicht im Dienst, sodass auch von ihm nicht zu erwarten war, dass er dem Bw auf der Stelle bis nach Hause nachfährt, um ihn sofort zur Rede zu stellen. Nach den Behauptungen des Bw hätte der Ml das ganze Telefongespräch überhaupt erfunden – dem widerspricht jedoch, abgesehen von einem gänzlich fehlenden Beweggrund dafür vonseiten des Ml,  die Verantwortung laut Berufung, der Bw habe die Übertretung zunächst aus "persönlichen/familiären" Gründen auf sich genommen, um sein "Nahe­ver­hältnis zur Zeugin K nicht öffentlich machen" zu müssen. Abgesehen davon, dass die Zeugin K den Zeugen HP als "Freund" vorgestellt hat – was aber im Ergebnis belanglos ist – bestätigt der Bw damit indirekt seine Äußerungen beim Telefon­gespräch mit dem Ml, bei dem er ja laut Schilderung des Ml nach anfänglichem Abstreiten die Tatsache des Lenkens zugegeben hat. Wenn das Telefon­gespräch doch aber nicht stattgefunden hat, hat der Bw ein Lenken des Pkw trotz vorläufig abgenommenen Führerscheins nie zugegeben, sodass sich sein Beru­fungs­vorbringen – und damit letztlich seine gesamte Verantwortung - von selbst in Frage stellt.      

Der Unabhängige Verwaltungssenat gelangt aus all diesen Überlegungen zur Überzeugung, dass der Bw am 18. Juli 2008, 18.45 Uhr, in Hörsching, Kreuzung Haidstraße/Lärchenweg und Birkenweg bis zum Haus Nr.   , den Pkw     selbst gelenkt hat, obwohl ihm am 16. Juli 2008 anlässlich einer Alkoholamts­handlung der Führerschein vorläufig abgenommen worden war.  

In rechtlicher Hinsicht hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

Gemäß § 24 Abs.1 Z1 FSG ist Besitzern einer Lenkberechtigung, bei denen die Voraussetzungen für die Erteilung der Lenkberechtigung (§ 3 Abs.1 Z2 bis 4)  nicht mehr gegeben sind, von der Behörde entsprechend den Erfordernissen der Verkehrssicherheit die Lenkberechtigung zu entziehen.

Gemäß § 3 Abs.1 Z2 FSG darf eine Lenkberechtigung nur Personen erteilt werden, die verkehrszuverlässig sind.

Gemäß § 7 Abs.1 Z1 FSG gilt eine Person als verkehrszuverlässig, wenn nicht auf Grund erwiesener bestimmter Tatsachen (Abs.3) und ihrer Wertung (Abs.4) an­ge­­­nommen werden muss, dass sie wegen ihrer Sinnesart beim Lenken von Kraft­fahrzeugen ua die Verkehrssicherheit insbesondere durch rücksichtsloses Ver­halten im Straßenverkehr oder durch Trunkenheit oder einen durch Sucht­mittel oder durch Medikamente beeinträchtigten Zustand gefährden wird. Als be­stimmte Tatsache im Sinne des § 7 Abs.1 FSG hat gemäß § 7 Abs.3 Z6 lit.a FSG zu gelten, wenn jemand trotz entzogener Lenkberechtigung oder Lenkver­botes oder trotz vorläufig abgenommenen Führerscheins ein Kraftfahrzeug lenkt.

Auf der Grundlage des Beweisverfahrens war somit ohne jeden Zweifel davon auszugehen, dass der Bw ein Kraftfahrzeug entgegen den Bestimmungen der §§ 39 Abs.5 iVm 37 Abs.1 FSG gelenkt und damit eine bestimm­te Tatsache im Sinne des § 7 Abs.3 Z6 lit.a FSG verwirklicht hat.

Gemäß § 25 Abs.3 FSG ist bei einer Entziehung wegen mangelnder Ver­kehrszu­verlässigkeit eine Entziehungsdauer von mindestens drei Monaten festzu­setzen. In der Festsetzung der Entziehungsdauer von drei Monaten im Anschluss an die Entziehung der Lenkberechtigung wegen des Alkoholdeliktes, die mit 16. August 2008 endete, dh bis 17. November 2008, kann daher keine Rechts­widrigkeit erblickt werden.

Da maßgebliches Kriterium für die ggst Anordnung eines Lenkverbotes gemäß § 32 FSG bzw der Aberkennung des Rechts gemäß § 30 FSG, von einem allfällig bestehenden ausländischen Führer­schein in Österreich Gebrauch zu machen, die Ver­kehrs­­unzuverlässigkeit ist, war die ausgesprochene Entziehungs­dauer auch darauf zu beziehen.

Gemäß § 64 Abs.2 AVG kann die Behörde die aufschiebende Wirkung ausschließen, wenn die vorzeitige Vollstreckung im Interesse einer Partei oder des öffentlichen Wohles wegen Gefahr im Verzug dringend geboten ist.

Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist der Ausschluss der aufschiebenden Wirkung einer Berufung gemäß dieser Bestimmung im Fall des Entzuges der Lenkberechtigung wegen mangelnder Verkehrszuverlässigkeit auf Grund des Interesses des öffentlichen Wohles wegen Gefahr im Verzug immer  geboten (vgl VwGH v 20.2.1990, 89/11/0252, uva).

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

Im gegenständlichen Verfahren sind Stempelgebühren in Höhe von 13,20 Euro angefallen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungs­ge­richtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

Mag. Bissenberger

Beschlagwortung:

Beweisverfahren ergab Lenkereigenschaft des Bw -> FS war vorläufig abgenommen -> Bestätigung

Beachte:

Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgelehnt.

VwGH vom 24.02.2009, Zl.: 2008/11/0209-5