Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-390266/5/Fi/DR

Linz, 12.11.2008

 

 

 

 

B e s c h l u s s

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mit­glied Vizepräsident Mag. Dr. Johannes Fischer über die Berufung von Frau E H, Liquidatorin der Fa. W GmbH, gegen das Straferkenntnis des Fernmeldebüros für Oberösterreich und Salzburg, BMVIT-635.540/0167/08, betreffend Herrn E P, wegen einer Verwaltungsübertretung nach dem Telekommunikationsgesetz zu Recht erkannt:

Die Berufung wird als unzulässig zurückgewiesen.

Rechtsgrundlagen:

§§ 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm. § 10 Allgemeines Verwal­tungsverfahrens­gesetz 1991 – AVG.

Entscheidungsgründe:

1. Das Fernmeldebüro für Oberösterreich und Salzburg hat über Herrn E P folgendes Straferkenntnis verhängt:

" Sie haben es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und damit als zur Vertretung der Fa. W GmbH, Wstraße, 40 L, berufenes Organ zu verantworten, dass durch dieses Unternehmen

1)    eine elektronische Post (SMS) zu Zwecken der Direktwerbung unter Angabe der Mehrwertnummer 0930 XXX, deren Inhaber die Fa. W GmbH ist, mit dem Text: "Neu: Frauen aus ganz Österreich, sende Frau an 0930 XXX" ohne vorherige Einwilligung des Empfängers R K, 64 L 3b, am 11.11.2007 um 12:55 Uhr an dessen Handy mit der Nummer 0664/XXX zugesendet worden ist.

2)    Sie haben es weiter zu verantworten, dass durch die Fa. W GmbH als Dienstleister nicht sichergestellt wurde, dass in der unter 1) angeführten Werbe-SMS eine Angabe über das für die Inanspruchnahme des angebotenen Dienstes zu zahlende Entgelt (in Euro) deutlich erkennbar enthalten war, und

3)    dass durch die Fa. W GmbH als Dienstleister nicht sichergestellt wurde, dass in unter 1) angeführten Werbe-SMS eine korrekte Kurzbeschreibung des Diensteinhalts deutlich erkennbar enthalten war.

 

         Weiter haben Sie zu verantworten, dass durch dieses Unternehmen

4)    eine elektronische Post (SMS) zu Zwecken der Direktwerbung unter Angabe der Mehrwertnummer 0900 XXX, deren Inhaber die Fa. W GmbH ist, mit dem Text: " [Textteil wurde in der Online verfügbaren Entscheidung aufgrund der Inhalte anonymisiert] Kontakt Treff bei mir möglich ruf 0900 XXX" ohne vorherige Einwilligung des Empfängers R K, 64 L 3b, am 23.10.2007 um 17:04 Uhr an dessen Handy mit der Nummer 0664/XXX zugesendet worden ist.

 

 

5)    Sie haben es weiter zu verantworten, dass durch die Fa. W GmbH als Dienstleister nicht sichergestellt wurde, dass in der unter 4) angeführten Werbe-SMS eine Angabe über das für die Inanspruchnahme des angebotenen Dienstes zu zahlende Entgelt (in Euro) deutlich erkennbar enthalten war, und

 

6)    dass durch die Fa. W als Dienstleister nicht sichergestellt wurde, dass in der unter 4) angeführten Werbe-SMS eine korrekte Kurzbeschreibung des Diensteinhalts deutlich erkennbar enthalten war.

 

7)    Weiters sind Sie dafür verantwortlich, dass durch die Zusendung der unter 4) angeführten Werbe-SMS, welche zweifellos als Erotik-SMS einzustufen ist, durch die Fa. W GmbH unzulässigerweise ein Erotik-Dienst im Rufnummernbereich 0900 erbracht wurde. "

 

Wegen den unter Spruchpunkt 1 und 4 angeführten Verwaltungsübertretungen wurden über Herrn E P jeweils Geldstrafen in der Höhe von 100 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe: jeweils 6 Stunden) nach "§ 109 Abs. 3 Zif. 20 TKG" verhängt.

Wegen den unter Spruchpunkt 2 und 5 angeführten Verwaltungsübertretungen wurden über Herrn E P jeweils Geldstrafen in der Höhe von 50 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe: jeweils 3 Stunden) nach "§ 109 Abs. 2 Zif. 9 TKG" verhängt.

Wegen den unter Spruchpunkt 3 und 6 angeführten Verwaltungsübertretungen wurden über Herrn E P jeweils Geldstrafen in der Höhe von 50 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe: jeweils 3 Stunden) nach "§ 109 Abs. 2 Zif. 9 TKG" verhängt.

Wegen der unter Spruchpunkt 7 angeführten Verwaltungsübertretung wurde über Herrn E P eine Geldstrafen in der Höhe von 50 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe: 1,5 Stunden) nach "§ 109 Abs. 2 Zif. 9 TKG" verhängt.

 

2.1. Das Fernmeldebüro für Oberösterreich und Salzburg hat den Verwaltungsakt dem Oö. Verwaltungssenat zur Entscheidung vorgelegt.

2.2. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den vorliegenden Verwaltungsstrafakt.

2.3. Der Oö. Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von folgendem entscheidungswesentlichen Sachverhalt aus:

Herr E P war im Zeitraum vom 10.09.2002 bis 7.04.2008 Geschäftsführer der W GmbH und wurde mit  Straferkenntnis vom 30. Mai 2008 auf Grund des Vorwurfs, dass er es als handelsrechtlicher Geschäftsführer des in Rede stehenden Unternehmens zu verantworten hat, dass am 23. Oktober 2007 und am 11. November 2007 bestimmte Verwaltungsvorschriften nach dem Telekommunikationsgesetz nicht eingehalten worden sind, bestraft. Gegen dieses Straferkenntnis hat Frau E H, die seit 7. April 2008 die Funktion der Liquidatorin der W GmbH bekleidet, Berufung erhoben. Mit Schreiben des Oö. Verwaltungssenats vom 3. November 2008 wurde Frau H gemäß § 13 Abs. 3 AVG aufgefordert, eine entsprechende Vollmachtserklärung des Herrn E P beizubringen. Diesem Verbesserungsauftrag wurde nachgekommen, indem eine mittels E-Mail verfasste Vollmacht, datiert mit 5. November 2008, mit welcher Herr E P die Liquidatorin der Fa. W Web und Werbeagentur GmbH, Frau E H, mit seiner Vertretung in dieser Angelegenheit (GZ VwSen-390266/2/DR) bevollmächtigt hat, vorgelegt wurde.

3.  In der Sache selbst hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

3.1. Da im angefochtenen Straferkenntnis weder eine primäre Freiheitsstrafe noch eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Oö. Verwaltungssenat zur Entscheidung durch eines seiner Mitglieder berufen (§ 51c VStG).

3.2. Eine öffentliche mündliche Verhandlung konnte gemäß § 51 e Abs. 1 Z 1 VStG entfallen, da die Berufung zurückzuweisen ist.

3.3. Gemäß § 9 VSTG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen oder eingetragene Personengesellschaften, sofern die Verwaltungsvorschriften nichts anderes bestimmen und sofern nicht verantwortliche Beauftragte (Abs. 2) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.

Diese Bestimmung zeigt, dass dem österreichischen Verwaltungsstrafrecht ein Unternehmensstrafrecht grundsätzlich fremd ist und das zur Vertretung nach außen befugte Organ persönlich für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften verantwortlich gemacht wird.

3.4. Wie unter Punkt 1. dieses Erkenntnisses dargestellt, richtet sich der bekämpfte Bescheid gegen Herrn E P als handelsrechtlichen Geschäftsführer des in Rede stehenden Unternehmens. Die Berufungswerberin ist durch diesen Bescheid nicht beschwert, da sie nicht als Adressat angesprochen wird. Es fehlt ihr daher jegliche Berufungslegitimation, womit zu prüfen war, ob die Bwin in Vertretung des Herrn P handelte.

 

3.5. Gemäß § 10 Abs. 2 AVG richten sich Inhalt und Umfang der Vertretungsbefugnis nach den Bestimmungen der Vollmacht; darüber auftauchende Zweifel sind nach den Vorschriften des bürgerlichen Rechts zu beurteilen. Die Behörde hat die Behebung etwaiger Mängel unter sinngemäßer Anwendung des § 13 Abs. 3 AVG von Amts wegen zu veranlassen.

Gemäß § 13 Abs. 3 AVG ermächtigen Mängel schriftlicher Anbringen die Behörde nicht zur Zurückweisung. Die Behörde hat vielmehr von Amts wegen unverzüglich deren Behebung zu veranlassen und kann dem Einschreiter die Behebung des Mangels mit der Wirkung auftragen, dass das Anbringen nach fruchtlosem Ablauf einer gleichzeitig zu bestimmenden, angemessenen Frist zurückgewiesen wird. Wird der Mangel rechtzeitig behoben, so gilt das Anbringen als ursprünglich richtig eingebracht.

3.6. Erfolgt die Begründung des Vollmachtsverhältnisses zur Vertretung bei einer fristgebundenen Verfahrenshandlung (hier: die Berufung vom 30. September 2008) erst nach Fristablauf (Vollmacht datiert mit 5. November 2008), bewirkt dies - auch wenn es innerhalb der Frist zur Einbringung des Vollmachtsnachweises gemäß § 13 Abs 3 AVG geschieht - nicht die Rechtmäßigkeit der vom seinerzeit noch nicht Bevollmächtigten gesetzten Verfahrenshandlung (vgl. VwGH vom 24.2.1995, 94/09/0296; Hengstschläger/Leeb, AVG I, RZ9 zu § 10, mwN).  

Die Vollmacht ist mit 5. November 2008 datiert. Wie bereits oben ausgeführt, aber wurde die Berufung - als fristgebundene Verfahrenshandlung - am 30. September 2008 vom damals noch nicht bevollmächtigten Vertreter des Beschuldigten eingebracht. Um jedoch eine rückwirkend betrachtet rechtswirksame Einbringung der Berufung bewirken zu können, hätte jedoch das Vollmachtsverhältnis anlässlich der Berufungseinbringung spätestens mit Ablauf der Berufungsfrist schon bestehen müssen.

3.7. Wie sich aus den unter 3.5. zitierten Gesetzesstellen ergibt, führt der nicht behobene Formalmangel einer fehlenden Vollmacht dazu, dass die Behörde gehalten ist, ein mit diesem Mangel behaftetes schriftliches Anbringen zurückzuweisen.

Bei diesem Ergebnis erübrigt sich zu prüfen, ob überhaupt die Verbesserung rechtzeitig erfolgte, da die Vollmacht am 10. November 2008 erst nach den Amtsstunden einlangte bzw die Berufung überhaupt rechtzeitig war.

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

Johannes Fischer

Für die Richtigkeit

der Ausfertigung:

Rechtssatz:

§9 VStG

 

Das Verwaltungsstrafrecht kennt grundsätzlich kein Unternehmensstrafrecht; Vollmachtserteilung innerhalb der Verbesserungsfrist nach § 13 Abs. 3 AVG  hält den Vollmachtsmangel während der Berufungsfrist nicht.

 

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