VwSen-251655/26/Py/Ba

Linz, 19.11.2008

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Andrea Panny über die Berufung des Herrn K H G, vertreten durch Rechtsanwälte Dr. M S-B, Dr. F V, Dr. C M, M, G, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Gmunden vom 25. Oktober 2007, SV96-19-2007, wegen Übertretungen nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG), nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 18. September 2008 und 17. Oktober 2008 zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

II. Es entfallen jegliche Verfahrenskostenbeiträge.

Rechtsgrundlagen:

Zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 45 Abs.1 Z 2 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.

Zu II.: §§ 66 Abs.1 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Gmunden vom 25. Oktober 2007, SV96-19-2007, wurden über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) wegen Verwaltungsübertretungen nach § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z 1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl.Nr. 218/1975 idgF drei Geldstrafe in Höhe von je 2.000 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit Ersatzfreiheitsstrafen von je 134 Stunden verhängt. Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag von insgesamt 600 Euro vorgeschrieben.

Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:

"Sie haben es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als gemäß § 9 VStG nach außen hin berufenes Organ der P T GmbH, F, G, verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten, dass von dieser Firma die Ausländer

1. A P P, geb., vom 15.01.2007 bis 23.01.2007

2. B R R, geb., am 23.01.2007

3. G R R, geb., vom 20.01.2007 bis 23.01.2007

alle polnische Staatsangehörige,

in K, K (H K) als Bauhilfsarbeiter beschäftigt wurden, ohne dass für die Ausländer eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung ausgestellt war, die Ausländer waren auch nicht im Besitz einer gültigen Arbeitserlaubnis oder eines Befreiungsscheines, eine Anzeigebestätigung bzw. eine Bewilligung als Schlüsselkraft oder ein Niederlassungsnachweis oder eine Niederlassungsbewilligung unbeschränkt oder ein Daueraufenthalt EG lagen nicht vor."

In der Begründung führt die belangte Behörde unter Wiedergabe des Verfahrensganges und der Rechtslage aus, dass eine nach innen gerichtete Verteilung der Geschäftsfelder unter den Geschäftsführern den Beschuldigten nicht von seiner Verantwortlichkeit befreien kann. Der Bw selbst habe in seiner Rechtfertigung angeführte, dass die Firma P den Auftrag auf der besagten Baustelle erteilt bekam und diesen aus Kapazitätsgründen an die Firma W T weitergegeben habe. Inwiefern die polnischen Arbeiter ein unterscheidbares Werk bezüglich des dem Bw erteilten Auftrag hergestellt haben, könne von der Behörde nicht nachvollzogen werden. Zudem haben die polnischen Arbeiter ausschließlich mit dem Material, welches bereits auf der Baustelle vorhanden war, gearbeitet. Wenn auch das Werkzeug von den polnischen Staatsangehörigen zur Baustelle mitgebracht wurde, so dürfe bemerkt werden, dass der Werkzeugaufwand beim Verschrauben bzw. Verspachteln von Rigipswänden ein sehr geringer ist. Somit würden die Angaben des Bw in der Stellungnahme vom 12. April 2007 ins Leere gehen. Hinsichtlich der Vertragsverhältnisse werde darauf hingewiesen, dass die Verwaltungsstrafsache nicht nach dem äußeren Erscheinungsbild, sondern nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt abzuwickeln ist. Die polnischen Arbeiter haben in den mit ihnen aufgenommenen Niederschriften angegeben, dass sie für ihre "Firmen" keine Werbung machen und keiner der angeblich selbstständigen Arbeiter würde über eine Betriebsstätte verfügen. Der Bw habe es offen gelassen, wie die Haftung der angeblich selbstständigen polnischen Arbeiter ausschauen würde. Selbst die Haftung der Firma W beschränke sich auf die fristgerechte Beendigung einfacher Trockenbauarbeiten. Auch sei durch die Abgabenbehörde festgestellt worden, dass die Firma W über keine Gewerbeberechtigung für die Ausführung von Trockenarbeiten verfüge und auch noch nie verfügt habe. Nach Ansicht der Behörde handle es sich daher bei den drei polnischen Staatsangehörigen um sogenannte Scheinselbstständige. Merkmale einer Selbstständigkeit würden in diesen Fällen in keiner Weise vorliegen. Es könne auch keineswegs davon ausgegangen werden, dass die polnischen Staatsangehörigen ein eigenständiges Werk hergestellt hätten. Bei den verfahrensgegenständlichen Trockenarbeiten handle es sich um relativ einfache Arbeiten, für welche die Beschäftigung von überlassenen Arbeitskräften jedenfalls in Betracht komme. Die polnischen Staatsangehörigen haben lediglich Montageleistungen erbracht, für welche Preise festgelegt wurden. Die Firma W stelle das gleiche Betriebsergebnis her, welches von der vom Bw vertretenen Firma üblicherweise angestrebt wird. Daher sind die Arbeitsergebnisse beider Firmen von der Art des Ergebnisses nicht unterscheidbar. Für das Vorliegen eines Werkvertrages spreche üblicherweise der Umstand, dass das Personal des Werkunternehmers eigene, der fachlichen Gewerbeberechtigung des Werkunternehmers zuordenbare Aufgaben erfüllen müsse. Dies treffe in diesem Fall jedoch in keiner Weise zu, da die Firma W über keine Gewerbeberechtigung für die Ausführung von Trockenbauarbeiten verfügt habe. Es sei daher davon auszugehen, dass die im Spruch angeführten polnischen Staatsangehörigen vom Bw gemäß dem Arbeitskräfteüberlassungsgesetz beschäftigt wurden.

Zur Strafhöhe wird ausgeführt, dass als erschwerend gewertet werde, dass die unerlaubte Beschäftigung von Ausländern schwerwiegende sicherheitspolizeiliche Auswirkungen nach sich ziehe. Milderungsgründe seien keine vorhanden, da auch die absolute Unbescholtenheit des Bw nicht vorliege. Mangels Angaben durch den Bw werde von einem monatlichen Nettoeinkommen von 2.000 Euro ausgegangen. Im Hinblick auf die Tatumstände, die Milderungs- und Erschwerungsgründe erscheine daher die Verhängung der im Spruch angeführten Geldstrafen im Hinblick auf den gesetzlichen Strafrahmen als angemessen.

2. Dagegen wurde rechtzeitig vom Bw im Wege seiner rechtsfreundlichen Vertretung Berufung erhoben und ausgeführt, dass das Straferkenntnis seinem gesamten Inhalt nach angefochten werde.

Eingangs wird ausgeführt, dass aufgrund der betrieblichen Organisation der Bw nicht mit dem Einsatz von Subunternehmern beschäftigt ist, sondern diese Agenden ausschließlich der Geschäftsführer K P über hat. Vor Jahren wurde zwischen den Geschäftsführern auch einvernehmlich vereinbart, dass dieser verantwortlich Beauftragter im Sinne des § 9 VStG ist.

In der Sache wird vorgebracht, dass selbst nach dem von der Behörde in der Anzeige festgestellten Sachverhalt die Einschätzung der Erstbehörde völlig verfehlt sei. Es sei vom Unternehmen nachgewiesen worden, dass das Bauvorhaben B K zur Gänze an einen Subunternehmer übertragen wurde, und zwar an die Firma I W T, H, W. Mit diesem Unternehmen sei ein Rahmenwerkvertrag abgeschlossen worden, wie er mit allen Subunternehmern abgeschlossen werde. Im Rahmen dieses Rahmenwerkvertrages sei klar festgelegt, welche Verpflichtungen die Subunternehmen treffen, diese hätten insbesondere das übernommene Gewerk eigenständig und eigenverantwortlich zu errichten und dafür auch zu gewährleisten. Die Einschätzung der Behörde, wonach die Firma W der Firma P T GmbH lediglich für die Einhaltung der Fristen gehaftet habe, sei daher verfehlt. Vielmehr ergebe sich aus dem Rahmenvertrag ganz eindeutig, dass die Firma W die volle Gewährleistungspflicht treffe und wurde mit dieser insbesondere auch ein Haftrücklass vereinbart.

Der Umstand, dass die Firma W ihrerseits wiederum Subunternehmerverträge mit weiteren Trockenbauern abgeschlossen habe, wurde der Firma P T GmbH erst im Zuge der Überprüfung durch die KIAB bekannt. Jedenfalls würde es sich bei den im Straferkenntnis angeführten ausländischen Staatsangehörigen um keine Scheinselbstständigen handeln, sondern verfügen sämtliche über einen Gewerbeschein für Trockenbauarbeiten. Nach der offiziellen Rechtsmeinung des Wirtschaftsministeriums handle es sich bei diesen neuen Selbstständigen jedenfalls um Selbstständige und wird von diesen auch nicht verlangt, dass sie über eine unternehmerische Einrichtung verfügen. Es sei geradezu typisch für die sogenannten "neuen Selbstständigen", dass sie über den Umfang eines Kleingewerbes nicht hinausgehen und alleine, also ohne entsprechende Dienstnehmer, tätig werden. Die Vorgangsweise, die von Seiten der Finanzbehörden in diesem Zusammenhang an den Tag gelegt werde, ist eine eindeutige Diskriminierung dieser neuen Selbstständigen und verstoße dieses Vorgehen sowohl gegen die Dienstleistungsrichtlinie als auch gegen das allgemeine Diskriminierungsverbot gemäß EG-Vertrag.

In der Berufung wird weiter ausgeführt, dass die Rechtsansicht, wonach im gegenständlichen Fall eine Arbeitskräfteüberlassung vorliege, völlig haltlos sei. Berücksichtige man die Aussagen der angetroffenen Ausländer, so sei eindeutig geklärt, dass diese für die Firma W tätig wurden. Sämtliche befragten Ausländer hätten angegeben, dass Herr W Arbeitsanweisungen erteilt habe, dass dieser die Arbeit kontrolliert habe und auch nach Einheitspreis ausbezahlt habe. Einer habe sogar angegeben, dass er einen Steuerberater beschäftige, der für ihn die Rechnungen an die Firma W schreibe.

Es werde daher aufgrund der eindeutigen Sach- und Rechtslage beantragt, der Berufung Folge zu gegeben und das gegenständliche Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.

3. Mit Schreiben vom 14. November 2007 legte die belangte Behörde die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Entscheidung vor. Dieser ist, da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe je Übertretung verhängt wurde, zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Einzelmitglied berufen.

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsicht und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 18. September 2008 und 17. Oktober 2008. An dieser nahmen der Rechtsvertreter des Bw und ein Vertreter des Finanzamtes W als Parteien teil. Als Zeugen wurden die beiden im Straferkenntnis angeführten polnischen Staatsangehörigen P P A und R G unter Beiziehung eines Dolmetschers für die polnische Sprache sowie der Vertreter der Organpartei, der die gegenständliche Kontrolle durchführte, einvernommen. In der Fortsetzungsverhandlung wurde der im Unternehmen des Bw zuständige Projektleiter für das Bauvorhaben "B K", Herr E K, einvernommen. Weiters legte der Bw im Rahmen der Berufungsverhandlung den Rahmenvertrag betreffend Werkverträge für Trockenbauleistungen zwischen der Firma P T GmbH und der Firma W T I vom 15.2.2006, einen auf T W W ausgestellten Auszug aus dem Gewerberegister vom 1. August 2004, eine handschriftliche Auflistung über die vereinbarten Leistungen mit den Einheitspreisen als Aufmassunterlage, einen Werkvertrag zwischen der Firma P T GmbH und der Firma I W T betreffend das Bauvorhaben B K sowie eine Abrechnungsunterlage betreffend dieses Bauvorhaben zwischen der Firma P T und der Firma W I vom 26. März 2007 vor.

4.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von folgendem Sachverhalt aus:

Der Bw ist handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma P T GmbH mit Sitz in F, G.

Im November 2006 übernahm die Firma P T von der Firma P GmbH den Auftrag zur Durchführung von Trockenbauarbeiten (Herstellung von Gipskartonwänden und abgehängten Decken) in der B-Anlage K.

In weiterer Folge wurde dieser Trockenbauauftrag zur Gänze an die Firma T W I, H, W, weitergegeben.

Die Abrechnung erfolgte auf Grundlage von davor vereinbarten Einheitspreisen. Es wurde ein Anfangs- und ein Endtermin vereinbart.

Der für den Auftrag zuständige Bauleiter der Firma P, Herr E K, war ca. alle 14 Tage zum Zweck von Baubesprechungen auf der Baustelle, im Zuge dessen er auch Qualitätsüberprüfungen durchführte und allfällige Beanstandungen direkt an Herrn W weitergab. Traten im Zuge der Baubesprechung Änderungen oder zusätzliche Beauftragungen hervor, wurden diese vom Projektleiter der Firma P T GmbH ebenfalls an Herrn T W weitergeleitet.

Das verwendete Material wurde von der Firma P T GmbH beigestellt. Allfällige Materialanforderungen wurden von den Arbeitern Herrn W mitgeteilt. Die Beistellung von Werkzeug durch die Firma P T konnte nicht nachgewiesen werden. Auch konnte im Verfahren nicht nachgewiesen werden, dass die Firma P mit eigenen Leuten auf der Baustelle Ort Trockenbauarbeiten bzw. Teile dieser Arbeiten durchführte oder seitens Mitarbeiter der Firma P T GmbH Arbeitsanweisungen an die ausländischen Staatsangehörigen oder Arbeitszuteilungen erfolgten.

Eine Beschäftigung der polnischen Staatsangehörigen

A P P, geb., vom 15.01.2007 bis 23.01.2007
B R R, geb., am 23.01.2007
G R R, geb., vom 20.01.2007 bis 23.01.2007

auf der Baustelle K, K (H K), konnte im Verfahren nicht nachgewiesen werden.

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem Akteninhalt, den vom Berufungswerber vorgelegten Unterlagen und den glaubwürdigen Aussagen der im Rahmen der mündlichen Verhandlung einvernommenen Zeugen.

Der einvernommene Zeuge P P A gab an, dass er auf der Baustelle sowohl mit der Montage als auch der Verspachtelung von Rigipskartonplatten beschäftigt war. Seinen Angaben ist auch zu entnehmen, dass er Anweisungen nur von Herrn W bekommen hat, dieser das erforderliche Material orderte und seine Arbeit durch Herrn W kontrolliert wurde. Auch der Zeuge G gab an, dass für ihn lediglich Herr W auf der Baustelle als Ansprechpartner zur Verfügung stand, dass weitere Arbeiter der Firma W auf der Baustelle tätig waren und Herr W ihm zeigte, was zu tun war und dieser auch Kontrollen durchführte. Der Umstand, dass keine Mitarbeiter der Firma P bei der Kontrolle angetroffen wurden, wurde auch vom einvernommenen Kontrollorgan bestätigt. Ergänzend dazu führte der für das Bauvorhaben zuständige Projektleiter der Firma P, Herr E K, bei seiner Einvernahme unter Wahrheitspflicht aus, dass das die von der Firma P übernommenen Trockenbauarbeiten zur Gänze an die Firma W übergeben wurde und keine Arbeitnehmer der Firma P auf dieser Baustelle tätig wurden.

5. In der Sache hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

Gemäß § 45 Abs.1 Z1 VStG hat die Behörde von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn die dem Beschuldigten zur Last gelegte Tat nicht erwiesen werden kann oder keine Verwaltungsübertretung bildet.

Im Zuge des gegenständlichen Berufungsverfahrens traten mehrere Indizien hervor, aus denen abgeleitet werden kann, dass im gegenständlichen Verfahren vom tatsächlich die Übertragung eines eigenständigen, abgrenzbaren und unterscheidbaren Werk durch die Firma P T GmbH an die Firma T W I erfolgte. Indiz dafür ist der Umstand, dass keine Arbeitnehmer der Firma P vor Ort tätig waren und auch keine Teilleistungen des Bauauftrages von diesen erbracht wurden. Vielmehr ist aus den übereinstimmenden und glaubwürdigen Schilderungen der Zeugen über das tatsächliche Geschehen auf der Baustelle vor Ort ersichtlich, dass sich die Tätigkeit des hin und wieder vor Ort tätigen Projektleiters tatsächlich nur auf Qualitätskontrollen bezog und auch keine Arbeitseinteilung von ihm oder einem anderen Mitarbeiter des vom Bw vertretenen Unternehmens erfolgte. Das Vorliegen eines abgegrenzten Werkes, nämlich die gesamten Trockenbauleistungen beim gegenständlichen Bauvorhaben, unterscheidet daher auch den gegenständlichen Verwaltungsstrafakt wesentlich von ähnlich gelagerten Verfahren, weshalb nach Durchführung des Beweisverfahrens der von der Erstbehörde aufgestellte Tatvorwurf nicht mehr zweifelsfrei aufrecht erhalten werden kann, nämlich die Beschäftigung im Sinn des § 2 Abs.2 AuslBG der drei im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses angeführten polnischen Staatsangehörigen entgegen der Bestimmung des § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z 1 lit.a AuslBG.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

6. Bei diesem Ergebnis entfällt die Verpflichtung zur Leistung jeglicher Verfahrenskostenbeiträge.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

Dr. Andrea Panny