Linz, 21.11.2008
E R K E N N T N I S
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Michaela Bismaier über die Berufung des Herrn S H, vertreten durch Rechtsanwalt Mag. H K, H, F, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Freistadt vom 10.4.2008, Ge96-3-2008, wegen einer Verwaltungsübertretung nach der Gewerbeordnung 1994 nach öffentlichen mündlichen Verhandlungen am 27.8.2008 und am 6.11.2008, zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.
II. Der Berufungswerber hat einen Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat in der Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafe, ds 120 Euro, zu leisten.
Rechtsgrundlage:
Zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idF iVm §§ 24, 19 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.
Zu II.: § 64 Abs.1 und 2 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Freistadt vom 10.4.2008, Ge96-3-2008, wurde über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) eine Geldstrafe von 600 Euro, Ersatzfreiheitsstrafe von 4 Tagen, wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 1 Abs.2 Oö. Sperrzeiten-Verordnung 2002 iVm § 113 Abs.7 und § 368 der GewO 1994 verhängt.
Dem Schuldspruch liegt folgender Tatvorwurf zu Grunde:
"Der Beschuldigte, Herr S H, geb. am , M, S, hat es als verwaltungsstrafrechtlich verantwortlicher Gewerbeinhaber (Gastgewerbe in der Betriebsart "Cafe" im Standort F, H) zu verantworten, wie aus der Anzeige der Polizeiinspektion F vom 3.1.2008, GZ. A1/12779/01/2007, hervorgeht, dass am 30. Dezember 2007 bis 05:50 Uhr und somit 1 Stunde 50 Minuten nach der für Gastgewerbebetriebe in der Betriebsart "Cafe" vorgeschriebenen Sperrstunde (04:00 Uhr) ca. 20 Gästen das Verweilen im Gastgewerbebetrieb in F, H, gestattet wurde, obwohl Gastgewerbetreibende die Betriebsräume und die allfälligen sonstigen Betriebsflächen, ausgenommen die der Beherbergung dienenden, während der festgelegten Sperrzeiten geschlossen zu halten haben und während der Sperrzeit (bei der Betriebsart "Cafe" zwischen 04:00 und 06:00 Uhr) Gästen weder der Zutritt zu den Betriebsräumen und allfälligen sonstigen Betriebsflächen, noch dort ein weiteres Verweilen gestattet werden darf."
2. Gegen dieses Straferkenntnis hat der Bw durch seinen anwaltlichen Vertreter binnen offener Frist Berufung eingebracht und diese im Wesentlichen damit begründet, die Behörde stütze ihre Feststellung, dass im verfahrensgegenständlichen Zeitraum, sohin nach der Sperrstunde ca. 20 Gästen das Verweilen im Gastgewerbebetrieb gewährt worden sei, ausschließlich darauf, dass die erhebenden Polizeibeamten ausführen, dass angeblich bei einer Erhebung auf Grund eines Notrufes vor dem gegenständlichen Lokal um 4.50 Uhr noch laufend Personen aus dem Haus gekommen seien. Ein Lokalbesucher habe der Polizei gegenüber angegeben, dass sich im Lokal noch zahlreiche Personen befunden hätten und noch voller Betrieb gewesen sei.
Um 5.04 Uhr sei von einem weiteren Lokalgast im Eingangsbereich den Polizeibeamten bestätigt worden, dass sich im Lokal noch rund 20 Personen aufhielten, er über die Sperrstunde nicht informiert worden sei und noch problemlos ein Getränk bestellen hätte können. Um 5.05 Uhr sei laut Polizei die Eingangstüre zum Lokal plötzlich versperrt worden, aus dem Lokal seien jedoch noch immer Musik und das Gespräch von mehreren Personen hörbar gewesen. Auf das Läuten der Eingangsglocke sei keinerlei Reaktion erfolgt. Alleine aus dieser Aussage werde nunmehr dem Beschuldigten unterstellt, er hätte ca. 20 Gäste nach der Sperrstunde im Lokal bewirtet, was wiederum einen Verstoß gegen die Sperrzeiten-Verordnung bedeute.
Faktum sei jedoch, dass offenkundig selbst die Polizei ausführe, dass sie selbst das Lokal nicht betreten und lediglich durch die Aussagen von anderen Personen Gäste wahrgenommen haben. Nicht nachvollziehbar sei, worauf der anzeigende Beamte diese Feststellung stütze, zumal niemand erkennen könne, ob es sich bei einer im Lokal aufhältigen Person um einen Mitarbeiter des Beschuldigen oder einen Gast handle.
Faktum sei, dass Herr H auf Grund der bereits anhängigen Verfahren nunmehr so vorgehe, dass er bereits um 3.30 Uhr keinen Ausschank mehr vornehme, um 3.50 Uhr per Megaphon zum einen die Sperrstunde verkünde und zum anderen dann auch von Tisch zu Tisch gehe und sämtliche Gäste persönlich des Lokals verweise. Die Sperrstunde werde immer penibelst eingehalten. Faktisch sei es so, dass Herr H, nach dem sämtliche Gäste das Lokal verlassen haben, anschließend das Lokal versperre, dann mit seinen Mitarbeitern das Lokal auf Vordermann bringe, indem er die Spuren des Geschäftsbetriebes durch Zusammenräumen derselben bereinige und anschließend mit seinen Mitarbeitern an der Bar sitzend auch die Diensteinteilung für die nächsten Tage vornehme. Dies stelle keinesfalls eine Übertretung der Oö. Sperrstunden-Verordnung dar, zumal diese Personen keine Gäste im Sinne der Gewerbeordnung darstellen würden.
Es würden überhaupt keine objektiven Beweise vorliegen, die bestätigen, dass Herr H tatsächlich gegen die Sperrzeiten-Verordnung verstoßen habe. Es werde gar nicht bestritten, dass nach 4.00 Uhr Personen aufhältig gewesen seien, habe es sich jedoch hierbei lediglich um Angestellte des Beschuldigten gehandelt. Die persönliche Meinung eines Beamten, dass es sich bei einer im Lokal aufhältigen Person um einen Gast gehandelt haben soll, obwohl der Beamte lediglich aus dem Haus kommende Personen befragt habe, könne niemals ausreichend sein, eine Feststellung zu Lasten des Beschuldigten zu treffen.
Die Vorgangsweise sei auch am gegenständlichen Tag durchgeführt und eingehalten worden und sei es vielmehr so gewesen, dass noch deutlich vor 4.00 Uhr morgens sämtliche Gäste das Lokal rechtzeitig verlassen hätten.
Der Beschuldigte habe nämlich am gegenständlichen Tag deshalb das Lokal deutlich früher geschlossen, da er anschließend mit seinen Mitarbeitern und Freunden den Jahresabschluss bzw. den Jahreswechsel gefeiert habe, dies aber nicht in seinem Geschäftslokal, sondern vielmehr in seiner Privatwohnung im
2. Stock des Hauses H. Zusammengefasst sei es daher so, dass der Beschuldigte am gegenständlichen Tag mit Sicherheit keine Sperrstundenüberschreitung zu verantworten habe, da das Geschäftslokal deutlich vor der Sperrstunde geschlossen und geräumt worden sei. Wenn nun der Beschuldigte mit Freunden und Angehörigen in seinen Privaträumen den Jahreswechsel feiere, so könne ihm dies niemals zur Last gelegt werden. Die erhebenden Beamten können daher am gegenständlichen Tag niemals ca. 20 im Lokal aufhältige Personen gesichtet haben, maximal könnten sie diese Personen am H stehend vorgefunden haben.
Weiters lasse sich dem Straferkenntnis entnehmen, dass offenkundig der erhebende Beamte mit 17.3.2008 eine Stellungnahme abgegeben habe. Diese Stellungnahme sei dem Beschuldigten weder zur Kenntnis gebracht noch sei ihm das Recht eingeräumt worden, sich diesbezüglich binnen einer angemessenen Frist zu äußern.
Weiters werde von der Behörde pauschal ausgeführt, dass es sein könne, dass noch Beschäftigte im Lokal waren, bei einer derartigen Betriebsgröße sich es jedoch um maximal 3 bis 4 Beschäftigte handeln könne. Woher die Behörde eine derartige Feststellung treffe, sei unerfindlich, zumal vom Beschuldigten auch DJ's temporär angestellt seien.
Es werde daher der Antrag gestellt, die Berufungsbehörde möge das Straferkenntnis vom 10.4.2008 ersatzlos beheben und das eingeleitete Verwaltungsstrafverfahren einstellen.
3. Die Bezirkshauptmannschaft Freistadt hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt.
4. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme sowie Durchführung mündlicher Verhandlungen am 27.8.2008 und am 6.11.2008. An diesen Verhandlungen haben der Bw und sein Rechtsvertreter teilgenommen und wurden die geladenen Zeugen T E N, G T sowie RI C G unter Hinweis auf die Wahrheitspflicht einvernommen.
4.1. Folgender Sachverhalt ist entscheidungswesentlich:
Der Bw verfügt über die Gewerbeberechtigung für das Gastgewerbe in der Betriebsart Cafe im Standort H, F. Zum Tatzeitpunkt war ein gewerberechtlicher Geschäftsführer nicht bestellt. Das vom Bw geführte Lokal "A" verfügt über ca. 70 Verabreichungsplätze; im Lokal sind neben dem Bw 4 Angestellte tätig. Frau C H, Frau G T und Herr T R sind als Kellner(innen) beschäftigt, Herr R als Reinigungskraft.
Das gegenständliche Lokal befindet sich auf dem Stadtplatz in F und ist über einen Innenhof über einen ca. 60 m langen Zugang zu betreten. Das Lokal verfügt über einen Windfang; sowohl die Eingangstür zum Windfang als auch die Eingangstür zum Lokal ist verdunkelt und verspiegelt ausgeführt.
Am 30.12.2007, gegen 4.50 Uhr, wurde das Lokal "A" auf Grund einer Anzeige einer Privatperson durch die Streife F Sektor 2 überprüft. Im Zuge der Amtshandlung wurden im zum Lokal führenden Hof um ca. 04.55 Uhr 2 Personen über die Anwesenheit von Gästen im Lokal "A" befragt, nämlich Herr T E N und Herr H S. Von diesen wurde übereinstimmend ausgesagt, dass sie gerade aus dem Lokal kommen, noch mindestens 20 Personen im Lokal aufhältig sind, nach 4.00 Uhr noch Getränke ausgeschenkt wurden und sie weder vom anwesenden Lokalinhaber noch vom Personal über den Eintritt der Sperrstunde informiert worden sind.
Das obige hier entscheidungswesentliche Beweisergebnis ergibt sich aus dem vorliegenden Akteninhalt sowie aus den Wahrnehmungen des Meldungslegers für den Tatzeitpunkt und dessen Aussage vor dem Oö. Verwaltungssenat sowie aus den Aussagen des einvernommenen Zeugen N.
Der Meldungsleger machte schlüssig und glaubhafte Angaben hinsichtlich der Befragung der Zeugen N und S, die dezidiert angegeben haben, gerade (nämlich um ca. 5.00 Uhr) vom Lokal A zu kommen, drinnen noch reger Betrieb ist und im Lokal noch mindestens 20 Personen anwesend sind. Weiters wurde von den Zeugen N und S bei der Befragung angegeben, dass nach 4.00 Uhr noch Getränke ausgeschenkt wurden und sie auch keinen Hinweis auf den Eintritt der Sperrstunde erhalten haben.
Auch wenn der Zeuge N in der mündlichen Verhandlung ausgesagt hat, sich an den Abend nur mehr soweit erinnern zu können, dass er in der Nacht mit der Polizei vor dem Lokal gesprochen habe und er nunmehr nicht mehr wisse, wann er das Lokal an diesem Abend verlassen habe, so wurde von ihm doch zugestanden, dass er vor der Polizei keinesfalls die Unwahrheit sage und wenn diese Aussage so von der Polizei aufgenommen worden ist, er das auch so gesagt hat (siehe Niederschrift vom 27.8.2008, Seite 3).
Der Oö. Verwaltungssenat hat auch keinen Grund zur Annahme, dass der Zeuge vor der Polizei die Unwahrheit gesagt haben könnte.
Das erkennende Mitglied des Oö. Verwaltungssenates hat auch keinen Zweifel daran, dass der Meldungsleger die Aussagen der zum Tatzeitpunkt einvernommenen Zeugen wahrheitsgemäß aufgenommen hat. Dies wurde vom Meldungsleger auch in der mündlichen Verhandlung bestätigt, wobei der Zeuge bei seinen Angaben unter Wahrheitspflicht stand, bei deren Verletzung er mit straf- und dienstrechtlichen Sanktionen zu rechnen hätte, hingegen der Beschuldigte sich in jede Richtung verantworten darf, ohne Nachteile befürchten zu müssen.
Es mag zutreffen, dass zum selben Zeitpunkt vom Berufungswerber eine private Feier in der oberhalb des Lokal befindlichen Wohnung stattgefunden hat, allerdings ist auf Grund der Wahrnehmungen des Meldungslegers und der Aussagen der von ihm einvernommenen Besucher des Lokals "A" hinreichend erwiesen, dass zum Tatzeitpunkt noch Gäste im Lokal "A" anwesend waren.
5. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:
5.1. Gemäß § 113 Abs.7 GewO 1994 haben die Gastgewerbetreibenden die Betriebsräume und die allfälligen sonstigen Betriebsflächen, ausgenommen die der Beherbergung dienenden, während der festgelegten Sperrzeiten geschlossen zu halten. Während dieser Zeit dürfen Sie Gästen weder den Zutritt zu diesen Räumen und zu diesen Flächen, noch dort ein weiteres Verweilen gestatten und die Gäste auch nicht in anderen Räumen oder auf anderen sonstigen Flächen gegen Entgelt bewirten. Der Gastgewerbetreibende hat die Gäste rechtzeitig auf den Eindruck der Sperrstunde aufmerksam zu machen; sie haben den Betrieb spätestens zur Sperrstunde zu verlassen.
Gemäß § 1 Abs.2 Oö. Sperrzeiten-Verordnung 2002 müssen Gastgewerbebetriebs in der Betriebsart Cafe spätestens um 4.00 Uhr geschlossen und dürfen frühestens um 6.00 Uhr geöffnet werden.
Gemäß § 368 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit einer Geldstrafe bis zu 1.090 Euro zu bestrafen ist, wer andere als die in den §§ 366 und 367 genannten Gebote oder Verbote dieses Bundesgesetztes oder der aufgrund dieses Bundesgesetztes erlassenen Verordnungen oder Bescheid, die aufgrund der Bestimmungen dieses Bundesgesetztes oder aufgrund dieses Bundesgesetztes erlassener Verordnungen ergangen sind, nicht einhält.
5.2. Im Grunde des Beweisverfahrens steht fest, dass der Bw, welcher als Gewerbeinhaber die Tat verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten hat, den objektiven Tatbestand der Sperrzeitenüberschreitung am 30.12.2007 im Lokal "A" in F erfüllt hat, indem er entgegen der Sperrstunde um 4.00 Uhr bis jedenfalls 5.50 Uhr Personen noch das weitere Verweilen in den Betriebsräumlichkeiten gestattet hat.
5.3. Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiters anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.
Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar, wobei zur Strafbarkeit bereits Fahrlässigkeit ausreicht und Fahrlässigkeit im Sinne der zitierten Bestimmung ohne weiteres anzunehmen ist, sofern vom Berufungswerber kein Entlastungsnachweis erbracht wird.
Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bw dabei initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachvorbringen und durch Beibringen von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die Glaubhaftmachung nicht aus.
Ein solcher substantiierter Entlastungsbeweis wurde vom Bw nicht geführt.
Das Vorbringen des Bw, er könne sich nicht vorstellen, dass die Angestellten nach 4.00 Uhr wieder Gäste in das Lokal eingelassen hätten, da es konkrete Anweisungen an die Angestellten gebe, nämlich dergestalt, dass um 3.30 Uhr die Sperrstunde anzukündigen ist und ab diesem Zeitpunkt keine Getränke mehr ausgeschenkt werden dürfen, kann ihn nicht von seinem schuldhaften Verhalten befreien. So wurden keine Ausführungen hinsichtlich der Kontrolle der Einhaltungen der Weisungen getätigt; das bloße Erteilen von Weisungen reicht jedoch nach ständiger Judikatur des VwGH im Hinblick auf ein wirksames Kontrollsystem nicht aus, entscheidend ist, ob auch eine ausreichende Kontrolle der vom Verantwortlichen erteilten Weisungen erfolgte.
Der Bw hat sohin die ihm vorgeworfene Tat auch subjektiv zu verantworten.
5.4. Zur Strafbemessung ist folgendes auszuführen:
Gemäß § 19 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat (Abs.1).
Im ordentlichen Verfahren (§§ 40-46) sind überdies die nach Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32-35 des StGB sinngemäß anzuwenden.
Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Die belangte Behörde hat im nunmehr angefochtenen Straferkenntnis über den Bw eine Geldstrafe von 600 Euro bei einem Strafrahmen bis 1.090 Euro verhängt. Als straferschwerend wurden 13 gleichartige und rechtskräftige Verwaltungsvorstrafen gewertet, Milderungsgründe wurden keine gefunden. Zudem wurden die von der Behörde mangels Angaben des Beschuldigten geschätzten persönlichen Verhältnisse, und zwar monatliches Einkommen von 2.000 Euro bei der Strafbemessung berücksichtigt.
Im Berufungsverfahren sind keine geänderten oder neue Strafbemessungsgründe hervorgekommen.
Vom Oö. Verwaltungssenat konnte keine Ermessensüberschreitung bei der Strafbemessung festgestellt werden, wenn man überdies bedenkt, dass Grundlage für die Bemessung der Strafe auch das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat, ist. Die Bestimmung des § 113 Abs.7 iVm § 368 GewO 1994 dient dem Zweck, einerseits Wettbewerbsverzerrungen und andererseits Beeinträchtigungen der Nachbarn hintanzuhalten. Eben diese geschützten Interessen hat der Beschuldigte durch die gegenständliche Verwaltungsübertretung verletzt.
Die von der Erstbehörde festgesetzte Geldstrafe ist auch unter dem Gesichtspunkt der Spezialprävention notwendig, um den Bw künftighin zur Einhaltung der gesetzlichen Bestimmungen zu bewegen, zumal die bisher über den Bw verhängten Geldstrafen wegen Übertretungen der Sperrzeiten-Verordnung ihn nicht von einer weiteren Verwaltungsübertretung abgehalten haben.
Es ist daher die verhängte Geldstrafe tat- und schuldangemessen und auch den persönlichen Verhältnissen des Berufungswerbers angepasst.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.
Mag. Michaela Bismaier
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