Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-530818/3/Bm/Sta

Linz, 28.11.2008

 

 

 

E r k e n n t n i s

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Michaela Bismaier über die Berufung des Herrn G A, M, S., gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Perg vom 30. Juni 2008, Ge20-70-2007, betreffend Feststellung gemäß § 359b Abs.1 Z2 GewO 1994, zu Recht erkannt:

 

 

Der Berufung wird keine Folge gegeben und der bekämpfte Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Perg vom 30. Juni 2008, Ge20-70-2007, mit der Maßgabe bestätigt, dass der 1. Satz im Spruchpunkt I zu lauten hat:

 

"Es wird festgestellt, dass die zur Genehmigung eingereichte Betriebsanlage dem § 359b Abs. 1 Z2 und Abs. 2 GewO 1994  iVm § 1 Z1 der Verordnung des Bundesministers für wirtschaftliche Angelegenheiten, mit der Arten von Betriebsanlagen bezeichnet werden, die dem vereinfachten Genehmigungsverfahren zu unterziehen sind, entspricht."

 

 

 

Rechtsgrundlagen:

§ 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG 1991) iVm
§ 67a Abs.1 und § 58 AVG, § 359b Abs.1 Z2 und Abs.2 Gewerbeordnung 1994 (GewO 1994) iVm § 1 Z1 der Verordnung des Bundesministers für wirtschaftliche Angelegenheiten, mit der Arten von Betriebsanlagen bezeichnet werden, die dem vereinfachten Genehmigungsverfahren zu unterziehen sind.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit dem oben bezeichneten Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Perg wurde über Ansuchen des Herrn R G vom 11.9.2007 um gewerbebehördliche Genehmigung für die  Errichtung und den Betrieb eines Gastgewerbebetriebes in der Betriebsart Imbissstand im Standort S, M, festgestellt, dass die in § 359b Abs.1 Z2 GewO 1994 festgelegten Voraussetzungen erfüllt sind.

 

Dies im Wesentlichen nach Zitierung der einschlägigen Rechtsgrundlage mit der Begründung, dass im gegenständlichen Verfahren nachgewiesen wurde, dass die Betriebsfläche insgesamt nicht mehr als 800 m2 beträgt und die elektrische Anschlussleistung der zur Verwendung gelangenden Maschinen und Geräte 100 kW nicht übersteigt.

Weiters wurde begründend ausgeführt, dass nach den eingeholten Gutachten bei Einhaltung der im Spruch angeführten Auflagen Gefährdungen, Belästigungen und Beeinträchtigungen oder nachteilige Einwirkungen im Sinne des § 74 Abs.2 GewO 1994 vermieden werden.

 

2. Gegen diesen Bescheid hat der Berufungswerber im Wesentlichen mit der Begründung Berufung erhoben, dass die im erstinstanzlichen Verfahren vorgebrachten Argumente, die sich gegen eine Errichtung dieser Betriebsanlage richteten, ungenügend gewürdigt und keineswegs entkräftet worden seien. In weiterer Folge wurden vom Berufungswerber Anmerkungen die Situation der letzten zwei Monate betreffend vorgebracht. So sei der Gehsteigabschnitt vor der Baustelle immer wieder von  eigenen und von Zulieferfahrzeugen zugeparkt und verstellt.

Bei Aufstockung des Wohnhauses des Berufungswerbers liege die Höhe der Ausblasöffnung nicht 4 bis 5 m unter, sondern genau in Höhe vorgesehener Wohnräume.

Zusätzlich befinde sich das Wohnhaus und die Gartenanlage des Berufungswerbers in einer Lärm- und Luftstromstaulage durch die geologische Gegebenheit, woraus resultiere, dass sämtliche Immissionen verstärkt würden und nicht frei abziehen könnten. Das angesprochene natürliche Geländeniveau und die Ausblasöffnung in 11 m Höhe, bedeute auch eine Ausblasöffnung in 40 bis 50 m unter Geländeniveau.

Durch die spezielle Geländeformation der Liegenschaft des Berufungswerbers würden sich sämtliche Einflüsse besonders heftig und anhaltend gestalten und dementsprechend anders zu werten als in der Ebene mit freier Luftzirkulation und verteilter oder abziehender Immissionen. Immissionen von der direkt gegenüberliegenden Tankstelle und besonders der Kfz-Werkstätte mit Waschanlage und Gebrauchtwagenmarkt würden sich in Form von Licht-, Lärm- und Geruchsimmissionen beim Berufungswerber niederschlagen und sich durch Rückstau an der Bergformation verstärken.

Der bestehende Ist-Zustand sei durch Kumulation längst krankmachend und unzumutbar und müsste bereits seit Jahren behördlich überprüft werden.

Bezüglich der weiteren drei angesprochenen Parkplätze sei nicht die Anzahl wesentlich für die Mehrbelastung, sondern die Frequenz. Als besonders belastend sei die geplante Geschäftszeit des I-P, weil der nunmehrige Verkehr nach bestimmten Spitzen wie Berufs-, Pendler- und Einkaufsverkehr endlich abschwäche, dies aber genau die Betriebszeit des gegenständlichen Gastgewerbebetriebes sei.

In weiterer Folge erklärt der Berufungswerber umfangreich seine bestehende Wohnsituation, die sich für ihn auf Grund der starken Verkehrsfrequenz auf der vorbeiführenden öffentlichen Straße und der bereits angesiedelten Betriebe als sehr belastend darstelle.

Vom Berufungswerber wird in der Berufungsschrift weiters die Sinnhaftigkeit und Notwendigkeit des beantragten Vorhabens bezweifelt.

 

3. Von der belangten Behörde wurde diese Berufung gemeinsam mit dem zu Grunde liegenden Verwaltungsverfahrensakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich zur Berufungsentscheidung vorgelegt. Ein Widerspruch im Grunde des § 67h Abs.1 AVG wurde nicht erhoben.

 

Eine öffentliche mündliche Verhandlung konnte im Grunde des § 67d Abs.1 AVG entfallen.

 

4. Erwägungen des Unabhängigen Verwaltungssenates:

 

4. 1. Gemäß § 359b Abs. 1 GewO 1994 hat die Behörde, wenn sich aus dem Genehmigungsansuchen und dessen Beilagen ergibt, dass

 

1.     jene Maschinen, Geräte und Ausstattungen der Anlage, deren Verwendung die Genehmigungspflicht begründen könnte, ausschließlich solche sind, die in Verordnungen gemäß § 76 Abs. 1 oder Bescheiden gemäß § 76 Abs. 2 angeführt sind oder die nach ihrer Beschaffenheit und Wirkungsweise vornehmlich oder auch dazu bestimmt sind, in Privathaushalten verwendet zu werden, oder

 

2.     das Ausmaß der der Betriebsanlage zur Verfügung stehenden Räumlichkeiten und sonstigen Betriebsflächen insgesamt nicht mehr als 800 m2 beträgt, die elektrische Anschlussleistung der  zur  Verwendung  gelangenden  Maschinen  und  Geräte  300 kW nicht übersteigt und auf Grund der geplanten Ausführung der Anlage zu erwarten ist, dass Gefährdungen, Belästigungen, Beeinträchtigungen oder nachteilige Einwirkungen im Sinne des   § 74 Abs. 2 oder Belastungen der Umwelt (§ 69 a) vermieden werden.

 

 

das Projekt durch Anschlag in der Gemeinde und durch Anschlag in den der Anlage unmittelbar benachbarten Häusern mit dem Hinweis bekannt zu geben, dass die Projektsunterlagen innerhalb eines bestimmten, 4 Wochen nicht überschreitenden Zeitraumes bei der Behörde zur Einsichtnahme aufliegen und dass die Nachbarn innerhalb dieses Zeitraumes von ihrem Anhörungsrecht Gebrauch machen können; die Eigentümer der betroffenen Häuser haben derartige Anschläge in ihren Häusern zu dulden; statt durch Hausanschlag kann das Projekt aus Gründen der Zweckmäßigkeit, Raschheit und Einfachheit durch persönliche Verständigung der Nachbarn bekannt gegeben werden; nach Ablauf der im Anschlag oder der persönlichen Verständigung angeführten Frist hat die Behörde unter Bedachtnahme auf die eingelangten Äußerungen der Nachbarn, die die Anwendung des vereinfachten Verfahrens begründende Beschaffenheit der Anlage mit Bescheid festzustellen und erforderlichenfalls Aufträge zum Schutz der gemäß § 74 Abs. 2 sowie der gemäß § 77 Abs. 3 und 4 wahrzunehmenden Interessen zu erteilen; dieser Bescheid gilt als Genehmigungsbescheid für die Anlage .... . Nachbarn (§ 75 Abs. 2) haben keine Parteistellung .... .

 

Nach Abs.2 dieser Bestimmung hat der Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit durch Verordnung Betriebsanlagen zu bezeichnen, die dem vereinfachten Verfahren gemäß Abs.1 zu unterziehen sind, weil auf Grund der vorgesehenen Ausführung der Anlagen (insbesondere der Beschaffenheit und Wirkungsweise, der Maschinen, Geräte und Ausstattungen der Anlage, der elektrischen Anschlussleistung, der eingesetzten Maschinen und Geräte, der Betriebsweise, der räumlichen Ausdehnung der Anlage, der Art und Menge der in der Anlage gelagerten, geleiteten, umgeschlagenen, verwendeten oder hergestellten Stoffe (nach Art, Ausmaß und Dauer der Emissionen dieser Anlagen zu erwarten ist, dass die gemäß § 74 Abs.2 wahrzunehmenden Interessen hinreichend geschützt und Belastungen der Umwelt (§ 69a) vermieden werden.

 

Nach § 1 Z1 der Verordnung des Bundesministers für Wirtschaftliche Angelegenheiten, mit der Arten von Betriebsanlagen bezeichnet werden, die dem vereinfachten Genehmigungs­verfahren zu unterziehen sind, sind Betriebsanlagen zur Ausübung des Gastgewerbes gemäß § 142 Abs.1 Z2 bis 4 GewO 1994, in denen bis zu 200 Verabreichungsplätze bereitgestellt werden und in denen weder musiziert noch zB mit einem Tonbandgerät Musik wiedergegeben wird (nicht unter dieses Musizieren bzw. Wiedergeben von Musik fällt bloße Hintergrundmusik, die leiser ist als der übliche Gesprächston der Gäste) dem vereinfachten Verfahren gemäß § 359b Abs.1 GewO 1994 zu unterziehen.

 

4.2. Dem gegenständlichen Verfahren liegt ein Ansuchen des Herrn R G vom 11.9.2007 zu Grunde, worin die gewerbebehördliche Betriebsanlagengenehmi­gung für die Errichtung und den Betrieb einer gastgewerblichen Betriebsanlage in der Betriebsart I am Standort S, M, mit einer Betriebszeit von täglich 10.00 bis 23.00 Uhr beantragt wird. Nach den Projektsunterlagen umfasst die gastgewerbliche Betriebsanlage 6 Verabreichungsplätze, das Ausmaß der gewerblich genutzten Flächen wird mit 46 m2 beschrieben und stehen 3 Kundenparkplätze zur Verfügung; im Gastraum soll Musik lediglich in Form von Hintergrundmusik gespielt werden.

Im Grunde dieses Ansuchens wurden von der belangten Behörde Lokalaugenscheine für den 4.10.2007 und nach Vorlage ergänzender Projektsunterlagen für den 26.2.2008 anberaumt und an diesen Tagen auch durchgeführt. In weiterer Folge wurde ein schriftliches Gutachten des gewerbetechnischen Amtssachverständigen in lärmtechnischer und luftreinhaltetechnischer Hinsicht eingeholt und dem Berufungswerber in Wahrung des Parteiengehörs übermittelt.

 

Gegenständlich steht außer Frage, dass die gegenständliche Betriebsanlage sowohl die in § 359b Abs.1 Z2 GewO 1994 enthaltenen Messgrößen unterschreitet (Betriebsfläche: 46m2, elektrische Anschlussleistung: unter 300 kW), als auch – da sie nicht über 200 Verabreichungsplätze verfügt und lediglich Hintergrundmusik gespielt wird - unter die Anwendbarkeit der Verordnung des Bundesministers für wirtschaftliche Angelegenheiten fällt, die Betriebsanlagen bezeichnet, die dem vereinfachten Verfahren zu unterziehen sind.

 

Wie der zitierten Gesetzesstelle des § 359b GewO 1994 zu entnehmen ist, ist im vereinfachten Verfahren bereits durch den Gesetzgeber ausdrücklich festgelegt, dass Nachbarn grundsätzlich keine Parteistellung genießen, sondern ihnen prinzipiell nur Anhörungsrechte zukommen. Der Verfassungsgerichtshof hat in seinem Erkenntnis vom 3.3.2001, G 87/00, festgestellt, dass zwar einerseits dieser Ausschluss der Parteistellung der Nachbarn zum Vorliegen der materiellen Genehmigungsvoraussetzungen nicht verfassungswidrig ist, davon jedoch andererseits zu unterscheiden ist, dass den Nachbarn eine beschränkte Parteistellung hinsichtlich der Frage, ob die Voraussetzungen des vereinfachten Verfahrens überhaupt vorliegen, zukommt. Diese beschränkte Parteistellung ergibt sich aus einer gebotenen verfassungskonformen Auslegung des § 359b Abs.1 der GewO.

 

Aus dieser beschränkten Parteistellung der Nachbarn hinsichtlich der Frage der Überprüfung der Voraussetzungen des vereinfachten Verfahrens ergibt sich jedenfalls die Verpflichtung der Behörde, die diesbezüglichen Parteienrechte der Nachbarn zu wahren und ihnen Gelegenheit zur Geltendmachung der entsprechenden rechtlichen Interessen zu geben.

 

Dieses Anhörungsrecht wurde von der Erstinstanz durch den Anschlag an der Amtstafel beim Marktgemeindeamt S mit der Auflage der Projektsunterlagen sichergestellt und vom berufungsführenden Nachbarn durch Teilnahme an den Lokalaugenscheinen und durch Einbringung schriftlicher Einwendungen wahrgenommen.

 

Wenn nun vom Berufungswerber Einwendungen wegen befürchteter unzumutbarer Belästigungen oder Gefährdungen im Sinne des § 74 Abs.2 vorgebracht werden, so ist hiezu unter Hinweis auf die oben zitierte Judikatur des Verfassungsgerichtshofes festzustellen, dass diesbezüglich eine Parteistellung der Nachbarn im vereinfachten Genehmigungsverfahren nicht vorliegt. Der Verfassungsgerichtshof hat in seinem Erkenntnis vom 11.3.2004 festgestellt, dass die Durchführung eines vereinfachten Genehmigungsverfahrens nicht auf verfassungsrechtliche Bedenken stößt, wenn gewährleistet ist, dass zusätzlich zum Vorliegen der sonstigen Voraussetzung (Nichtüberschreitung der Messgrößen, Aufzählung in einer Verordnung) für die Anwendung des vereinfachten Verfahrens im Einzelfall auf Grund der Ergebnisse des Verfahrens zu erwarten ist, dass Gefährdungen, Belästigungen, Beeinträchtigungen  oder nachteilige Einwirkungen im Sinne des § 74 Abs.2 GewO 1994 oder Belastungen der Umwelt vermieden werden, sohin die Behörde eine Einzelfallprüfung – wenngleich ohne diesbezügliche Mitwirkung der Nachbarn als Parteien – zur Pflicht gemacht wird.

Die im Gesetz vorgesehene Einzelfallprüfung wurde von der belangten Behörde auch durchgeführt. Im Grunde des Ansuchens und der vorgelegten Unterlagen wurde ein Ermittlungsverfahren durchgeführt, dem ein gewerbetechnischer Amtssachverständiger zur Frage der Genehmigungsfähigkeit beigezogen wurde. Der Amtssachverständige verfügt auf Grund seiner Ausbildung und beruflichen Erfahrung zweifelsfrei über jene Fachkunde, die ihm eine Beurteilung der zu erwartenden Emissionen bzw. der damit verbundenen Auswirkungen für die Nachbarn ermöglicht. Der gewerbetechnische Amtssachverständige hat sich in seinem Gutachten mit der Bestandssituation, der vorhandenen Emissionsquellen und der zu erwartenden betriebsbedingten Immissionen auseinandergesetzt.

Soweit der Berufungswerber die bereits bestehende belastende Situation vorbringt, ist dazu festzustellen, dass eine solche für sich gesehen keinen Grund für die Versagung der Genehmigung darstellt.

Vielmehr ist zu prüfen, ob diese Situation durch den Betrieb des Imbissstandes verändert wird und gegebenenfalls welche Auswirkungen diese Veränderungen für die Nachbarn nach sich ziehen.

 

Hiezu führte der gewerbetechnische Amtssachverständige aus, dass mit keiner Veränderung der bestehenden Situation sowohl in luftreinhaltetechnischer als auch in lärmtechnischer Hinsicht durch die beabsichtigte Betriebsanlage zu rechnen ist.  Mögliche Veränderungen im Bereich des Wohnhauses des Berufungswerbers, die nur Planungscharakter haben, sind dabei außer Betracht zu lassen.

Aus rechtlicher Sicht ist noch auszuführen, dass nach der ständigen und eindeutigen Judikatur des VwGH Verkehrsbewegungen auf der öffentlichen Straße der Betriebsanlage nicht zuzurechnen sind.

Zum Einwand des Berufungswerbers, es stelle sich gegenständlich die Frage der Sinnhaftigkeit und Notwendigkeit eines Imbissstandes ist festzuhalten, dass das Betriebsanlagenrecht eine Bedarfsprüfung nicht vorsieht und demnach auch keine Genehmigungsvoraussetzung darstellt.

 

Im Ergebnis ist somit davon auszugehen, dass die Erstbehörde zu Recht das vereinfachte Genehmigungsverfahren gemäß § 359b GewO 1994 angewandt hat und somit spruchgemäß zu entscheiden war.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro  zu entrichten.

 

 

Mag. Michaela Bismaier

 

 

 

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