Linz, 28.11.2008
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 5. Kammer (Vorsitzende: Mag. Michaela Bismaier, Berichterin: Dr. Andrea Panny, Beisitzer: Mag. Thomas Kühberger) über die Berufung des Herrn S M, S, W, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land vom 16. Februar 2008, SV96-35-2007/La, wegen einer Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG), nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 30. Oktober 2008 zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird hinsichtlich der Schuld keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, dass im Spruch die Wortfolge "seit 1.9.2006 täglich zwischen 3 und 5 Stunden" entfällt.
Hinsichtlich der Strafe wird der Berufung insofern Folge gegeben, als die verhängte Geldstrafe auf 2.000 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe 67 Stunden) herabgesetzt wird.
II. Der Kostenbeitrag für das Verfahren vor der Erstbehörde verringert sich auf 200 Euro. Für das Verfahren vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat ist kein Kostenbeitrag zu leisten.
Rechtsgrundlagen:
Zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 19 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.
Zu II.: §§ 64 und 65 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land vom 16. Februar 2008, SV96-35-2007/La, wurde über den Berufungswerber (in der Folge: Bw), wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z 1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl.Nr. 218/1975 idgF eine Geldstrafe in Höhe von 4.000 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 96 Stunden verhängt. Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag in Höhe von 400 Euro vorgeschrieben.
Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:
4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsicht und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 30. Oktober 2008, an der der Bw, ein Vertreter der Organpartei sowie eine Vertreterin der belangten Behörde als Parteien teilnahmen. Als Zeugen wurden zwei an der gegenständlichen Kontrolle beteiligte Beamte der Finanzverwaltung einvernommen. Der verfahrensgegenständliche ausländische Staatsangehörige konnte zur Berufungsverhandlung mangels Vorliegen einer Zustelladresse nicht geladen werden.
4.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von folgendem Sachverhalt aus:
Der Bw war zum Tatzeitpunkt unbeschränkt haftender Gesellschafter der Firma M & Co KEG, N, M.
Am 6. November 2006 wurde anlässlich einer Kontrolle nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz auf der Baustelle E, A der M & Co KEG der kroatische Staatsangehörige M G, geb. am, arbeitend bei Gipsarbeiten, gemeinsam mit Arbeitnehmern der Firma M & Co KEG angetroffen.
Eine arbeitsmarktrechtliche Bewilligung für diese Beschäftigung lag nicht vor.
4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem vorliegenden Verwaltungsstrafakt und den dort einliegenden Beweismitteln sowie dem Ergebnis der öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 30. Oktober 2008.
In dieser Berufungsverhandlung schilderte der Zeuge S die Situation, die sich ihm anlässlich der Kontrolle auf der Baustelle darbot. Demnach wurde der ausländische Staatsangehörige gemeinsam mit drei Arbeitnehmern des Bw im Verbund arbeitend in einem Bereich der Baustelle in schmutziger Arbeitskleidung angetroffen. Der Bw konnte keine nachvollziehbaren Angaben machen, die Zweifel an dieser glaubwürdigen Darstellung aufkommen lassen. Sein Vorbringen, er kenne Herrn G nicht und habe dieser nicht für ihn gearbeitet, muss daher als reine Schutzbehauptung gewertet werden. Die Angaben der in der Berufungsverhandlung einvernommenen Zeugen sowie des ausländischen Staatsangehörigen in dem mit ihm aufgenommenen Personenblatt können daher dem Sachverhalt zugrunde gelegt werden, wobei der dem Bw vorzuwerfende Tatzeitraum auf den Kontrolltag eingeschränkt wurde, da seine Verantwortung, wonach eine durchgehende Teilzeitbeschäftigung im Ausmaß von 3 bis 5 Stunden täglich seit 1. September 2006 als Gipser durchaus unüblich ist, nachvollziehbar ist und daher zweifelsfrei nur von einer Beschäftigung am Kontrolltag ausgegangen werden kann.
5. In der Sache hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:
5.1. Gemäß § 9 Abs.1 VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen, Personengesellschaften des Handelsrechts oder eingetragene Erwerbsgesellschaften, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortlich Beauftragte (Abs.2) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.
Seitens des Bw wird nicht bestritten, dass er als unbeschränkt haftender Gesellschafter der Firma M & Co KEG als zur Vertretung nach außen berufenes Organ für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften strafrechtlich verantwortlich war.
5.2. Gemäß § 3 Abs.1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl. Nr. 218/1975 idgF darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde, oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.
Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung
a) in einem Arbeitsverhältnis,
b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,
c) in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeit nach § 3 Abs.5 leg.cit,
d) nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder
e) überlassener Arbeitskräfte im Sinn des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988.
Gemäß § 2 Abs.4 1. Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.
Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG in der zum Tatzeitpunkt geltenden Fassung begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG) ausgestellt wurde; und zwar bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 5.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 10.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 25.000 Euro.
Gemäß § 28 Abs.7 AuslBG ist das Vorliegen einer nach diesem Bundesgesetz unberechtigten Beschäftigung von der Bezirksverwaltungsbehörde ohne weiteres anzunehmen, wenn ein Ausländer in Betriebsräumen, an Arbeitsplätzen oder auf auswärtigen Arbeitsstellen eines Unternehmens angetroffen wird, die im Allgemeinen Betriebsfremden nicht zugänglich sind und der Beschäftiger nicht glaubhaft macht, dass eine unberechtigte Beschäftigung nicht vorliegt.
5.3. Der kroatische Staatsangehörige M G wurde von den Kontrollorganen am 1. September 2006 gemeinsam mit Bauarbeitern des vom Bw vertretenen Unternehmens auf der Baustelle E, A arbeitend angetroffen. Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist dann, wenn ein Ausländer bei der Verrichtung von Bauarbeiten auf einer Baustelle angetroffen wird, aufgrund der gesetzlichen Vermutung des § 28 Abs.7 AuslBG das Vorliegen einer nach dem AuslBG unberechtigten Beschäftigung ohne weiteres anzunehmen, wenn der Arbeitgeber nicht glaubhaft machen kann, dass eine unberechtigte Beschäftigung nicht vorliegt. Dass an der Baustelle auch von anderen Unternehmen Arbeiten verrichtet wurden, führt nicht dazu, dass deshalb keine auswärtige Arbeitsstelle des Unternehmens des belangten Arbeitgebers mehr vorgelegen ist (VwGH vom 25. Februar 2004, Zl. 2001/09/0125). Dem Bw ist es im Zuge des Beweisverfahrens nicht gelungen glaubhaft zu machen, dass der gemeinsam mit Arbeitnehmern der M & Co KEG tätige ausländische Staatsangehörige nicht entgegen der gesetzlichen Vermutung von seinem Unternehmen unberechtigt beschäftigt wurde.
Der objektive Tatbestand der gegenständlichen Verwaltungsübertretung ist daher als erfüllt zu werten.
5.4. Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (Ungehorsamsdelikt).
Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringung von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht.
Es ist daher zu prüfen, ob sich der Bw entsprechend sorgfältig verhalten hat, um glaubhaft machen zu können, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.
Aufgrund der allgemeinen Lebenserfahrung ist bekannt, dass die Beschäftigung eines Ausländers grundsätzlich einer verwaltungsbehördlichen Bewilligung bedarf (VwGH vom 30. August 1991, Zl. 91/09/0022). Von einem Gewerbetreibenden ist zu verlangen, dass er sich mit den für seine Tätigkeit erforderlichen gesetzlichen Voraussetzungen entsprechend vertraut macht. Voraussetzung für eine Bestrafung ist nicht allein, ob der Bw von einer Beschäftigung eines Ausländers weiß, sondern bloß, ob ein wirksames Kontrollsystem in seinem Betrieb in der Lage ist, die unerlaubte Beschäftigung von Ausländern hintan zu halten (vgl. VWGH vom 12. November 1999, Zl. 97/09/0301). Seitens des Bw konnte jedoch das Vorliegen eines Kontrollsystems nicht glaubwürdig dargelegt werden und erscheint es auch nicht glaubwürdig, dass er vom Einsatz des ausländischen Staatsangehörigen auf seiner Baustelle nicht informiert war, weshalb von einer vorsätzlichen Tatbegehung auszugehen ist.
Die gegenständliche Verwaltungsübertretung ist dem Bw daher auch in subjektiver Hinsicht vorzuwerfen.
6. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.
Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.
Zur Strafhöhe führt die belangte Behörde aus, dass als straferschwerend der wiederholte Verstoß des Bw gegen das Ausländerbeschäftigungsgesetz gewertet wurde und die Höhe der ausgesprochenen Strafe dem wirtschaftlichen Vorteil gegenüber zu stellen ist, den er sich durch die Ersparnis an Lohn- und Lohnnebenkosten verschaffte.
Dazu ist auszuführen, dass gemäß § 55 Abs.1 VStG ein wegen einer Verwaltungsübertretung verhängtes Straferkenntnis, sofern gesetzlich nicht anderes bestimmt ist, keinerlei Straffolgen nach sich zieht und nach Ablauf von fünf Jahren nach Fällung des Straferkenntnisses als getilgt gilt. Gemäß Abs. 2 leg. cit. dürfen jene Verwaltungsstrafen, hinsichtlich welcher zum Zeitpunkt der Entscheidung über die Strafbemessung bereits Tilgung eingetreten ist, bei der Strafbemessung nicht berücksichtigt werden.
Die Berufungsbehörde hat allenfalls auch erst während des Berufungsverfahrens eingetretene Umstände bei der Strafbemessung wahrzunehmen. Dies gilt auch für den Ablauf der Tilgungsfrist hinsichtlich einer Vorstrafe (VwGH 15.4.1991, 90/19/0568, 5.11.1997, 97/03/0141). Die von der Organpartei in ihrer Anzeige angeführte Vorstrafe des Bw vom 9. Jänner 2003 wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes ist daher bei der Strafbemessung nicht (mehr) zu berücksichtigen. Die am 31. Jänner 2008 über den Bw rechtskräftig verhängten Vorstrafen betreffend Übertretungen nach dem AuslBG waren zum Zeitpunkt der Tat noch nicht rechtskräftig und können daher im gegenständlichen Fall nicht zur Bestimmung der Höhe des Strafsatzes herangezogen werden.
Als Milderungsgrund ist jedoch die relativ lange Verfahrensdauer zu werten. Diesbezüglich hat der Verfassungsgerichtshof im Erkenntnis vom 26. Juni 2008, Zl. B304/07 ausgesprochen, dass die Angemessenheit der Verfahrensdauer nach der Rechtsprechung des EGMR nicht abstrakt, sondern im Lichte der besonderen Umstände jedes einzelnen Falles zu beurteilen ist. Die besonderen Umstände des Einzelfalles ergeben sich aus dem Verhältnis und der Wechselwirkung verschiedener Faktoren. Neben Faktoren, welche die Verfahrensdauer beeinflussen, nämlich die Schwierigkeit des Falles, das Verhalten des Beschwerdeführers und das Verhalten der staatlichen Behörden in dem bemängelten Verfahren, ist auch die Bedeutung der Sache für den Beschwerdeführer relevant (vgl. VfSlg. 17.307/2004; 17.582/2005, 17.644/2005). Nicht eine lange Verfahrensdauer schlechthin führt zu einer Verletzung, sondern nur eine Verzögerung, die auf Versäumnis der staatlichen Organe zurückzuführen ist. Der Rechtsprechung des EGMR ist daher keine fixe Obergrenze für die Angemessenheit der Verfahrensdauer zu entnehmen, ab deren Überschreitung jedenfalls eine Verletzung des Art.6 Abs.1 EMRK anzunehmen wäre (vgl. VfSlg. 16.385/2001 mH auf die Rechtsprechung des EGMR).
Im gegenständlichen Verfahren sind seit der Tatbegehung im zweiten Halbjahr 2006 und der Erlassung des Erkenntnisses des Oö. Verwaltungssenates zwei Jahre vergangen, sodass von keiner iSd Art.6 Abs.1 EMRK zu qualifizierenden noch gänzlich angemessenen Verfahrensdauer auszugehen war. Dieser Umstand war daher als Milderungsgrund iSd § 24 Abs.2 StGB bei der Strafbemessung entsprechend zu werten.
Der Umstand, dass der nunmehr vorgeworfene Tatzeitraum auf den Kontrolltag eingeschränkt wurde, führt jedoch zu keinem Milderungsgrund, da davon auszugehen ist, dass eine längere Beschäftigung nur durch die Kontrolle verhindert werden konnte. Zudem ist aufgrund der Angaben des ausländischen Staatsangehörigen auf dem Personenblatt davon auszugehen, dass dieser vom Bw immer wieder für Aushilfsarbeiten eingesetzt wurde. Im Hinblick auf das nicht unerhebliche Verschulden des Bw am Zustandekommen der vorliegenden Verwaltungsübertretung und den Unrechtsgehalt der Tat, der bereits von der Erstbehörde ausführlich dargelegt wurde, erscheint daher die nunmehr verhängte Geldstrafe angemessen und geeignet, um den Bw künftig zu einem gesetzeskonformen Verhalten anzuleiten. Ein Vorgehen gemäß § 20 VStG (außerordentliche Strafmilderung) war mangels des Überwiegens an Milderungsgründen ebenso auszuschließen wie ein Anwendung des § 21 VStG (Absehen von der Strafe), da die dafür erforderlichen kumulativen Voraussetzungen nicht vorlagen.
Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.
7. Der Kostenausspruch ist in den angeführten gesetzlichen Bestimmungen begründet.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.
Mag. Michaela Bismaier
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